STSJ País Vasco 2808/2012, 6 de Noviembre de 2012
| Ponente | EMILIO PALOMO BALDA |
| ECLI | ES:TSJPV:2012:5130 |
| Número de Recurso | 2445/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2808/2012 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2445/2012
N.I.G. P.V. 48.04.4-12/003479
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0003479
SENTENCIA Nº: 2808/2012
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a seis de noviembre de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Filomena, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha once de julio de dos mil doce, dictada en los autos núm. 346/12, seguidos a su instancia, frente a KONECTA BTO S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre Despido (DSP).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1).- La actora Doña Filomena, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa demandada Konecta Bto, S.L., con la categoría profesional de gestor telefónico, antigüedad desde el 13/12/10 y salario bruto mensual de 766,92 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias, correspondiendo el mismo a una reducción de jornada al 64,1%.
El salario que correspondería a la jornada completa ascendería a 1.196,40 euros mensuales, con inclusión de prorratas.
2).- La actora ha permanecido en situación de IT derivada de EC durante los siguientes periodos: del 23/11/11 hasta el 25/11/11; del 1/12/11 al 2/12/11; y del 2/01/12 al 10/01/12.
3).-Según cuadro aportado por la empresa como documento nº 23 de su ramo y que se da por reproducido, la trabajadora tenía asignados 40 días de trabajo entre el 23.11.11 y el 23.01.12.
4).- La empresa comunicó a la trabajadora carta fechada el 1/03/12 del siguiente tenor literal: "Por el presente escrito le comunicamos, que esta empresa ha decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo de lo determinado en el artículo 52.d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, ya que concurren la circunstancias reseñadas en el mencionado artículo y que se concretan en faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcanzan el 26,83% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos.
Sin computar como faltas de asistencia a ningún efecto las ausencias debidas a huelgas legales, ejercicio de actividad propia de representante de los trabajadores, accidentes de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones y enfermedades o accidentes no laborales, cuando las bajas han sido acordadas por los correspondientes servicios sanitarios oficiales y han durado más de veinte días, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, se ha podido constatar lo siguiente:
-
Que sus faltas de asistencia al trabajo aun justificadas, alcanzan el 26,83% por ciento de las jornadas laborales entre el 23.11.11 y el 23.1.12, como consecuencia de las siguientes faltas de asistencia:
De 23.11.11 al 25.11.11 con un total de 3 días. Causa inasistencia: Enfermedad común.
De 1.12.11 al 2.12.11 con un total de 2 días. Causa inasistencia: Enfermedad común.
De 2.1.12 al 10.1.12 con un total de 6 días. Causa inasistencia: Enfermedad común.
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Que en el periodo señalado desde 23.11.11 al 23.1.12 usted tenía programados 41 días de trabajo.
Por todo lo expuesto, la extinción de su contrato de trabajo se producirá con efectos de hoy día 1 de marzo de 2012. En esta fecha se le hará efectiva su correspondiente liquidación de saldo y finiquito.
En cuanto a la indemnización que a razón de 20 días de salario por año de servicio le corresponde según el art. 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores, le comunicamos que ésta asciende a la cantidad de nueve mil quinientos cincuenta y nueve euros con noventa y ocho céntimos (9.559,98 euros).
Asimismo, se pone a su disposición la cantidad bruta de quinientos ochenta y ocho euros con ochenta y nueve céntimos (588,89 euros) equivalentes a 15 días de salario en compensación por la falta de preaviso.
El importe total de indemnización más preaviso, se le hace efectivo en este acto mediante talón nominativo nº 0.873.983-1 4201-1 de la entidad bancaria "La Caixa", por un importe total de diez mil cientos cuarenta y ocho con ochenta y siete céntimos (10.148,87 euros).
Sírvase firmar el duplicado de la presente para nuestra constancia y archivo".
5).- La actora no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
6).- Se intentó la conciliación administrativa previa sin efecto el 23/04/12, habiéndose presentado papeleta de conciliación el 28/03/12.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por Filomena frente a Konecta Bto S.L. y Fogasa, absolviendo a la empresa de las pretensiones frente a ella deducidas.
Frente a dicha resolución se interpuso, por la demandante, recurso de suplicación, fundado en un primer y único motivo, en el que al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de Jurisdicción Social, referencia que debe entenderse al artículo 193 c) de esa misma norma, denuncia la infracción del apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 2.3 y la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil, el artículo 9.3 de la Constitución y la doctrina de suplicación que cita. Se ha opuesto al recurso la empresa demandada
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 15 de octubre de 2012, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.
Por providencia de fecha 22 de octubre de 2012 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 30 del mismo mes, en que tuvo lugar.
La sentencia dictada en instancia ha declarado procedente el despido de que fue objeto la actora el día 1 de marzo de 2012, fecha en que disfrutaba de una reducción de su jornada para el cuidado de un hijo, al considerar acreditada su ausencia al trabajo, a consecuencia de enfermedad común, 11 de los 41 días programados como laborables en el período comprendido entre el 23 de noviembre de 2011 y el 23 de enero de 2012.
Son dos las líneas argumentales que utiliza el Letrado que representa a la trabajadora demandante para sustentar su pretensión de que se revoque el fallo expresado y de que, en su lugar, se dicte otro que declare nula la decisión extintiva: una, relativa al carácter discriminatorio del despido por enfermedad, y otra, referida a la aplicación en el tiempo de la reforma introducida en esa causa de extinción del contrato de trabajo por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero.
No podemos acoger el primer alegato. El inciso segundo del apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, tanto en la redacción introducida por el Real Decreto Ley 3/2012, como en la previa, dada por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, disponía que, a efectos de lo señalado en el párrafo primero de ese mismo ordinal, no se computarían como faltas de asistencia, entre otras, las ausencias por enfermedad común o accidente no laboral, debidamente documentadas, con una duración superior a 20 días consecutivos, lo que significa que entre las faltas susceptibles de ser contabilizadas se incluyen las de esa clase y causa, de carácter intermitente y justificado, que no alcancen el umbral de los 21 días seguidos.
A la vista de esta previsión legal, la única posibilidad que tendría este Tribunal de compartir la tesis de que el cómputo de las ausencias justificadas por enfermedad común de corta duración, vulnera la prohibición de discriminación del artículo 14 de la Constitución, que ni siquiera se cita en el recurso, sería plantear una cuestión de inconstitucionalidad, al no haberse alegado ni acreditado que el despido de la demandante obedezca a prejuicios excluyentes relacionado con la patología o patologías determinantes de sus ausencias, de las que ni siquiera existe constancia. Pues bien, la Sala no considera procedente elevar tal cuestión, a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/2008, de 26 de mayo .
Conforme a lo razonado en dicha resolución, si el...
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