STSJ Islas Baleares 459/2014, 30 de Septiembre de 2014

PonenteMARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON
ECLIES:TSJBAL:2014:735
Número de Recurso145/2014
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución459/2014
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2014
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00459/2014

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 145/2014

PIEZA SEPARADA DE IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA nº 3/2014

DIMANANTE DE AUTOS DE P.O. Nº 131/2010

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 3

SENTENCIA Nº 459

En Palma de Mallorca a 30 de septiembre de 2014.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears la Pieza Separada de Imposibilidad de Ejecución de sentencia seguida en el Juzgado de los ContenciosoAdministrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número nº 3/2014 dimanante de los autos PO nº 131/2010. Actúa como parte apelante el AYUNTAMIENTO DE CALVIA representado por el Procurador Sr. D. Francisco Tortella Tugores y defendido por el Letrado D. David Salvá Coll y como parte apelada la entidad mercantil MAGALLUF BORA BORA S.L. representada por el Procurador Sr. D. Juan Miguel Perelló Oliver y defendida por el Abogado D. Jorge García Fuertes.

Constituye el objeto del recurso el Auto nº 113/2014 de 29 de abril de 2014 en virtud del cual se declara la imposibilidad de ejecución de la sentencia nº 431/2011 de 2 de diciembre de 2011 por aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable en virtud de la cual la conducta por la que resultó sancionada la hoy apelada, está destipificada en la actualidad.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Auto nº 113/2014 dictado por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en la pieza separada de ejecución abierta en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

"1º.- SE DECLARA LA IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EJECUCIÓN de la sentencia nº 431/2011 de 2 de diciembre de 2011

  1. - SE ORDENA LA DEVOLUCIÓN de las cantidades dinerarias ingresadas con posterioridad al 5 de agosto de 2013 fecha en la que la parte recurrente solicitó del Ayuntamiento de Calviá la devolución de las mismas y la suspensión del calendario de pagos establecido.

3) Sin costas."

SEGUNDO

Contra la anterior resolución interpuso la defensa del Ayuntamiento de Calviá recurso de apelación en plazo y forma siendo admitido en un solo efecto. Se opuso la defensa de la mercantil apelada que solicita la confirmación del Auto apelado.

TERCERO

No se ha solicitado práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO

Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 30 de septiembre de 2.014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

No se aceptan los fundamentos del Auto nº 113/2014 de 29 de abril objeto de apelación.

Los antecedentes de los que se parte para la resolución del incidente son los siguientes:

  1. - En la Sentencia nº 431/2011 de 2 de diciembre se revisaron las sanciones impuestas por el Ayuntamiento de Calviá en la Resolución de 28 de marzo de 2010 por cinco infracciones cometidas contra la Ordenanza de publicidad aprobada por Acuerdo plenario de 28 de febrero de 2008, imponiendo el Ayuntamiento a la mercantil Magalluf Bora Bora S.L. una multa de 34.001 euros por todas esas infracciones, sanción que fue confirmada en reposición por ese mismo Ayuntamiento en la Resolución de 18 de junio de 2010 también impugnada en ese procedimiento. La sentencia confirmó la legalidad de los actos impugnados y desestimó el recurso contencioso interpuesto en su contra.

    La sanción impuesta confirmada en esa sentencia firme castigaba las infracciones cometidas estando vigente la Ordenanza municipal de publicidad de ese municipio aprobada por Acuerdo plenario de 28 de febrero de 2008, cuyo artículo 10 apartado 19 establecía " Se prohíbe el ejercicio de la publicidad dinámica de carácter manual y el ejercicio de la publicidad dinámica oral, utilizando para tal fin, la vía, zonas públicas y zonas privadas de concurrencia pública. Igualmente se prohíbe la publicidad visual mediante los llamados "hombre anuncio" o figuras análogas ." Esa conducta venía siendo castigada en el artículo 62-3 4) de esa Ordenanza como falta muy grave, sancionada en el artículo 65-2 c) con multa de 6001 euros a 30.000 euros y además conforme al apartado 4º podía cerrarse el establecimiento por un periodo mínimo de 2 días a un máximo de 10, apartado que fue declarado nulo en Sentencia de esta Sala nº 826/2011 de 7 de noviembre .

  2. - Con posterioridad a la firmeza de esa sentencia, por Acuerdo Plenario de 27 de junio de 2012 se aprobó la modificación de la Ordenanza de Publicidad dinámica de Calviá, que fue publicada en el BOIB nº 99 de 10 de julio de 2012. En esa modificación, en el artículo 51 y siguientes se regula la actividad de publicidad dinámica oral y manual, que antaño venía siendo prohibida expresamente en el artículo 10-19 de la Ordenanza municipal de 2008, siendo en la disposición general modificada, una actividad permitida bajo la concesión de licencia municipal.

    En la Ordenanza de 2012 y en el catálogo de infracciones tipificadas se contempla la infracción del reparto publicitario sin la obtención de la correspondiente licencia, conducta que se califica como una infracción grave en el artículo 68-2 punto 3º de la Ordenanza de 2012 y se sanciona en el artículo 71-2 b) con multa de 601 a 6000 euros.

  3. - La mercantil Magalluf Bora Bora S.L. dado que el montante de sanciones impuestas por el Ayuntamiento de Calviá en su contra por infracciones a la Ordenanza de Publicidad ascendía a un total de 118.000 euros, -siendo las sanciones confirmadas en la sentencia nº 431/2011 de 2 de diciembre solamente unas pocas del total de las impuestas-, pactó con el Ayuntamiento de Calviá un calendario de pagos fraccionado, a abonar a lo largo de los años 2012 y 2013. 4º.- No obstante, el 5 de agosto de 2013, esa parte presentó ante el Ayuntamiento de Calviá un escrito solicitando el archivo temporal de la totalidad de las sanciones impuestas y la suspensión del calendario de pagos pactado, basándose en la modificación de la Ordenanza y en la destipificación de la conducta del artículo 10-19 de la Ordenanza de 2008 por la que resultó sancionada en su día. Y solicitaba el archivo de todo lo actuado y la devolución de las cantidades ya abonadas. El día 8 de agosto de 2013, o sea, apenas 3 días más tarde de la presentación del citado escrito, el Ayuntamiento resuelve y notifica a la parte la denegación de esa petición y la vigencia de las sanciones pendientes por el ejercicio de la publicidad dinámica entre los 2008 y 2012

    Ello motiva que la parte reiterara esa petición en escrito presentado de nuevo el 20 de agosto de 2013 demandando la nulidad de pleno derecho de todos los expedientes sancionadores tramitados y la devolución de las cantidades ya pagadas. No consta que esa pretensión mereciera respuesta por parte del Consistorio.

  4. - Finalmente el 13 de Febrero de 2014 la representación de la mercantil MAGALLUF BORA BORA S.L. solicitó del Juzgado Contencioso nº 3 que se declarara la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia. En la parte dispositiva solicitaba esa sociedad:

    "1º.- Que se decrete la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia 431/2011 de fecha 2 de diciembre de 2012, dictada en este recurso, con imposición de costas a la contraria en caso de oposición.

  5. - Se acuerde la devolución de las cantidades reflejadas en el Hecho sexto las cuales el Ayuntamiento ha ingresado de forma indebida desde la entrada en vigor, el 28 de julio de 2012, de la vigente Ordenanza de Publicidad Dinámica en el término municipal de Calviá, o las cantidades que pueda ingresar en el futuro por la ejecución de la resolución sancionadora del presente procedimiento.

  6. - subsidiariamente, y para el supuesto improbable de estimarse que la conducta sancionada continúa siendo infracción, se decrete que la ejecución se ajuste a la vigente Ordenanza Municipal reguladora de la Publicidad Dinámica en el Término de Calviá, calificando en consecuencia la infracción como grave y se la sanciones, en su grado mínimo, con multa de 601 euros, acordando a su vez el reintegro a mi representada de las cantidades que el Ayuntamiento hubiera cobrado en exceso"

  7. - Se opuso el Ayuntamiento alegando que la sentencia 431/2011 de 2 de diciembre era meramente confirmatoria y desestimatoria del recurso de forma que el trámite planteado excede de la facultad ejecutoria del Juzgador; también sostiene la imposibilidad de que la parte condenada planteara el incidente de imposibilidad legal de ejecución de sentencia cuya legitimación para su planteamiento corresponde únicamente a la Administración. Además, señala que se ha planteado el incidente después de transcurridos dos meses establecidos en el artículo 105-2 de la ljca . Defiende también que no es posible aplicar la retroactividad cuando la resolución sancionadora ha devenido firme y además también la sentencia que confirma esa sanción. Y por último explica que la ordenanza modificada sigue considerando ilegal y susceptible de sanción el ejercicio de la publicidad dinámica cuando se lleva a cabo sin licencia.

  8. - El Auto nº 113/2014 ahora apelado resuelve que no existe obstáculo para el planteamiento del incidente de imposibilidad legal de ejecución respecto de una sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria del acto impugnado. Reconoce a la parte condenada legitimación para plantear ese incidente a pesar de que el artículo 105-2 señala que es el órgano obligado al cumplimiento quien ha de manifestar esa imposibilidad...

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