ATS 1458/2014, 4 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), se ha dictado sentencia de 20 de febrero de 2014, en los autos del Rollo de Sala 107/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 301/12, procedente del Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, por la que se condena a Imanol , como autor criminalmente responsable, de un delito de distribución de material pornográfico, previsto en el artículo 189.1º.b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente e inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Imanol , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Alfonso Rodríguez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías, de la inviolabilidad del domicilio y de la proscripción de la indefensión; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución, el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías, de la inviolabilidad del domicilio y de la proscripción de la indefensión.

1. Plantea la nulidad de las pruebas tomadas en consideración en su contra por provenir, todas ellas, de una diligencia de entrada y registro practicada contraviniendo las exigencias mínimas legales.

   En tal sentido, aduce que no consta que la diligencia se practicase en presencia del Secretario Judicial, como previene el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se deduce de la ausencia de su firma en el acta, y sin que el testimonio de los agentes actuantes pueda suplir esa irregularidad, pues sostiene que, precisamente, la presencia del Secretario sirve a la garantía del proceder correcto de aquéllos; además, estima que, aunque, a efectos dialécticos, se admitiese su presencia en la diligencia, la firma constituye una garantía implícita según ese precepto y que tampoco justificaría la contradicción entre la hora en que dio inicio la diligencia (según el acta, a las 12:40 del día 6 de mayo de 2012) y la que consta en el atestado (las 13:05).

   Finalmente, estima que la ilegalidad de esta diligencia contagia al resto de la prueba practicada por conexión de antijuridicidad.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( SSTS de 10 de junio de 2003 y de 28 de junio de 2011 ).

3. La Sala de instancia dio respuesta a la cuestión suscitada por la defensa como cuestión previa defendiendo la nulidad de la diligencia y, por conexión de antijuridicidad, de todos los informes periciales emitidos al respecto.

   La Sala señalaba que, aunque era cierto que en el acta que constaba en el procedimiento, no figuraba la firma del Secretario, eso no significaba, perentoriamente, que el fedatario no estuviese presente en su ejecución. Al contrario, la Sala se basaba en el propio contenido del acta y en las declaraciones testificales, principalmente, de los agentes que formaban parte de la comisión judicial, ratificando que el Secretario se hallaba presente durante la realización de la diligencia y que, de hecho, fue quien levantó y redactó el acta que daba fe de ello.

   De todo ello, el Tribunal concluía que no se había producido un vicio insalvable en la diligencia.

   La respuesta dada por el Tribunal de instancia debe refrendarse. Como dice la sentencia de esta Sala 417/2002, de 7 de marzo , con relación a la falta de firma del Secretario Judicial, se trata de una mera irregularidad procesal que en nada afecta al derecho de defensa que pueda suponer la nulidad del acto procesal. El incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia. En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles de corrección disciplinaria al responsable.

   En definitiva, la falta de firma, modo normal de acreditación de la presencia del Secretario en la diligencia judicial, no implica que el fedatario, de hecho, no se encontrase presente, garantizando, en definitiva, la legalidad de la medida conforme a lo que dispone el artículo 569.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La nulidad del acto procesal va asociada como medida radical a todo aquella actuación que, manifiestamente, carezca de los requisitos mínimos de legalidad o que impliquen, por su esencia, la vulneración de un derecho de las partes, principalmente, el de defensa. En el presente supuesto, no existe ese quebrantamiento, sino, simplemente, una anomalía procesal de mera constancia, susceptible de acreditarse por otros medios.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que ha defendido en todo momento que era verdad que realizaba búsquedas en Internet de material pornográfico, pero siempre de adultos y que, si en la ingente cantidad que se descargaba se incluían escenas de tipo pedófilo era sin saberlo. Ataca la solidez de los razonamientos de la Sala de instancia estimando concurrente la intencionalidad del acusado en la descarga del material pedófilo y cita precedentes de esta Sala en los que se recuerda que la simple utilización del sistema eMule no es bastante.

   Argumenta, así, que de los discos duros en los que se encontraron archivos pedófilos, siempre se trataba de una escasa cantidad en relación al total y siempre dentro de numerosos archivos de pornografía para adultos, sin que existiesen carpetas específicas de ese material.

2. El derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. El Tribunal de instancia ha distinguido en el análisis de la prueba dos aspectos distintos. El primero referido a la existencia e incautación del material informático con escenas de grabaciones pedófilas, y, en segundo término, el conocimiento que de su existencia o de su fundamentada existencia y distribución podía tener el acusado, cuya alegación esencial pasaba por admitir que ese material era de su pertenencia y que le había sido incautado en su casa, pero que desconocía que lo hubiese descargado; y que la descarga y, en su caso, distribución iba asociada a la descarga de otro material no de esas características (normalmente, películas corrientes) y a su distribución automática por las especificaciones del programa empleado y sin que pudiese ser consciente de ello por los nombres de los archivos, normalmente muy largos y en otro idioma.

   Respecto al primer punto, que, como se ha dicho, en realidad estaba admitido, la Sala se basó en los siguientes elementos de prueba:

   - En primer lugar, los pormenores que habían dado lugar a la entrada y registro de la vivienda del acusado, a resultas de la petición de colaboración de la Brigada de Investigación Tecnológica de la Comisaría General de Policía Judicial (BIT), al Grupo VIII de la UDyCO de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid en la "Operación Spy Nordic" en relación a la distribución de archivos de contenido pornográfico de menores a través de redes de intercambio de archivos denominadas Peer To Peer (P2P).

   - Identificada en el curso de esa operación, la IP del acusado, se solicitó y obtuvo del Juez de Instrucción número 37 de Madrid, mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Imanol , en el que convivía con sus padres y su hermana. A resultas de esa diligencia, según constaba en el acta levantado al efecto, se encontraron numerosos discos duros que aparecían debidamente relacionados y que fueron objeto de incautación. Igualmente, se grabaron en DVD filmaciones pornográficas.

   - Así mismo, constaba que el análisis de los archivos Known.met permitía constatar que el acusado, al menos, había distribuido a 39 usuarios, 111 usuarios, 50 usuarios, 16 usuarios, 21 usuarios, 20 usuarios, 19 usuarios, y a 1 usuario, respectivamente, los archivos con contenido de pedófilo, que aparecen relacionados en los folios 178 y 179 de las actuaciones.

   - Por último, a los folios 346 y siguientes de las actuaciones, constaba el resultado de muestreo del material intervenido, con fotografías pornográficas de menores de edad, especificándose el lugar de la pantalla (parte inferior derecha) en el que se observaba el número de peticiones que había recibido cada uno de los archivos, el número de "subidas" aceptadas y los megabytes transferidos. Es decir, que en cada archivo de pornografía infantil, el propio programa eMule indica a su usuario que se han compartido/distribuido un total de MB a un determinado número de otros usuarios de la red.

   El Tribunal estimó que todo lo anterior, además de por la correspondiente documental, resultó corroborado por la prueba testifical y testifical/pericial de los agentes que participaron en la entrada y registro y en el análisis del material intervenido.

   En realidad, y en segundo término, con mayor relevancia, el Tribunal abordaba la cuestión de la propia responsabilidad del acusado, que no negaba la posesión de vídeos pornográficos de contenido pedófilo, sino que, sustancialmente, afirmaba que disponía del programa eMule, que utilizaba para la descarga de películas normales y que desconocía la descarga de vídeos de aquel tipo, que entraban accidentalmente, como consecuencia de la búsqueda realizada según un término muchas veces en inglés.

   El Tribunal de instancia desechó esta alegación tomando en cuenta las testificales y las periciales practicadas en el acto de la vista oral. En primer término, los agentes que declararon en plenario pusieron de relieve que la cantidad de material descargado - de contenido pornográfico - era muy voluminosa, hasta el punto que uno de ellos, el de número profesional NUM000 , manifestó que no formaba parte del dispositivo inicial pero que, dado el gran número de soportes informáticos que se incautaron, se requirió su participación y que, ante el gran volumen del material para analizar (41 discos duros, además de numerosos pendrives), se optó por realizar un muestreo. Por su parte, los testigos peritos, agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 y NUM002 indicaron que, utilizando como filtro nomenclatura referida a pornografía infantil, encontraron numerosos archivos de este tipo, alguno de los cuales habían sido compartidos. El último agente, particularmente, descartó la posibilidad de una descarga accidental, dado que el nombre de los archivos era inequívoco y que el usuario para seleccionar un archivo tenía que hacer doble "click" en él, momento en que el nombre aparecía completo.

   En segundo término, el informe pericial emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica de Madrid a resultas del examen del material incautado. El Tribunal subrayaba que los peritos destacaron el alto número de archivos de contenido pedófilo encontrados en el disco duro de número NUM003 (como se deducía explícitamente de su filename o nombre) y que todos ellos estaban almacenados en el archivo "incoming" y "temp", donde, por defecto, se guardan los archivos descargados a través del programa eMule o, en general, de cualquier otro de los denominados P2P o peer-to-peer y que, aplicando un filtro con las siglas "phtc", equivalente a pre-teen HardCore, se habían hallado 127 registros de los que, 45 de ellos, al menos, habían sido distribuidos a un número indeterminado de usuarios de la red. En el disco duro externo NUM004 , los peritos manifestaron haber encontrado 148 vídeos de contenido pedófilo, de los que 126 aparecían descargados con el programa eMule y de los que 61 habían sido distribuidos a terceros. Así mismo, indicaron que alguno de los archivos eran de contenido especialmente vejatorio (obraban en el informe algunos fotogramas ilustrativos), aunque no había constancia de que, entre los descargados, se encontrasen éstos.

   Por último, el perito especialista informático de número profesional NUM005 ratificó su informe y, en la misma línea, señaló haber encontrado en la carpeta "Incoming" diecisiete archivos de pornografía infantil, que habían sido compartidos y que en el disco duro externo NUM004 se encontraron archivos de gran dureza, con niños maniatados o manteniendo relaciones sexuales con animales, de los que se incluían en el informe varios fotogramas.

   Sobre esta base, la Sala concluía que carecía de fundamento la tesis de una descarga accidental, que se hubiese podido producir manera episódica. En el presente supuesto, la primera nota que destacaba es que la cantidad de material informático incautado era desproporcionado y, en concreto, de material pedófilo (los 148 archivos encontrados en el disco duro externo NUM004 ocupaban un espacio de 37,5 gygabites) y, en segundo lugar, que la descarga se realiza mediante una orden de búsqueda de una palabra introducida por el usuario, de forma que cabría la posibilidad de la descarga de un vídeo de contenido pedófilo, que no se correspondiese con el nombre del archivo (susceptible de modificarse a voluntad del usuario), o de un vídeo de contenido no pedófilo en un archivo con nombre que apuntase a lo contrario, pero siempre, en todo caso, la orden de búsqueda se habría introducido por el usuario y, en el presente caso, todos y cada uno de los peritos pusieron de manifiesto que los filtros de búsqueda eran claramente pedófilos.

   Habida cuenta, por tanto, de que el acusado era un usuario con gran experiencia en los programas P2P, era inviable que no supiese que esos archivos que estaba descargando quedaban a la posibilidad abierta de que otras personas pudiesen acceder a ellos y bajárselos, esto es, aunque fuese indirectamente, distribuirlos. Había quedado acreditado de forma inequívoca que los programas P2P, entre ellos eMule, son, antes que nada, aplicaciones de obtención y adquisición de archivos de la red, que se comparten automáticamente entre los usuarios, de suerte que, por defecto, los archivos pasan a almacenarse en una carpeta, cuyos archivos se descargan igualmente a petición de los restantes usuarios. Esta es la esencia de los programas P2P, cuyo propio nombre alude a la puesta en común de archivos por los usuarios de la red. La reiteración en el uso de esta herramienta informática descartaba la tesis exculpatoria de la defensa del acusado, sustentada en el desconocimiento de esas descargas y de su acceso por terceros. Cuando menos, existía base para estimar concurrente el dolo eventual.

   De todo lo que antecede, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante y que ha inferido la concurrencia de dolo en la conducta del acusado con arreglo a criterios y razonamientos concordes con las reglas de la lógica, exentos de arbitrariedad y asentados en profusa prueba.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º del Código Penal .

1. Aduce que el Tribunal de instancia ha infringido el precepto indicado al no tomar en consideración debidamente ni las circunstancias personales del acusado ni la gravedad del hecho.

   Indica, en apoyo de su pretensión, que tiene un trabajo estable de hostelería y que carece de antecedentes penales y que resulta arbitrario considerar que la acción por el delito del artículo 189.2º del Código Penal está subsumido en el artículo 189.1º del mismo texto legal y, esto no obstante, tomarlo en consideración para individualizar la pena.

2. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

3. El Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Primero punto 3, acordó imponer al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, atendiendo a las características de parte del material pornográfico que tenía almacenado (aunque de éste, en concreto, no constase su distribución) y cuya dureza era patente, al plasmarse en él escenas de niños maniatados manteniendo relaciones sexuales, siendo objeto de felaciones y penetraciones anales por adultos y de actos sexuales con perros. Por otro lado, la Sala atendió a que el acusado era persona con un régimen de vida normalizado, con trabajo estable en un centro de hostelería regentado por un familiar.

   De todo cuanto antecede, se desprende que el Tribunal de instancia ha motivado adecuadamente la extensión de la pena a imponer. Como se ha señalado anteriormente, la individualización de la pena, en los márgenes legales y con aplicación de las reglas de los artículos 61 y siguientes del Código Penal , corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, sobre el que pesa la obligación de razonar la extensión concreta de la pena. La función de control casacional en este ámbito se ciñe a comprobar si el Tribunal ha respetado esas reglas, si ha motivado la pena concreta y si lo ha hecho acorde con criterios socialmente aceptados y si la pena, en relación a los hechos, no resulta exacerbada.

   En el presente caso, se cumplen todos los parámetros exigibles. La pena se encuentra dentro de los márgenes legales y el Tribunal ha acudido a criterios plausibles para la individualización de la pena. No existe incongruencia alguna porque la Sala haya atendido a las características del material pornográfico infantil descargado y almacenado, pese a que haya estimado que el delito de posesión no existía como figura penal independiente. Al producirse la consunción, el desvalor de la acción absorbida se integra en el tipo penal absorbente y aquella desaparece como figura penal independiente, pero eso no significa que los hechos concretos que definían su desvalor lo hagan. Se integran en el nuevo tipo y son susceptibles de valoración por el Tribunal de instancia en su labor individualizadora. El material de esa gran dureza, en definitiva, estaba descargado y, aunque no se llegó a compartir, se encontraba apto para ello.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: