STS 640/2014, 8 de Octubre de 2014

Por infracción de ley, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido, por inaplicación indebida de los arts 16.1 y 62 CP ., relativos a la tentativa como grado de ejecución.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.1 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Bernardo

Único.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

5. - El Ministerio Fiscal y el acusado por medio de escritos fechados el 25 de Marzo de 2014 y el 14 de Abril de 2014, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso formulado de contrario que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por providencia de 2 de Septiembre de 2014 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 1 de Octubre de 2014 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero y único motivo se constituye, al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. Para el recurrente las pruebas indiciarias que han servido para su condena no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar su derecho a ser considerado inocente. El siempre mantuvo coherente y reiteradamente, que acudió a la oficina de Correos con el fin de recoger un envío de Costa Rica, país con el que ha quedado acreditado que tiene fuertes lazos, por ser su esposa de esa nacionalidad. Y el motivo de recoger los sobres es coherente, pues estaba esperando una documentación y unos archivos musicales de tamaño similar a los sobres, pues colabora con músicos costarricenses de manera habitual, por lo que firmó la entrega aún desconociendo la identidad de los remitentes. Y tampoco se puede descartar el móvil de perjudicarle, pues teniendo algunas enemistades en el país citado, dada la escasa cantidad de droga, el que la envió bien la pudo dar por perdida, con tal de obtener la consecución de su objetivo.

   2 . Recordaremos en cuanto a la presunción de inocencia que el motivo viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6- 98), conforme al art. 741 de la LECr ,no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03 , de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   Y, ciertamente, hemos dicho con reiteración (Cfr. SSTS1040/2005, de 20 de septiembre ; 1103/2005, de 22 de septiembre), que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

   1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

   2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad .

3. Por otra parte, tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

   En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

   También ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones (Cfr STS 22-2-2012, nº 90/2012 ), que la prueba indiciaria o de indicios tiene la misma eficacia incriminatoria que la prueba de cargo directa a efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia, si bien, cuando de la prueba circunstancial se trata, el Tribunal debe explicitar en la sentencia el proceso intelectual de su convicción, razonando cómo a partir de los datos indiciarios se llega al hecho consecuencia o juicio de inferencia que, en todo caso, debe excluir toda duda racional de una conclusión diferente que favorezca al acusado . Y que la prueba de cargo indiciaria y la ausencia de otras alternativas racionales a la conclusión obtenida por el juzgador, enervan la presunción de inocencia.

4. En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia, -como recuerda el Ministerio Fiscal-, ha señalado los indicios que soportan el juicio de inferencia y ha explicado, con toda lógica, el juicio racional que ha determinado el convencimiento de que el acusado conocía el contenido del paquete, en el fundamento de derecho segundo.

   En concreto, el tribunal de instancia precisa que los indicios pueden resumirse en los siguientes: "

   1. El acusado tuvo ocasión de comprobar en la oficina la identidad de las remitentes, a quienes dice no conocer de nada, y a pesar de ello asumió la entrega y firmó el "recibí".

   2. La irracionalidad que supone que nadie confie un encargo tan "delicado" a quien desconoce su finalidad, con el consiguiente riesgo de perder la mercancía. Irracionalidad que se extiende al hecho de que se cuente con la identidad y dirección postal del receptor.

   3. La indudable relación que el acusado mantiene con el país de procedencia del envío, además de servir de apoyo a la tesis de la defensa en la forma antes indicada, explicaría también las razones por las que fue elegido para intervenir como enlace de la introducción de la droga en el país.

   4. Las manifestaciones espontáneas del acusado a los agentes que procedieron a su detención, traídas al plenario a través de los correspondientes testimonios de referencia, en las que reconoció que recogió los sobres porque alguien se lo pidió y que debía custodiarlos hasta su posterior entrega, si bien no aportó dato alguno sobre esa persona.

   La valoración de tales indicios en su conjunto permite afirmar que el acusado era conocedor de la naturaleza y contenido del paquete que iba a recoger. No existe tampoco ninguna duda respecto de que tal cantidad de cocaína sólo puede estar destinada al tráfico, ni de la correcta forma en llevar a cabo tanto la entrega controlada autorizada por el juzgado de guardia de Madrid como la cadena de custodia posterior llevada a cabo por los agentes, circunstancias que por otra parte no han sido puestas en entredicho por ninguna de las partes actuantes."

   Dándose los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la validez de la prueba, y en atención a que las alegaciones de descargo carecen de cualquier dato objetivo corroborador, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

El primer motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por inaplicación indebida de los arts 16.1 y 62 CP ., relativos a la tentativa como grado de ejecución.

1. Para el recurrente los hechos probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, y no en grado de tentativa, no ajustándose el fallo a las exigencias que la Jurisprudencia ha dibujado como delito intentado en los casos de envío de droga, por correo, desde el extranjero, quedando claro que el acusado intervino con anterioridad a que la droga saliera del país de origen, participando en la solicitud y en la operación de importación. Y en todo caso realizó una aportación imprescindible para la remisión y llegada al destino del paquete, prestándose voluntariamente a figurar como destinatario y a recoger los envíos, por lo que sería cooperador necesario de una operación de tráfico. Consecuentemente, se interesa la revocación de la sentencia y la condena por el delito consumado a la pena de prisión de tres años y multa de 930 euros, con 10 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago y costas.

2. Esta Sala ha dicho (Cfr STS 28-10-2005, nº 1415/2005 ) que, como principio general, al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. En definitiva, es problemático admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SS. de 17 y 30-6-1982 , 21-1 , 19-4 y 30-9- 1988 , 15 y 21-3 , 27-10 y 14-11-1989 , 4-3-1992 , 2 , 13 y 16-7-1983 , 30-5 y 8-8-1994 , 3-4-1997 y 1567/1998 de 7-12, entre otras muchas).Y los requisitos que se requieren para estimar la tentativa delictiva, se encuentran vinculados a la concurrencia de los siguientes elementos:1º) Que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero. 2º) No ser el destinatario de la mercancía. 3º) No llegar a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas .

   Y la STS de 24-4-2008, nº 205/2008 , que invoca el tribunal de instancia, precisa que "la jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero , por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, en donde se deben distinguir dos posiciones distintas:

   1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

   2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre ). En definitiva:

   1. ) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

   2. ) Sin ser el destinatario de la mercancía.

   3. ) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 )".

   Y la misma sentencia argumenta que "en los hechos probados se hace constar que el acusado Saturnino ., se presentó en la oficina de correos de la localidad de Roquetas de Mar para retirar dos paquetes, procedentes de Argentina, a nombre de Bernardo ., siendo conocedor que en su interior se encontraba oculta cocaína y con la clara intención de su posterior distribución o venta a terceros. Y siendo así, es claro que con la redacción de los hechos probados que dejamos trascrita, se cumplen todos los aludidos requisitos, pues ni se menciona su intervención en la operación de importación de la droga, ni es el destinatario de la mercancía, ni tuvo disponibilidad alguna sobre la misma, como es obvio, ya que nada se dice sobre tal aspecto. Únicamente que conocía que se trataba de droga, pero ese elemento subjetivo es consustancial a cualquier tipo de participación delictiva, pues, en caso contrario, los hechos serían atípicos".

3. Por lo que se refiere al motivo, en general, hay que advertir que, en relación con la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 88 4. 3 LECr .

4. En nuestro caso, los hechos probados de la sentencia declararon que el acusado se presentó en la oficina de correos para recoger dos envíos de paquete postal exprés, procedentes de Costa Rica, en los que, camuflados en folletos publicitarios se encontraban 14Ž371 y 13Ž978 gramos netos respectivamente de cocaína , con purezas del 67 y 42%, lo que suponía un total de 15Ž5 gramos de cocaína pura, en los que figuraba como destinatario el propio acusado y como domicilio de entrega el que, en ese momento, era su domicilio. Para ello presentó un aviso de llegada, dejado en su buzón dos días antes, al no haber sido hallado en su domicilio. Una vez que firmó ante el funcionario de Correos el recibí del mencionado aviso de llegada y le fueron entregados ambos sobres, fue detenido por agentes del Cuerpo de Vigilancia Aduanera que se encontraban prevenidos en la oficina, por haber sido sometido el envío a una entrega controlada autorizada judicialmente. El acusado era conocedor del contenido, si bien no aparece acreditado ni que fuera su destinatario final, ni que hubiera intervenido en la operación de introducción de la droga al país.

   Aun guardando alguna diferencia el supuesto que nos ocupa ,con el objeto de análisis jurisprudencial más arriba realizado, donde existía un tercero, distinto del acusado, que era el directamente participante en el hecho y que encomendó al acusado recoger la droga, lo cierto es que el tribunal de instancia en nuestro caso, proclama categóricamente que " no aparece acreditado ni que fuera (el acusado)su destinatario final, ni que hubiera intervenido en la operación de introducción de la droga al país.

   Y basándose en ello, los jueces a quibus entienden que "hay que considerar al acusado como ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga, sin la menor capacidad de incidir en él y con una participación limitada a prestar su contribución como mero destinatario transitorio. Por otra parte, por tratarse de una entrega controlada judicialmente y estar los agentes de Vigilancia Aduanera en el mismo lugar de la entrega del paquete y proceder a su inmediata detención, es evidente que el acusado ninguna disponibilidad real tuvo sobre la droga y en ningún caso su conducta llegó a poner efectivamente en riesgo el bien jurídico protegido por el tipo, que no es otro que la salud pública."

   Y los mismos concluyen, en tal sentido, que "la acusación no ha aportado prueba directa o indiciaria que sugiera que el envío respondía a una petición o encargo del acusado, lo que ha de llevar, necesariamente, a considerar que se trataba de un simple intermediario que ninguna disponibilidad real sobre la droga tuvo en momento alguno, en recta aplicación del principio "in dubio pro reo".

   Por tanto, apareciendo tales conclusiones respetuosas con los hechos declarados probados, el motivo formulado por infracción de ley, debe ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.1 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Para el recurrente se ha cometido arbitrariedad en la resolución del tribunal de instancia en relación con el juicio de inferencia acerca de que el acusado es un " mero destinatario transitorio, ajeno al plan rector de la operación de transporte de droga, sin la menor capacidad de incidir en él ". Se discrepa abiertamente sobre la estructura racional del juicio de inferencia practicado por la Audiencia, sobre el valor y significación de los indicios base.

   Si el acusado figuraba como destinatario de los envíos; si como tal destinatario era la única persona que podía recepcionar la cocaína, no puede concluirse, desde reglas lógicas que era ajeno al plan de la operación y que carecía de capacidad de incidir en el mismo. Sin la participación del acusado no se hubiera puesto en marcha el proceso de envío de la droga al destinatario y su introducción en territorio español.

   2 . Ciertamente, en el fundamento segundo, la sentencia de instancia, señala que, "frente a la justificación dada por el acusado de que no conocía el contenido del envío, existen suficientes indicios para pensar que el acusado conocía la naturaleza del envío y que asumió los riesgos de actuar como intermediario en la operación de transporte de la droga probablemente a cambio de algún tipo de remuneración, sin perjuicio de que luego se valore su efectiva intervención y su verdadera disponibilidad de la sustancia en relación con el riesgo para el bien jurídico protegido. Tales indicios pueden resumirse en los siguientes:

   1. El acusado tuvo ocasión de comprobar en la oficina la identidad de las remitentes, a quienes dice no conocer de nada, y a pesar de ello asumió la entrega y firmó el "recibí".

   2. La irracionalidad que supone que nadie confie un encargo tan "delicado" a quien desconoce su finalidad, con el consiguiente riesgo de perder la mercancía. Irracionalidad que se extiende al hecho de que se cuente con la identidad y dirección postal del receptor.

   3. La indudable relación que el acusado mantiene con el país de procedencia del envío, además de servir de apoyo a la tesis de la defensa en la forma antes indicada, explicaría también las razones por las que fue elegido para intervenir como enlace de la introducción de la droga en el país.

   4. Las manifestaciones espontáneas del acusado a los agentes que procedieron a su detención, traídas al plenario a través de los correspondientes testimonios de referencia, en las que reconocíó que recogió los sobres porque alguien se lo pidió y que debía custodiarlos hasta su posterior entrega, si bien no aportó dato alguno sobre esa persona.

   La valoración de tales indicios en su conjunto permite afirmar que el acusado era conocedor de la naturaleza y contenido del paquete que iba a recoger. No existe tampoco ninguna duda respecto de que tal cantidad de cocaína sólo puede estar destinada al tráfico, ni de la correcta forma en llevar a cabo tanto la entrega controlada autorizada por el juzgado de guardia de Madrid como la cadena de custodia posterior llevada a cabo por los agentes, circunstancias que por otra parte no han sido puestas en entredicho por ninguna de las partes actuantes."

   Y los jueces a quibus en su fundamento jurídico cuarto, estiman que el delito no resultó consumado, sino en grado de tentativa, habiendo de considerar al acusado "como ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga, sin la menor capacidad de incidir en él y con una participación limitada a prestar su contribución como mero destinatario transitorio. Por otra parte, por tratarse de una entrega controlada judicialmente y estar los agentes de Vigilancia Aduanera en el mismo lugar de la entrega del paquete y proceder a su inmediata detención, es evidente que el acusado ninguna disponibilidad real tuvo sobre la droga y en ningún caso su conducta llegó a poner efectivamente en riesgo el bien jurídico protegido por el tipo, que no es otro que la salud pública.". "Y añaden que "la acusación no ha aportado prueba directa o indiciaria que sugiera que el envío respondía a una petición o encargo del acusado, lo que ha de llevar, necesariamente, a considerar que se trataba de un simple intermediario que ninguna disponibilidad real sobre la droga tuvo en momento alguno, en recta aplicación del principio "in dubio pro reo". Tentativa que, sin embargo, sólo puede considerarse como acabada a los efectos penológicos del art. 62 CP , como luego se verá, pues el autor realizó todos los actos destinados a la consumación del delito, y si ésta no se produjo, lo fue por actos ajenos a su propia voluntad, en concreto la actividad policial y judicial sobre la intervención y posterior entrega controlada."

   Y, ello, como vimos con relación al motivo anterior, resulta de la proclamación en los hechos declarados probados de que " no aparece acreditado ni que fuera (el acusado) su destinatario final, ni que hubiera intervenido en la operación de introducción de la droga al país"

3. En reiterados pronunciamientos, esta Sala (Cfr STS 12-5-2014, nº 389/2014 ) viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero en nuestro caso, las conclusiones alcanzadas deriva de unos hechos declarados probados ,que afirman que el acusado "no era el destinatario final y que no intervino en la operación de droga en el país", para cuya variación sería necesaria una audiencia del acusado, imposible en nuestro vigente sistema procesal, ya que, como dice la STS 757/2012 de 11 de Octubre , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales , la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que de lugar al dictado de una sentencia condenatoria , requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 ; 49/2009, f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco. segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo, todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de Abril , 757/2012 de 11 de Octubre , 309/2012 de 12 de Abril , 1020/2012 de 30 de Diciembre , 157/2013 de 22 de Febrero y 325/2013 de 2 de Abril .

   La doctrina del Tribunal Constitucional, ha ido evolucionando, desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el TEDH , desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, --entre otras, SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu vs Rumania, ap. 55 ; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania, ap. 39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia, ap. 64; 10 de Marzo de 2009, caso Coll vs España, ap. 27; 6 de Julio de 2004, Dondarini vs San Marino, ap. 27 y la sentencia ya citada, caso Ekbatani vs Suecia, en alguna ocasión el TEDH ha extendido el examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados -- STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero vs España , y en idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios vs España, de 21 de Septiembre de 2010 y García Hernández vs España, de 16 de Noviembre de 2010 --.

   Estas razones y las expresadas con relación al motivo anterior, conllevan necesariamente a la desestimación del presente.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto, por la representación de D. Bernardo , y a la d esestimación , del recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 11 de Diciembre de 2013, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa Rollo 58/2013, seguida por delito contra la salud pública. Y se hace imposición al primero de las costas correspondientes a su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .