SAP Málaga 251/2014, 10 de Junio de 2014

PonenteMELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO
ECLIES:APMA:2014:1113
Número de Recurso711/2012
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución251/2014
Fecha de Resolución10 de Junio de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª

S E N T E N C I A Nº 251

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

  1. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº6)

JUICIO Nº 1310/2010

ROLLO DE APELACIÓN Nº 711/2012

En la Ciudad de Málaga a diez de junio de dos mil catorce. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos D. Florian y Marcos que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. FRANCISCO LIMA MONTERO . Son partes recurridas ENTIDAD URBANISTICA DE CONSERVACION LA ZAGALETA que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de Febrero de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Florian y D. Marcos contra la Entidad Urbanística de Conservación la Zagaleta, absuelvo a ésta de todas las pretensiones contra ella deducidas por la parte actora, acordando no haber lugar a declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 2º, 3º y 6º del Orden del día de la Asamblea General Ordinaria de la demandada celebrada con fecha de 5 de abril de 2.010; condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas . "

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de Junio de 2014 quedando visto para sentencia. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Florian y Don Marcos, alegando, tras la exposición de los hechos que considera probados a su instancia los siguientes motivos de impugnación,: 1) La demandada no puede ser ni podrá ser considerada nunca como una "entidad urbanística de conservación" al no estar inscrita, encontrándonos ante un ente ilegal y por ende, inexistente y nulo. 2) Improcedente aplicación "necesaria directa" al ente demandado de la Ley de Propiedad Horizontal, sólo de forma puntual, en defecto de norma estatutaria y en alguna cuestión muy peculiar no regulada en el Reglamento de Gestión Urbanística. Y ello al encontrarnos ante tres sectores urbanísticos claramente diferenciados con elementos comunes diferentes y edificabilidades distintas, no existiendo elementos comunes a los tres sectores urbanísticos. 3) Imposibilidad de estimar la falta de legitimación activa de sus mandantes por no haber "salvado el voto", requisito previsto en el artículo 18.2 de la LPH, al ser de aplicación, en todo caso, sus Estatutos. 4) El Sr. Marcos sí ostenta legitimación para impugnar los acuerdos objeto de autos ( actos propios) e inadmisibilidad del documento aportado a autos por la parte contraria junto al escrito de fecha 14 de junio de 2011.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la entidad Urbanística de Conservación La Zagaleta, dado que el objeto del presente procedimiento se limita a la impugnación de tres acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de 5 de abril de 2010, al desistir de contrario a las otras pretensiones de condena, siendo su mandante una entidad constituida en fecha 29 de noviembre de 1995, cuya existencia y estatutos fueron aprobados por el Ayuntamiento de Benahavís el 27 de noviembre de 1997, si bien no se ha procedido a su inscripción en el Registro de Entidades Urbanísticas Colaboradoras de la Junta de Andalucía, por razones imputables al ente local. Y es la propia parte la que basa su demanda, tanto a efectos procesales como sustantivos en la aplicación de la Ley 49/1960, de 21 de Julio, manifestándose de contario que su mandante ha venido funcionando como un complejo inmobiliario regulado en el artículo 24.4 de la LPH, siendo de aplicación las normas procesales y sustantivas de esta Ley, entre la que se encuentra el requisito establecido en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

SEGUNDO

Basta la lectura de la demanda para convenir que la misma se basa, tanto a efectos procesales como sustantivos en la aplicación de la Ley 49/1960, de 21 de Julio, demandando a la Entidad Urbanística de Conservación La Zagaleta, por venir funcionando como un complejo inmobiliario regulado en el artículo 24.4 de la LPH, y no es sino cuando se pone de manifiesto en la contestación la falta del requisito establecido en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, haber salvado su voto los demandantes como asistente a la Junta impugnada 5 de abril de 2010, cuando la parte demandante cambia su estrategia para denunciar la inexistencia de la demandada como entidad urbanística de conservación, que "arrastraría" la nulidad de los acuerdos impugnados. Pues bien, aún siendo cierto que la personalidad jurídica de las Entidades Urbanísticas Colaboradoras, se entenderá adquirida a partir del momento de su inscripción en el correspondiente Registro, al ser un requisito constitutivo para ser dotadas de personalidad jurídica ( STS (Sala de lo Contencioso) de 17-5-94 ), conforme al art. 26 del RGU, sin embargo, no se puede cambiar los términos de una demandada y menos aún se puede pretender ahora que la entidad no tiene personalidad jurídica alguna, pues nos encontraríamos ante una falta de legitimación pasiva, alegada por quien ha traído a la parte a juicio y pretende en base a ello, la nulidad de los acuerdos impugnados. En otras palabras, o la entidad demandada es una entidad urbanística de conservación, en cuyo caso la impugnación de los acuerdos debería efectuarse en vía contencioso administrativa o si se niega, es precisamente en base a considerarla como una entidad que funciona de facto como un complejo inmobiliario, a la que sería de aplicación las normas supletorias de la Ley de Propiedad Horizontal, que es lo mantenido en la demanda y no puede la parte ahora en esta alzada, hecho nuevo y contrario a la buena fe procesal que rige en las actuaciones procesales ( artículo 247 de Ley de Enjuiciamiento Civil ), pretender la nulidad de los acuerdos en base a la falta de personalidad de la demandada. Es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede...

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