STS, 6 de Octubre de 2014

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña condenó a Teodulfo , Ángel Jesús , Vicente y Jose Manuel , por un lado, y por otro, a Rubén e Segundo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en cuantía de notoria importancia, y a Rogelio en tal concepto y además en el subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público, en todos los casos con la atenuante de dilaciones indebidas en concepto de muy cualificada, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación todos los aludidos acusados (a excepción de Ángel Jesús ), recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En los hechos probados de la sentencia recurrida, tras una genérica atribución de participación delictiva de todos los acusados, de común acuerdo "y contando con la colaboración esencial de la que fue procesada María Consuelo " -fallecida el 5-5-2013-, en fechas no concretadas, pero entre los meses de abril y junio de 2005, se dedicaron a la distribución de cocaína y hachís en el término municipal de Carral, provincia de A Coruña, con el descrito reparto de tareas para atender a la demanda de estas sustancias en dicho territorio.

Ya desde el plano narrativo, se atribuye a Rogelio y Rubén el papel predominante en la organización, con cierta «capacidad directiva», y se dice que todos ellos sabían que la droga y beneficios se almacenaba en el domicilio de la fallecida María Consuelo y en otro piso en el que residía Rogelio .

La distribución al por menor de la cocaína y el hachís se llevaba a cabo «desde un local abierto al público» -el bar Aquario, regentado por Rogelio -, ocupándose de las tareas de transporte entre las viviendas y el citado establecimiento, los acusados Ángel Jesús y Vicente y en alguna ocasión Teodulfo .

A continuación, se narra cierto trasiego de personas al bar, y el resultado de cinco entradas y registro, y la intervención de los teléfonos móviles que se narra en el factum.

Dentro ya de la fundamentación jurídica, tras rechazar la Sala sentenciadora de instancia la cualificación de organización en el conjunto del cometido criminal de todos los acusados, el segundo de sus fundamentos jurídicos valora la prueba tomada en consideración y practicada en la instancia, que va desgranando acusado por acusado. Y así, en el caso de Segundo , constan una serie de conversaciones con su hermano Rogelio , en las cuales éste le encarga la venta a terceros de estupefacientes, con gran claridad. En el supuesto de Ángel Jesús , Vicente y Teodulfo , ocurre el propio. Jose Manuel pide a Rogelio que «le prepare cinco o diez pollos», además le pregunta si tiene polen y «que le mande un poco».

A continuación, el Tribunal sentenciador analiza las conductas principales de Rubén y de Rogelio .

En el caso del primero, las conversaciones con su hermano, que se encuentra situado en un peldaño superior en la jerarquía del clan, son harto elocuentes, como enfatizan los jueces «a quibus», y por otro lado, en la peluquería que regenta, se incautan ocho envoltorios de cocaína y notas manuscritas. La Sala sentenciadora de instancia descarta en este caso, el subtipo agravado de realización de los hechos en establecimiento abierto al público por sus responsables o empleados al no resultar «cumplidos los requisitos jurisprudenciales».

Finalmente, en lo que hace a Rogelio , la Sala sentenciadora de instancia basa su convicción judicial en las conversaciones transcritas, los objetos intervenidos en los registros efectuados y en lo sucedido en el bar Aquario, en donde tras destacarse la testifical de los agentes de la Guardia Civil, se dice que en los días 9 y 10 de junio de 2005, efectuaron un dispositivo de vigilancia en el citado establecimiento abierto al público, acercándose al bar «numerosos coches» y sus ocupantes permanecieron en el bar escasos minutos, se efectuaron algunas intervenciones por los funcionarios policiales, incautándose un sustancia de color blanco que «parece cocaína».

TERCERO.- Todos los recurrentes han formalizado un motivo por vulneración de la presunción de inocencia.

La Sala sentenciadora de instancia ha calificado los hechos enjuiciados en todos los casos como un delito contra la salud pública, bien de sustancias que causan grave daño a la salud, bien de otras que no la comprometen con tal entidad, en el subtipo agravado de notoria importancia. En el caso de Rogelio , además, en la cualificación delictiva derivada de la comisión de los hechos en establecimiento abierto al público.

En la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida nada se expresa acerca de la razón por la cual a todos ellos se les considera autores de tal delito en cantidad de notoria importancia. Es verdad que se ha probado su participación delictiva mediante la interceptación de sus conversaciones telefónicas, en reiteradas ocasiones, en las cuales se acuerda la distribución a terceros de sustancias estupefacientes, de lo que no cabe la menor duda, a la vista de las expresiones que se han recogido en las transcripciones, tales como "pollos", "polen", "chisme", pero el Tribunal sentenciador no dedica atención argumentativa a la hora de justificar tal subtipo agravado, cuya aplicación -dice- no se discute, cuando en realidad lo discutido es la misma concurrencia del tipo básico -el art. 368 del Código Penal -, lo que lleva implícito el reproche de tal cualificación, pues las defensas negaron, y siguen negando ahora, actos de distribución de tales sustancias estupefacientes a terceros, luego no puede aceptarse que lo admitan en cantidad de notoria importancia.

De los hechos probados podría deducirse tal aserto argumental de la circunstancia de consignar que «el conjunto de los acusados sabía que la cocaína y las ganancias ilícitas eran guardadas fundamentalmente en el domicilio de la fallecida María Consuelo ... y en otro piso ... donde residía Rogelio ». Se hace constar igualmente en la resultancia fáctica que en el domicilio de tal señora se halló cocaína en cantidad superior a los 750 gramos puros, pero los jueces «a quibus» no razonan ni tal «conocimiento», acerca del depósito que expresan, ni la razón por la cual les puede ser atribuido toda esa cantidad, una vez descartado cualquier tipo de vínculo organizativo entre ellos. Lo que no puede hacerse es -una vez fallecida la persona bajo cuyo poder se encontraba la droga, por hallarse en su domicilio- trasladar automáticamente tal dominio funcional a todos los acusados, entendiendo que todos ellos manejaban las cantidades que fueron incautadas en casa de tal señora.

Ni siquiera en los hechos probados se describe tal dominio funcional, pues lo único que se narra es la dedicación de todos ellos a la distribución de cocaína y hachís en el término municipal de Carral (A Coruña), con reparto de funciones para atender a la demanda de estas sustancias, destacándose el papel preponderante de los hermanos Rogelio y Rubén .

Por consiguiente, debe estimarse el motivo esgrimido por todos ellos, en lo relativo al mencionado subtipo agravado en cantidad de notoria importancia, que se suprime, manteniéndose su dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes al por menor, al existir sobrada prueba sobre tal aspecto punitivo.

A tal efecto, debemos declarar que para considerar concurrente la citada cualificación por notoria importancia (hoy, art. 369.1.5ª y en la fecha de los hechos, 6ª), ha de ser de notoria importancia «la cantidad de las sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior». Quiere ello decir, que una vez descartada la organización como vínculo de atribución colectiva de la droga con la que se trafica, las conductas han de ser individualizadas a expresada «cantidad», y en los hechos probados no se indica otra cosa más allá de un vínculo de consorcialidad para la distribución de sustancias al menudeo, concepto éste por el que han de ser sancionados los partícipes. De otro lado, que se almacene la droga en un determinado lugar, no significa que cada uno de los vendedores tenga que responder del todo, y ni siquiera existe prueba suficiente de que Rogelio tenga que hacerse cargo de todo, aunque algunos indicios pudieran apuntar en esa dirección. Pero la presunción de inocencia le ampara, y la duda no puede ser despejada de otro modo para dar cumplimiento a tal principio presuntivo.

Esta conclusión tendrá el oportuno efecto expansivo ( art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) en el caso de Ángel Jesús , no recurrente.

CUARTO.- Desde el plano de la concurrencia del subtipo agravado correspondiente a la venta o realización de los hechos en un establecimiento abierto al público, que es el caso de Rogelio -una vez que se descarta en su hermano Rubén - la Sala sentenciadora de instancia considera que los hechos son constitutivos, además, de la cualificación prevista en el apartado 4º del art. 369.1 del Código Penal , en su redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, esto es, la comisión de los hechos en un establecimiento abierto al público por sus responsables o empleados.

Pues, bien, en los hechos probados se dice que «las anteriores conductas», es decir, la distribución «al por menor de la cocaína y el hachís, fundamentalmente se llevaba a término desde un local abierto al público, el bar Aquario ... ocupándose de las tareas de transporte entre las viviendas y el establecimiento citado» los acusados que se consignan. Este modo de razonar no se corresponde exactamente con el verdadero sentido de tal cualificación, es decir, se significa un concepto diferente a lo expresado en tal subtipo agravado, que requiere la v en ta en tales establecimientos abiertos al público, como modo de perpetrarse una más intensa antijuridicidad de la acción y una más relevante conculcación del bien jurídico protegido, a modo de lo que se han denominado «supermercados de la droga», pero cuyo concepto no coincide con una venta desde sino dentro de tal establecimiento abierto al público. Por lo demás, el seguimiento que se expone en los hechos probados no revela más que al bar Aquario acudían distintos clientes que permanecían muy poco tiempo en él, indicio ciertamente de venta de droga, pero que al ser controlados por los agentes posteriormente a la salida del local, se les intervino «pequeñas cantidades de una sustancia que aparentemente era cocaína». Es decir, no puede el Tribunal sentenciador asegurarlo, probablemente ante la falta de análisis. Y señalar que aparentemente era cocaína, no quiere decir nada a estos efectos penales. Por lo que el solo dato, que se expone en el resultado del registro del bar acerca del hallazgo en el baño de señoras de dos envoltorios con cocaína de un peso de 0,740 gramos, no es suficiente para declarar probada tal venta.

De manera que, desde el plano de la vulneración de la presunción de inocencia, no puede declararse, más allá de toda duda razonable, que en tal establecimiento se traficaba con droga, pues ni a los supuestos compradores se les intervino la misma, ni agente alguno comprobó visualmente el intercambio por dinero, ni puede decirse con rotundidad que el hallazgo de dos papelinas en el baño de señoras sea indicio suficiente para declarar tal realización en el meritado establecimiento público.

En consecuencia, procede declarar que no se ha probado la concurrencia de tal subtipo agravado en la conducta de Rogelio .

QUINTO.- Daremos ahora respuesta a los diversos reproches casacionales, en el orden en el que figuran en el Rollo de Sala. Por lo que hace al recurso de Vicente , en su motivo único, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia, se ha estimar en la parte que atañe al subtipo agravado de notoria importancia, y dejar subsistente la concurrencia de un delito básico del art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Individualizaremos la respuesta penológica en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

SEXTO.- En lo que respecta al recurso de Rogelio , primeramente interpone una queja casacional por la que se queja de la ruptura de la cadena de custodia.

Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de lo que se ha denominado «la "mismidad" de la prueba» ( STS 1190/2009, de 3 diciembre ). A tal respecto, se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge del lugar del delito hasta el momento final que se estudia, y en su caso, se destruye.

En este punto, la STS 685/2010, de 7 julio , considera acreditada la falta de ruptura de tal cadena por las declaraciones testificales y por el informe pericial de la toma de muestras, lo que no implicó desviación alguna en la cadena de custodia, evitándose en todo caso la contaminación.

También hemos dicho que no basta sospecha sino evidencia de tal ruptura de la cadena de custodia. La STS 709/2013, de 10 de octubre , declara que debe exigirse prueba de la manipulación de la cadena de custodia y no la mera posibilidad.

En el caso de autos, la cuestión ha sido tratada por la Audiencia, y en efecto, no hay atisbo alguno de que la cadena de custodia se haya roto, o que no se hayan observado con rigor sus prescripciones a lo largo de la causa.

A la vista de los folios 369 y 370, en donde consta la descripción de sustancias y análisis con sus porcentajes de pureza, lo que se repite al folio 425. Y a los folios 454 y siguientes, se incorpora el informe de la UDYCO, con la correspondiente identificación de muestras por el Ministerio de Sanidad y Consumo, Unidad Administrativa de A Coruña, con la reseña de las siete muestras igualmente analizadas. Todo ello se corresponde con las sustancias incautadas en los registros policiales.

En consecuencia, no existe motivo alguno para considerar tal vicio procesal, por lo que el motivo se ha de desestimar.

SÉPTIMO.- Igualmente, este recurrente se queja de que sus voces no fueron adveradas mediante prueba pericial fonográfica de cotejo de voces, siendo así que consta todo lo contrario en autos, habiendo sido correctamente valorado por el Tribunal sentenciador. Así, a los folios 679 y siguientes, una vez que la Guardia Civil tiene el encargo de practicar tal prueba, solicita ampliación de datos para proceder a la realización de la prueba. De esa forma, consta al folio 718, la práctica judicial de la recepción de voces, previa a su cotejo. Y a los folios 724 y siguientes, el informe pericial número NUM016 confeccionado por el departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalística relacionado con el sumario objeto de autos (4/2005). Constan también evidencias NUM017 . El informe ha sido elaborado por los miembros de la Guardia Civil con Tarjetas de Identidad números NUM018 y NUM019 . En sus conclusiones, se destaca la verosímil hipótesis de que las voces provengan de Rubén y de Rogelio , y se afirma igualmente en el caso de Vicente y Ángel Jesús .

En consecuencia, esta queja no puede prosperar.

En cuanto a la concurrencia de los subtipos agravados relativos a notoria importancia y establecimiento público, ya hemos estimado con anterioridad los motivos de este recurrente. Individualizaremos la respuesta penológica en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

OCTAVO.- El recurso de Jose Manuel se basa en sus motivos primero y tercero en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, manteniendo, por un lado, que en los hechos probados no se le menciona; y de otro, que no existe prueba que acredite su dedicación al menudeo en la venta de la droga. Desde este plano impugnativo, ambos reproches no pueden prosperar. Primeramente, porque si bien en la sentencia recurrida no se le menciona en la distribución al por menor, sí se expresa de él, como de los demás acusados, que se dedicaba a la distribución de cocaína y hachís en el término de Carral. Además, en la fundamentación jurídica, a la hora de analizar la prueba obrante en autos que afecta a este recurrente, se destacan ciertas conversaciones telefónicas mantenidas entre él y Rogelio , encargándole que «le prepare cinco o diez pollos», le pregunta si tiene «polen» y que le mande provisiones porque ya tiene poco. Estas conversaciones son suficientemente explícitas, acreditan el tráfico al menudeo, y en definitiva, existe prueba que ha sido valorada por la Sala sentenciadora de instancia con racionalidad, sin que podamos afirmar nosotros el vacío probatorio que requiere la estimación de un motivo como el que ha sido esgrimido. En este sentido, y como ya hemos adelantado, hemos de rechazar tales quejas casacionales.

Ahora bien, el segundo motivo, en donde el recurrente reprocha la concurrencia de la cualificación de notoria importancia, ha de ser estimado, por las razones que ya hemos tomado en consideración, por lo que individualizaremos la respuesta penológica que corresponde a este recurrente, en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

NOVENO.- El recurso de Teodulfo comienza por consignar un motivo por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el cual el autor del recurso se queja de que la sentencia recurrida no expresa de modo claro y terminante «la participación de mi representado como coautor de los hechos». Pronto, sin embargo, se varía el rumbo de la impugnación, y no se trata ya de que en los hechos probados no se consigne su actuación -que, por otro lado, no es otra que auxiliar a Rogelio en la venta al menudeo de la droga-, sino que «en la sentencia no se especifica de ningún modo a partir de qué hechos concretos se llega a semejante conclusión privando a esta parte del conocimiento necesario para poder defenderse de las acusaciones vertidas».

Desde este plano impugnativo, no hay más que acudir al fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida para darse cuenta de lo infundado de su crítica. En efecto, en él se lee que Teodulfo , alias " Topo " y " Rata ", se le ha intervenido su teléfono, y se ha comprobado que atiende a las indicaciones de Rogelio , el cual le da instrucciones sobre la venta del «chisme» y de la «tana». La racionalidad de la inferencia debe ser aquí mantenida, y más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata. Lo propio ocurre con su motivo cuarto.

En el segundo motivo, plantea que la Sala sentenciadora de instancia no ha respondido a su queja relativa a la ausencia de garantías procesales en la cadena de custodia de la droga incautada. No es cierto. Nos remitimos a lo razonado más arriba, en nuestro fundamento jurídico sexto para su desestimación. Y de idéntica manera, con respecto a la prueba pericial fonográfica, de la que se ocupa el recurrente en el motivo tercero.

En consecuencia, estimaremos el quinto, en el sentido de dejar sin efecto en su caso la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, manteniendo su incardinación penológica en el tipo básico ( art. 368 del Código Penal , en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud). Individualizaremos la respuesta penológica en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

DÉCIMO.- El recurso de Rubén plantea globalmente, puesto que se apuntan los temas de debate en una abigarrada síntesis, en la falta de concurrencia del tipo básico, del subtipo agravado de notoria importancia, y su participación delictiva así como la concurrencia de la atenuante de drogadicción, que no fue reconocida por la Sala sentenciadora de instancia.

En el caso de este recurrente, su dedicación al narcotráfico queda fuera de toda duda acreditado tal hecho por medio del registro practicado en la peluquería que regenta, en donde se hallaron ocho dosis de cocaína y diversas anotaciones manuscritas, pero además por el análisis probatorio de tres conversaciones telefónicas mantenidas con su hermano mayor, en donde queda igualmente probado que prepara dosis para su ulterior distribución (nos remitimos a la correcta fundamentación jurídica de la Audiencia en este sentido); por lo demás, los jueces «a quibus», aplicando con rigor el principio de presunción de inocencia, descartan que se encuentre involucrado en la venta en el bar Aquario.

Con respecto al subtipo agravado de notoria importancia, procede su estimación para suprimirlo, como en el caso de los demás recurrentes, e individualizaremos la respuesta penológica que le corresponda en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta, y en lo que hace a las quejas sobre la cadena de custodia o la prueba pericial fonográfica, nos atenemos a los ya dicho con anterioridad. Finalmente, no puede tenerse por acreditada la atenuante de drogadicción, por no figurar en los hechos probados, y haberse sostenido el motivo por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

UNDÉCIMO.- Finalmente, el recurso de Segundo repite cuestiones ya tomadas en consideración con anterioridad. Así, la ruptura de la cadena de custodia, sobre lo que hemos de repetir lo ya decidido en nuestro fundamento jurídico sexto. Plantea también la falta de informe de dos peritos en el análisis de la droga, cuando nuestra doctrina, si se trata de equipos técnicos correspondientes a laboratorios oficiales, esta Sala ya ha declarado (Sentencia 1076/2002, de 6 de junio ) que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que, en el procedimiento ordinario, el dictamen pericial se prestará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar a la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entienden mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico pero no son condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito.

En cuanto a los informes emitidos por laboratorios oficiales, como es el caso, ha de partirse de que son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, por lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 ha considerado que cumplen la exigencia del artículo 459 aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito ( STS 1912/2000, de 7 de diciembre ), siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos.

Desde el plano de estricta legalidad, es decir, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1, apartados 4 º y 6º del Código Penal , así como la falta de aplicación de los artículos 21.1 y 21.2 del propio Texto legal.

Pues, bien, respecto a la cualificación prevista en el apartado 4º (venta en establecimiento abierto al público) no se le ha aplicado por la Audiencia, de modo que huelga hacer cualquier comentario sobre su impugnación. Por lo que hace al 6º (notoria importancia), procede su estimación, por las razones ya expuestas con anterioridad. Y en cuanto al tipo básico, no solamente los hechos probados están claros, describiendo su participación en la venta y distribución de sustancias estupefacientes -cocaína-, sino que la prueba con la que contó la Audiencia es abrumadora: ver al respecto el contenido de tres conversaciones telefónicas, a los folios 109, 53 y 54 del tomo de transcripciones del teléfono 606700651, y folio 77 de ese mismo tomo, analizadas con racionalidad por los jueces «a quibus». Por ello, no especificando el factum descripción alguna acerca de su drogadicción, y estando el motivo esgrimido por el cauce al que hemos aludido, no puede estimarse.

En conclusión, procede estimar el motivo en los términos que hemos declarado e individualizar la pena que le corresponde en la sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

DUODÉCIMO.- Al proceder a la estimación parcial de los recursos, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de las costas de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Rogelio , Rubén , Segundo , Teodulfo , Vicente y Jose Manuel , contra Sentencia de fecha 4 de julio de 2013 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez