STS, 23 de Septiembre de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Septiembre 2014
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 278/2013 interpuesto por Doña Brigida , representada por el Procurador Don Abelardo Miguel Rodríguez González, contra la sentencia dictada con fecha 14 de Diciembre de 2012, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 1502/2011 , sobre visado de reagrupación familiar.

Es parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de Doña Brigida se interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 1502/2011 contra la resolución de 25 de Agosto de 2011 dictada por el Consulado General de España en Guayaquil (Ecuador), desestimatoria de la solicitud de visado de reagrupación familiar, confirmada en reposición por resolución de 26 de Septiembre de 2011.

SEGUNDO

Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó la sentencia hoy recurrida, de fecha 14 de Diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Brigida , representada por el Procurador de los Tribunales don Abelardo Miguel Rodríguez González, contra la resolución de fecha 26 de septiembre de 2011 dictada por el Consulado General de España en Guayaquil que, en reposición, confirma la resolución de 25 de agosto de 2011. Se condena al pago de 300 euros a la parte recurrente en concepto de costas causadas en esta instancia".

TERCERO

Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la hoy recurrente , manifestando su intención de preparar recurso de casación, que se tuvo por preparado, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

CUARTO

El escrito de interposición del recurso de casación incorpora un único motivo de casación, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de Febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y del artículo 27 de la Ley 4/2000, de 11 de Enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

QUINTO

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitándose por el Sr. Abogado del Estado no haber lugar al mismo.

SEXTO

Por providencia de 8 de Julio 2014 se nombró ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil y se señaló para su votación y fallo el día 16 de Septiembre de 2014, en que ha tenido lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Presidente de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acto administrativo por el que se denegó a la ciudadana ecuatoriana Doña Mariola su solicitud de visado para reagrupación familiar en España con su hija y aquí recurrente Doña Brigida .

La Sala de instancia tras poner de manifiesto la aplicabilidad al supuesto de la normativa incluida en el Real Decreto 240/2007, de 16 de Febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dada la nacionalidad española de la recurrente, analiza si se cumple el requisito de encontrarse " a cargo ".

A tal efecto señala lo siguiente:

"Su hija venía remitiéndola dinero esporádicamente desde el año 2003 aunque las remesas aparecen con asiduidad desde agosto de 2009 remitiendo conjuntamente con su marido, durante dicho año 4.563,03 euros (5 remesas); 5.178,12 en el año 2010 (5 remesas); y, 731,07 euros hasta julio de 2011 (4 remesas).

Debe hacerse constar que la recurrente ha instado la designación de letrado y abogado de oficio obteniendo resolución favorable de asistencia jurídica gratuita.

La cuantía y la falta de periodicidad de las remesas así como sus circunstancias personales, casada sin que nada sepamos de sus circunstancias laborales o las de su esposo, hacen ver que las citadas remesas no pueden tener como finalidad la de establecer un apoyo económico necesario para su subsistencia, lo que determina que deba desestimarse el presente recurso".

SEGUNDO

La recurrente, a través de su único motivo de casación, considera que la Sala de instancia ha interpretado incorrectamente el requisito de encontrarse "a cargo", sosteniendo que las únicas remesas de dinero recibidas por doña Mariola han procedido en los años 2010 y 2011 de la hoy recurrente y del esposo de esta última y que las mismas superan el 51 por ciento del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia que para los familiares reagrupables exige el artículo 53 del Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que dispone que "Se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar que representen al menos el 51 por ciento del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste, según lo establecido, en materia de Indicadores sobre renta y actividad económica por país y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de Estadística".

En el mismo motivo la parte recurrente alega la infracción del artículo 27 de la Ley 4/2000, de 11 de Enero , por cuanto la resolución impugnada (se dice) carece de la motivación suficiente, al no concretar la razón por la cual la Administración considera que la solicitante del visado no está a cargo de su hija española.

Este último motivo, sin embargo, debe ser rechazado, y por las mismas razones que da la Sala de instancia en el segundo de los fundamentos de Derecho que damos por reproducidas. En especial la de que la parte recurrente ha entendido bien la razón de decidir de la Administración Pública cuando la concretó en el hecho de "no estar (la interesada) a cargo de la reagrupante" , pues primero en el recurso de reposición y después a lo largo de toda la vía judicial ha discutido y contradicho cumplidamente aquella razón de decidir; prueba inequívoca de que la resolución administrativa contenía esa motivación, aunque escueta y breve.

TERCERO

La norma aplicable para analizar la pretensión de reagrupación que ahora nos ocupa es el Real Decreto 240/2007, de 16 de Febrero. Tal cuestión resulta clara tras la sentencia de esta Sala de 1 de Junio de 2010 (rec. 114/2007 ), de la que cabe extraer que dicho Real Decreto va a regular también el caso de reagrupación de ascendientes extranjeros por españoles nacionalizados residentes en España.

De los requisitos exigidos en el citado Real Decreto 240/2007 para la reagrupación de ascendientes, el que se cuestiona a través de este proceso es el consistente en que el reagrupado se encuentre "a cargo" del reagrupante (artículo 2.d ).

Como quiera que el Real Decreto aludido viene a transponer en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y que la expresión "a cargo" se encuentra igualmente en la citada norma comunitaria, hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión que, en su sentencia de 19 de Octubre de 2004 (asunto C-200/02 ), considera que tal condición "resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia".

CUARTO

En nuestra sentencia de 20 de Octubre de 2011 (casación 1470/2009 ) y acerca del requisito de encontrarse "a cargo" , dijimos lo siguiente:

"(...) el Ordenamiento interno español puede fijar con libertad las condiciones y requisitos que considere necesarios para abrir la puerta a la reagrupación de los ascendientes del extranjero residente legal en España, mientras que en el supuesto de que el reagrupante tenga ya la condición de español, no existe ese margen de opción, ya que debe franquear la entrada en territorio nacional, con la única salvedad de que se trate de ascendientes directos y se hallen a cargo del reagrupante (incluso debe facilitar la reagrupación de otros ascendientes).

Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado "ascendientes directos a cargo del reagrupante español", tiene que realizarse básicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de ascendientes de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, "a cargo" con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.

En este sentido, el familiar "a cargo" contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004. En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39, apartados "d " y " e ") que cabe dicha reagrupación de ascendientes "cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España", añadiéndose que "se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos". Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea, pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial ex art. 39.e] cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38 ). Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto "a cargo") quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica. Tal operación de individualización requerirá una valoración casuística y circunstanciada, como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, que siempre será racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho".

QUINTO

Pues bien, partiendo de los anteriores razonamientos, la conclusión a que llega la Sala de instancia debe considerarse acertada, ya que la extrae de un estudio concreto y específico de las circunstancias singulares del caso debatido.

Y es que, en efecto, no hay en el expediente administrativo prueba suficiente de que la madre de la denunciante (para quien se ha solicitado el visado) esté a cargo de su hija, aquí actora. Sabemos sólo que la madre es nacional de Ecuador, que nació el NUM000 de 1946, y que, por lo tanto, tenía 65 años de edad cuando solicitó el asilo, y que se encuentra casada. Sin embargo, nada se ha alegado, ni probado, sobre sus circunstancias laborales ni las de su marido (como especifica la sentencia de instancia), aunque sí conocemos que además de los cinco hijos que tiene en España tiene otros cuatro en Ecuador, de los que nada sabemos.

Es cierto que algunos de los hijos que se encuentran en España han ido mandándole remesas de dinero desde el mes de Julio de 2003 hasta el mes de Julio de 2011, (algunas de una cuantía importante, como las de 2.121Ž00 euros de 7 de Mayo de 2006 y de 2.501Ž48 euros de 8 de Noviembre de 2008) pero este dato escueto y simple no puede ser por sí sólo demostrativo de que la madre, Dª Mariola , vive "a cargo" de su hija Dª Brigida , en el sentido de que la subsistencia de aquélla dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente al mantenimiento de la subsistencia de la madre. (Y debe tenerse presente que el artículo 53 "in fine" del Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que, aunque inaplicable al caso de autos, podría constituir una interpretación útil del requisito de encontrarse "a cargo" , no invalida la conclusión a que antes hemos llegado, pues dicho precepto ha de ser interpretado en el sentido de que su aplicación requiere que esté probado que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto).

SEXTO

Improbado el hecho de que la madre esté a cargo de la actora, el motivo de casación debe rechazarse, con la necesaria desestimación del recurso de casación.

A conclusión idéntica hemos llegado en supuestos análogos decididos en sentencias de 26 de Diciembre de 2012 -casación 2352/12 -, de 10 de Junio de 2013 -casación 3869/12 - y de 27 de Junio de 2013 -casación 3173/12 .

SÉPTIMO

Lo cual conlleva la condena en costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien, haciendo uso de la facultad que al Tribunal otorga el nº 3 de ese mismo precepto, limitamos la condena en costas que por todos los conceptos puede reclamar la parte recurrida a la cantidad de 4.000Ž00 euros.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que no ha lugar al presente recurso de casación número 278/2013, interpuesto por Doña Brigida , representada por el Procurador Don Abelardo Miguel Rodríguez González, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 14 de Diciembre de 2012 y en su recurso número 1502/11 . Y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, en la forma dicha en el último de los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Pedro Jose Yague Gil D. Manuel Campos Sanchez-Bordona D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Dª Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretaria de la misma certifico.

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