STS 433/2014, 1 de Septiembre de 2014

PRIMERO .- 1.- El procurador D. César Gutiérrez Moliner, en nombre y representación de D. Augusto interpuso demanda de juicio ordinario, contra D. Santiago y contra Dª Mariola y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: "... 1.-Se condene al demandado, D. Santiago , a que abone al actor las cantidades que ha dispuesto indebidamente a lo largo de los años, todas ellas de D. Augusto , tanto las cantidades que ha dispuesto desde antes de constituirse la Sociedad Civil, como las dispuestas desde el año 1.987, en su propio beneficio y que se determinaran en Ejecución de Sentencia en función del Informe que emita el Perito Judicial (de conformidad con el articulo 219 de la LEC ).

2. - Que se condene al demandado a que abone los intereses correspondientes a cada cantidad que haya dispuesto de D.- Augusto en cada año hasta su completo pago, respecto a las relaciones societarias entre las partes.

3. - Se condene al demandado D. Santiago a que por lucro cesante indemnice a nuestro representado con la mitad del patrimonio del demandado y su esposa o en su caso el valor del mismo, que figura a su nombre bien de una forma directa o indirecta o a través de contratos privados con particulares, y otras Sociedades, patrimonio que se ha obtenido con los honorarios y préstamos contabilizados en la Sociedad Civil y en Demaur S.L. y pertenecientes a Don Augusto .

   Se indemnice a nuestro representado por el daño moral padecido por la actitud y comportamiento del demandado a lo largo de los años en la cantidad que estime SSª.

   Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

2. - El procurador D. José María Manero de Pereda, en nombre y representación de D. Santiago , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: "...I.- Apreciando las excepciones opuestas o, en su defecto, entrando en el fondo del asunto, se desestimen íntegramente las pretensiones de la demanda, absolviendo a D. Santiago de todas ellas, con imposición de costas a la parte actora.

   2. Reconvención.

1. - Se declare que la sociedad civil, profesional de Arquitectos, que en su día pactaron los litigantes, fue disuelta y extinguida, con efectos del día 01.01.2006, por voluntad concorde de ambos socios.

   En defecto de esa disolución y extinción de la sociedad civil profesional con efectos de 01.01.2006, se declare la disolución y extinción de la sociedad civil en su día concertada por ambos, con efectos del día 28.02.2007 o, subsidiariamente, con efectos de la presentación de esta reconvención.

2. - Se declare que el reconvenido, D. Augusto , está obligado a pagar a la sociedad civil en liquidación, y en definitiva a D. Santiago , la cantidad de 452.995,14 €, en concepto de cantidades cobradas por aquél en exceso, y por éste en defecto, en los ejercicios 2003, 2004 y 2005, con más sus intereses legales a partir de la presentación de esta reconvención, incrementados en dos puntos desde la fecha de la Sentencia.

   En su defecto, el reconvenido deberá pagar al reconviniente la cantidad que, por esos conceptos, se determine en período probatorio o, en su defecto en ejecución de Sentencia, tomando como base los rendimientos de la actividad profesional de Arquitecto de los socios litigantes, computando los ingresos percibidos por cada uno y deduciendo los gastos soportados.

3. - Se condene al reconvenido a independizar su oficina (local destinado a oficina, sito en Burgos, calle San Pablo, n° 12 B, 1° G) de la colindante, propiedad del reconviniente (local destinado a oficina, sito en Burgos, calle San Pablo, n° 12 B, 2° G), y a desalojar ésta, soportando ambos los gastos por mitad.

4. - Se condene al reconvenido a estar y pasar por las precedentes declaraciones y a cumplirlas, y, concretamente, a pagar al reconviniente el principal e intereses referidos en el precedente apartado "2".

5. - Se impongan las costas de la reconvención a la parte reconvenida".

   El procurador D. César Gutiérrez Moliner, presentó escrito en nombre y representación de D. Augusto , contestando y oponiéndose a la reconvención planteada de contrario, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando, se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda y se desestime íntegramente la reconvención formulada por D. Santiago , todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada reconviniente, con todo lo demás que proceda".

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Burgos, dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "...Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. CESAR GUTIERREZ MOLINER, en nombre y representación de Augusto , contra Santiago , representado por el Procurador D. JOSÉ MARÍA MANERO DE PEREDA, y contra Mariola a los efectos del artículo 144 del Reglamento Hipotecario , debo:

   Condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 6.004.059 EUROS más los intereses legales en concepto de cantidades dispuestas indebidamente.

   Absolver y absuelvo a la parte demandada respecto a la petición de indemnización por lucro cesante.

   Condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 100.000 euros en concepto de daño moral.

   Todo ello sin expresa condena en costas.

   Que estimando parcialmente la demanda-reconvencional interpuesta por el Procurador D. JOSE MARIA MANERO DE PEREDA, en nombre y representación de D. Santiago , contra D. Augusto , representado por el Procurador D. CESAR GUTIERREZ MOLINER, debo:

   Desestimar la demanda respecto a lo interesado en el apartado 1 del suplico de la demanda-reconvencional.

   Condenar y condeno a Augusto a pagar a D. Santiago la cantidad de 414.643,41 euros más los intereses legales. Todo ello sin expresa condena en costas.

   Desestimar la demanda respecto a lo interesado en el apartado 3 de la demanda reconvencional.

   Todo ello sin expresa condena en costas". Dicha sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 24 de marzo de 2011.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Augusto , la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos, dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "...Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Santiago contra la sentencia dictada en fecha 22-12-2010 por el Juzgado de la Instancia n° 5 de Burgos, acordamos su revocación en el solo sentido de: dejar sin efecto la estimación de la Demanda principal en cuanto al pronunciamiento de condena por daño moral.

   Añadir al pronunciamiento de estimación parcial de la reconvención el de declaración de disolución de la sociedad civil con efecto de fecha 1-1-2006 y de condena al reconvenido a independizar su oficina sita en C/ San Pablo 12 B 1° G de la correspondiente al reconviniente sita en C/ San Pablo 12 B 1° G soportando ambos los gastos por mitad.

   Se mantienen todos los demás pronunciamientos realizados en la la instancia incluidos los de costas.

   No se hace expresa imposición de costas en el recurso formulado por la representación legal de Santiago .

   Se hace expresa imposición de costas en el recurso formulado por la representación legal de Augusto al citado apelante". Por auto de fecha 16 de julio de 2012 fue aclarada la sentencia en el sentido de:"...Estimando la solicitud de aclaración y complemento de sentencia interesado por la representación legal de Santiago respecto de la dictada por esta Sección en autos rollo 255-2011 con fecha 30-3-2012 se acuerda:

   - añadir al fundamento jurídico cuarto de la citada sentencia el siguiente contenido: "En cuanto a las peticiones de reducción de la condena a la mitad como única manera de equilibrar las disposiciones de dinero, o de reducción de 3.510.226,29€ por los gastos de la actividad profesional de Arquitectos o de reducción en 2.629.000€ como disposición en extractos en el año 2002, no pueden ser atendidas.

   La cuantía apreciada en la sentencia apelada como crédito del actor respecto del demandado correspondiente al periodo indicado aunque de modo concreto se establece por referencia a la cuantía establecida en la prueba pericial judicial como exceso de disposiciones monetarias realizadas efectivamente por el demandado respecto del actor principal una vez deducido el beneficio teórico correspondiente, la cuantía se determina no solo por referencia a ese dato aislado, sino como cuantía objeto de estimación y ponderación por el Tribunal como diferencia estimada entre el beneficio percibido por el actor principal respecto de su hermano en el periodo indicado, considerando a tal efecto la concurrencia de las circunstancias y datos sustancialmente ya indicados y en particular los siguientes:

   - el vínculo familiar de hermanos entre las partes en una relación de absoluta confianza en su relación profesional y de negocios entre ellos durante años.

   - la participación de ambos no solo en el desarrollo de la actividad profesional de Arquitecto sino también en sociedades cuya actividad social era o es la de negocio inmobiliario con importantísimas inversiones y beneficios.

   - la ausencia de una cuenta única de la sociedad, la ausencia de contabilidad auditada, la confusión en las cuentas de disposiciones personales y profesionales.

   - La contabilización en la sociedad civil de préstamos y sus amortizaciones solicitados por el demandado o por otros titulares, dato indiciario de confirmación de que el actor participaba con su hermano no solo en los beneficios de las sociedades en las que formalmente aparecía como socio sino también en algunas otras correspondientes al negocio inmobiliario desarrollado por su hermano de forma aparente o encubierta.

   - Las cuantías de disposición realizadas según contabilidad por cada parte, ascendiendo en el periodo indicado de 1991 a 2002 a 14.598.576,08€ las realizadas por el demandado y a 800.873,19€ las realizadas por el actor principal, ascendiendo la diferencia a favor del primero a más de 13 millones de euros.

   - Las cuantías de disposición según extractos realizados en ese periodo por cada parte, ascendiendo a 7.170.195€ y a 1.166.136€ las realizadas respectivamente por actor y demandado, disponiendo por ello el demandado de más de 7 millones de euros respecto de su hermano.

   - La importante diferencia entre las cuantías de disposición constatadas según contabilidad: (15.399.449€) respecto de las realizadas según extractos (8.336.331 €), diferencia que asciende a 7.063.118 €.

   - El importante patrimonio inmobiliario cuya titularidad en exclusiva corresponde a la parte demandada generado al menos en parte con cargo a la actividad común realizada con el actor.

   Aunque la cantidad fijada no equilibra las disposiciones monetarias realizadas por cada parte según la información facilitada, debe tenerse en cuenta que la cuantía fijada ha sido objeto de un juicio de ponderación atendiendo al conjunto de las consideraciones expresadas, viéndose contrarrestada la proposición dialéctica que se realiza con otra que también puede realizarse a los mismos efectos: la constancia de que el demandado ha dispuesto según contabilidad de más de 13 millones de euros que su hermano, excediendo la cuantía fijada en la sentencia apelada de la mitad del exceso de disposición realizado según contabilidad por la parte demandada.

   Tampoco procede efectuar en la cantidad fijada las reducciones que se proponen de 3.510.226,29€ por los gastos de la actividad profesional de Arquitectos o de reducción en 2.629.000€ como disposición en extractos en el año 2002 habida cuenta el juicio de ponderación realizado a la vista de la confusión de actividades profesionales entre las partes, las diferencias entre las cuantías de disposición realizadas según contabilidad y según extractos ya expresadas que superan los 7 millones de euros y todas las demás circunstancias ya referidas".

   - añadir en el fallo de la resolución, expresa referencia a la desestimación de la impugnación formulada por la representación legal de Santiago , quedando entonces aquél con el siguiente contenido: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Santiago contra la sentencia dictada en fecha 22-12-2010 por el Juzgado de la Instancia n° 5 de Burgos, acordamos su revocación en el solo sentido de: dejar sin efecto la estimación de la Demanda principal en cuanto al pronunciamiento de condena por daño moral.

   Añadir al pronunciamiento de estimación parcial de la reconvención el de declaración de disolución de la sociedad civil con efecto de fecha 1-1-2006 y de condena al reconvenido a independizar su oficina sita en C/ San Pablo 12 B 1° G de la correspondiente al reconviniente sita en C/ San Pablo 12 B 1° G soportando ambos los gastos por mitad.

   Se mantienen todos los demás pronunciamientos realizados en la la instancia incluidos los de costas.

   No se hace expresa imposición de costas en el recurso formulado por la representación legal de Santiago .

   Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por la representación Legal de Don Augusto , haciendo expresa imposición de las costas en su recurso a la citada apelante.

   Se hace expresa imposición de costas en el recurso formulado por la representación legal de Augusto al citado apelante".

   TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recursos de infracción procesal y de casación la representación procesal de don Santiago , argumentando el recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes MOTIVOS :

   Primero.- Artículo 469.1.4º Ley 1/2000 por vulneración del artículo 24 CE .

   Segundo.- Artículo 469.1.2º Ley 1/2000 .

   Tercero.- Artículo 469.1.2º Ley 1/2000 .

   Cuarto.- Artículo 469.1.2º Ley 1/2000 .

   Quinto.- Artículo 469.1.4º Ley 1/2000 , vulneración artículo 24.1 y 2 CE .

   Sexto.- Artículo 469.1.4º Ley 1/2000 , vulneración artículo 24.1 CE .

   Séptimo.- Artículo 469.1.4º Ley 1/2000 , vulneración artículo 24.1 CE .

   El recurso de casación , lo argumentó con apoyo en los siguientes MOTIVOS:

   Primero.- Artículo 477.1 Ley 1/2000, vulneración 24.1 CE .

   Segundo.- Artículo 477.1 Ley 1/2000 , y artículo 7.1 CC .

   Tercero.- Artículo 477.1 Ley 1/2000 .

   Cuarto.- Artículo 477.1 Ley 1/2000 por infracción artículo 1108 CC .

   CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. El procurador don Jaime Briones Méndez, en nombre y representación de don Augusto presentó escrito de impugnación al mismo.

   QUINTO .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de julio del 2014, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno ,

PRIMERO .- 1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, pretensiones propias de una situación de extinción y liquidación de una sociedad tales como la reclamación de cantidades dispuestas indebidamente por uno de los socios o pagos debidos a la sociedad por el otro socio, junto a otras derivadas de la relación societaria en orden a la indemnización del lucro cesante (lucrum cessans) y el daño moral; todo ello en un contexto de una relación familiar y de confianza de dos hermanos en el desempeño profesional de un despacho de arquitectos, cuya actividad se inicia de facto (de hecho) para compatibilizar, posteriormente, diversas formas constitutivas (sociedad civil y sociedad de responsabilidad limitada).

2. En síntesis, por D. Augusto se formuló demanda de juicio ordinario frente a D. Santiago , hoy recurrente, y la esposa de éste a los efectos del art. 144 LH . En la demanda se ejercitaba acción de condena dineraria por el importe del que pudiera haber dispuesto indebidamente el demandado desde el año 1974, año en el que el que las partes iniciaron su actividad profesional de arquitectos, y desde la constitución por las partes de sociedad civil, así como la indemnización por lucro cesante y daño moral.

   El demandado se opuso y formuló reconvención. En la reconvención solicitaba que se declarase disuelta y extinguida la sociedad civil que en su día pactaron los litigantes, y se condenase al demandante reconvenido al abono de la cantidad cobrada en exceso.

   La sentencia de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda principal. Condenó a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 6.004.059 euros, más los intereses legales, en concepto de cantidades dispuestas indebidamente, y de 100.000 euros en concepto de daño moral. Absolvió a la parte demandada respecto a la petición de indemnización por lucro cesante. Y estimó parcialmente la demanda-reconvencional.

   En lo que aquí interesa, en relación con la acción de condena dineraria por las disposiciones indebidas realizadas por el demandado, ahora recurrente, la sentencia de Primera Instancia declaró prescrito el periodo comprendido entre 1974 a enero de 1987, en que se constituyó la sociedad civil, y con base en el informe pericial judicial condenó al demandado, D. Santiago , a pagar al actor 6.004.059 euros por disposiciones indebidas realizadas en el periodo 1991 a 2002. Señaló que no existía cuenta común de la sociedad, los cobros y pagos se reflejaban en una cuenta titularidad de los demandados, en la que se reflejaban tanto los movimientos de la actividad profesional de arquitectura como los personales de los demandados.

   La sentencia fue apelada por el demandado. El demandante la impugnó interesando la desestimación de la reconvención.

   La Audiencia Provincial por sentencia de 30 de marzo de 2012 , aclarada por auto de 16 de julio de 2012 , estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Santiago , y acordó dejar sin efecto la estimación de la demanda principal en cuanto al pronunciamiento de condena por daño moral; añadió al pronunciamiento de estimación parcial de la reconvención el de declaración de disolución de la sociedad civil, y mantuvo todos los demás pronunciamientos realizados en la Primera Instancia. Desestimó la impugnación de la sentencia realizada por D. Augusto .

   Indica la Audiencia Provincial que D. Santiago , para fundamentar su pretensión desestimatoria de la demanda principal, sostiene la existencia de acto propio de la parte actora, al haber aprobado las cuentas anuales sin objeción hasta 2002, y la mala fe por no haber aportado la documentación precisa para la realización de la prueba pericial. Señala que ninguna de estas alegaciones puede ser admitida. En lo que respecta a la existencia de acto propio del demandante, indica la Sala de apelación que no puede sostenerse que la falta de impugnación por el actor de las cuentas durante años determine ahora la imposibilidad de reclamar y obtener las cantidades en que se estime haya dispuesto el demandado en exceso respecto del beneficio que correspondía a cada parte. Tampoco aprecia la existencia de mala fe procesal basada en la manifestación del actor en la prueba de interrogatorio de parte de que disponía de documentación original a buen recaudo. Considera la Audiencia que se trata de una manifestación genérica, sin reconocimiento de que la aportada hubiese sido parcial y, en todo caso, la documentación pudo ser completada o contradicha por aquella de que disponía la parte demandada.

   Añade que la prueba pericial judicial se ha visto dificultada por la ausencia de una cuenta única de la sociedad y por la falta de auditoría completa, pero ello no es obstáculo para considerar el crédito a favor del actor principal teniendo en cuenta: -que el informe pericial judicial se ha emitido partiendo de la información aportada por las partes; -y que el crédito reconocido lo es sobre una base cierta de exceso de disposición monetaria del demandado respecto al actor principal. Indica que la diferencia de disposiciones bancarias entre las partes (descontado el beneficio teórico de la sociedad) refleja el crédito de la parte actora respecto del demandado, por lo que considera procedente confirmar en este aspecto la sentencia apelada.

   La parte demandada interesó la aclaración y complemento de la sentencia. Entre otras cuestiones alegó que no se había resuelto sobre la pretensión subsidiaria de que el reintegro fuera la mitad del importe de la cantidad de 6.004.059 euros, de la que habría dispuesto de más el demandado según extractos bancarios, al ser la única manera de equilibrar las disposiciones de dinero. También solicitó que se resolviera la solicitud de reducción de la cantidad que se decía dispuesta en exceso por el demandado.

   Por auto de 16 de julio de 2012 se acordó aclarar y completar la sentencia. Añadió un nuevo contenido al fundamento jurídico cuarto en el que se indicaba que las anteriores peticiones de reducción del importe de la condena no podían ser atendidas ya que, aunque la cuantía apreciada en la sentencia apelada como crédito del actor se establecía por referencia al informe pericial judicial como exceso de disposiciones monetarias realizadas efectivamente por el demandado respecto del actor principal una vez deducido en beneficio teórico correspondiente, la cuantía vendría determinada no solo por ese dato, sino como cuantía objeto de estimación y ponderación por el tribunal como diferencia entre el beneficio percibido por el actor respecto de su hermano teniendo en cuanta una serie de circunstancias -vínculo familiar, ausencia de cuenta única, contabilización de préstamos y amortizaciones solicitadas por el demandado, cuantía de disposiciones efectuadas por cada parte, cuantía de disposiciones efectuadas según extractos bancarios, patrimonio inmobiliario del demandado generado en parte con cargo a la actividad común realizada con el actor- que constatarían que le demandado habría dispuesto de más de 13 millones de euros que su hermano.

   Recurso extraordinario por infracción procesal.

   Congruencia, motivación y valoración de la prueba. Auto de aclaración y complemento de la Sentencia.

   SEGUNDO .- 1. Contra la anterior sentencia el demandado-reconviniente y apelante en la instancia, D. Santiago , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, éste al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC , vía casacional adecuada al tratarse de un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y ser ésta superior a 600.000 euros a la vista del importe de la condena.

   El recurso extraordinario por infracción procesal contiene siete motivos.

   En el motivo primero se denuncia, al amparo del art. 469.1.4º LEC , la vulneración del art. 24 CE al haberse variado en el auto de complemento el fundamento jurídico de la condena al pago de 6.004.059 euros, sin respetar los límites del recurso de apelación. Se argumenta en el motivo que la sentencia de primera instancia fundó la condena en la diferencia de disposiciones de uno y otro socio según los extractos o datos bancarios, que este pronunciamiento solo fue recurrió en apelación por el demandado, que la sentencia de segunda instancia proclamó sustancialmente acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada, y que en el auto de complemento de la sentencia, que añadió un contenido al fundamento jurídico cuarto, se justificó la condena por unos hechos distintos a los declarados por la sentencia apelada, que pasó de dar por probado el cuadro disposiciones dinerarias, según datos y extractos bancarios, a fundarse en un juicio genérico de ponderación.

   En los motivos segundo, tercero y cuarto se denuncia, al amparo del artículo 469.1.2º LEC , la infracción del artículo 218.1 LEC , por incongruencia omisiva. En los motivos se alega que no se han resuelto todos los motivos de impugnación cuya falta de respuesta se puso de manifiesto en el escrito en el que se solicitó el complemento de la sentencia, ya que el auto aclaratorio eludió pronunciarse sobre los motivos al remitirse a un genérico juicio de ponderación.

   En el motivo quinto, al amparo del artículo 469.1.4º LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE en materia de carga de la prueba. Se alega que el actor no aportó los soportes documentales de la contabilidad, a lo que fue requerido, provocando limitaciones en la práctica de la prueba pericial por ausencia de documental suficiente, y, pese ello, la sentencia declaró probados hechos de su interés.

   En el motivo sexto, al amparo del artículo 469.1.4º LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE por incoherencia interna de la sentencia recurrida, ya que reconoce que el actor recibió los beneficios por rendimiento de su actividad profesional que tenía derecho a percibir, cobró aquello a lo que tenía derecho, sin sufrir perjuicio alguno, y, sin embargo, considera que recibió 6.004.059 euros de menos.

   En el motivo séptimo se denuncia, al amparo del artículo 469.1.4º LEC , vulneración del artículo 24 CE , por valoración arbitraria de la prueba pericial judicial. Se alega que la sentencia recurrida, pese a reconocer que los gastos y pagos se hacían a través de una cuenta personal del recurrente, ya que no existía cuenta de la sociedad, en la que se producían movimientos propios de la actividad de arquitectura y otros que no tenían que ver con ella, ha tratado las disposiciones de dinero como si se trataran de beneficios del recurrente cuando se debían a movimientos relacionados con la actividad empresarial a la que también se dedicaba sin asociación con su hermano.

   En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser desestimados.

2. El motivo primero se formula al amparo del artículo 469.1.4° LEC , invocando la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

   La infracción consiste en haber variado, al dictar el auto de complemento de la sentencia, el fundamento jurídico de la condena al demandado apelante al pago de 6.004.059 euros, sin respetar los límites del recurso de apelación, incluida la prohibición de la reformatio in peius y vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido por el artículo 24.1 y 2 de la Constitución , provocando indefensión al apelante.

   El motivo se basa en que la sentencia fundó la condena al demandado en el informe del perito designado judicialmente y la diferentes disposiciones de uno y otro socio, según los extractos o datos bancarios, y ante la solicitud de complemento de la resolución por incongruencia omisiva, se dictó auto de complemento que alteró su motivación justificando la condena por unos hechos distintos de los declarados por la sentencia apelada realizando un juicio de ponderación general con otros extremos que no fueron valorados por el juez de instancia.

   En razón de lo expuesto se argumenta que la sentencia recurrida integrada por el auto de complemento habría infringido los límites de conocimiento que son característicos del recurso de apelación: la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia en perjuicio del apelante, basando la condena en fundamentos que fueron controvertidos en la primera instancia y rechazados por la sentencia del juzgado y el principio de tantum devolutum quantum apellatum, conforme al cual el tribunal de apelación conoce aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, sin que tales óbices puedan ser salvados apelando al principio de iura novit curia.

   El motivo se rechaza.

   El auto dictado con posterioridad a la sentencia recurrida al completar la fundamentación jurídica de la condena al recurrido a las cantidades que había dispuesto indebidamente y con objeto de dar contestación a las impugnaciones realizadas en apelación por esa parte, complementa las razones expresadas en la resolución y basadas, según el informe pericial judicial, en las cantidades que figuran dispuestas de más según los extractos o disposiciones bancarias; con otras circunstancias fácticas y no jurídicas -la existencia de un vínculo familiar y una relación de confianza, la participación de las partes en otros negocios inmobiliarios, la ausencia de una cuenta única y confusión en las cuentas de disposiciones personales y profesionales, la contabilización en la sociedad civil de préstamos y sus amortizaciones solicitados por el demandado o por otros titulares, las cuantías de disposición realizadas según la contabilidad por cada parte ascendiendo la diferencia a favor del primero en más de 13.000.000 euros y el importante patrimonio inmobiliario de titularidad exclusiva del recurrido- que en adecuado juicio de ponderación permiten mantener la condena y rechazar las reducciones interesadas en los motivos de impugnación a la apelación que no fueron contestados expresamente. Tales circunstancias habían sido alegadas en la instancia y en algunos casos habían sido objeto de rechazo por el juez de instancia al no estimarse que fueran criterios suficientes para sustentar una condena por lucro cesante, es el caso del importante patrimonio inmobiliario del recurrido y las disposiciones realizadas por la actividad profesional, pero este extremo no puede impedir que puedan ser valoradas para sostener una condena de distinta naturaleza sin que, más allá de la adecuada valoración fáctica que se permite en apelación, ello implique la vulneración de los principios de reformatio in peius y tantum devolutum quantum apellatum.

3. En relación con los demás motivos planteados, dada la correlación en orden a combatir los requisitos internos de la sentencia recurrida, se procede a su examen conjunto conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada por esta Sala al respecto.

   3.1. En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012) , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

   El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

   Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcancé relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 CE . la indefensión debida a la pasividad desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).

   3.2. La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

   A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

   3.3. En cuanto a la valoración de la prueba resulta conveniente comenzar por recordar que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala, durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario ( STS de 28 de noviembre de 2008 ) y en esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación ( Sentencias de fechas 12 de mayo de 2006 , 28 de noviembre de 2007 , con cita de las de 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, de biéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002, entre otras muchas). Mas en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias de 8 y 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 ; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( Sentencias de 28 de junio y 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2001 ; 21 de febrero y 13 de diciembre de 2003 ; y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 y 19 de junio de 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia! ( Sentencias de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo , 13 de junio , 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 ); d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (Sentencia de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias de 24 de diciembre del 994 18 de diciembre de 2001 y 29 de abril de 2005 ); y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008 , 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007 , con cita a las de 14 de abril de 1997 , 17 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1997 , 30 de octubre de 1998 , 30 de noviembre de 1998 , 28 de mayo de 2001 , 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 ).

   3.4. Igualmente se hace conveniente traer al recuerdo que la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2008 , recogiendo la doctrina establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2007 , resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del artículo 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho - afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta, a la motivación y no a la carga de la prueba, y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEY 2000) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias más recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006 , 21 de julio de 2006 y 2 de marzo de 2007 .

   Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.

4. La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la desestimación de los motivos planteados.

5. En relación a los motivos segundo, tercero, cuarto y sexto del presente recurso, en donde el recurrente alega la incongruencia omisiva de la sentencia, su incoherencia interna y la del auto de aclaración y complemento, de 16 de julio de 2012 , con base a lo argumentado en su motivo primero del recurso de apelación, debe de señalarse que procede la desestimación de los mismos. En efecto, de acuerdo a lo ya expuesto en la valoración del motivo primero del recurso, debe precisarse que, conforme a la prueba documental y a los informes periciales que se han podido realizar, la reducción a la mitad del importe de la condena que solicita el recurrente solo encuentra fundamento en su particular planteamiento o visión del resultado de la liquidación de la relación societaria, particularmente mediante la pretendida justificación de las mayores disposiciones de fondos que hubo de realizar, sin que con ello se demuestre el carácter ilógico, absurdo o arbitrario de la valoración probatoria que realiza la sentencia, extensible al meritado juicio de ponderación, ni se acredite, en parecidos términos, la incorrección del informe del perito judicial realizado. Mas bien, por el contrario, como el propio recurrente declara, dicho alegato solo resulta ilustrativo de la no aceptación o disconformidad por esta parte, pero sin infracción procesal al respecto; pues dicho informe pericial se realiza de acuerdo a la contabilidad y a los extractos bancarios aportados por las partes, cuya validez no se ha cuestionado, ni se han aportado pruebas o solicitudes de periciales al respecto, y cuyo contenido da respuesta tanto a los gastos de la actividad profesional del despacho de arquitectos, que se han podido constatar, como a la disposición patrimonial realizada por el recurrente en su propio beneficio.

6. En la línea de lo expuesto en el apartado anterior, los motivos quinto y séptimo del recurso plantean realmente una revisión de la prueba practicada que resulta improcedente con la naturaleza y función de este recurso extraordinario. De forma que la parte recurrente, so pretexto de la indebida inversión de la carga de la prueba y del carácter arbitrario de la prueba practicada, solo constata, como ya se ha señalado, su disconformidad con el resultado de la misma. En efecto, al respecto basta con señalar que conforme al principio de facilidad probatoria, claramente reforzado en un proceso en donde se solicita la liquidación de una relación societaria, la prueba de la realidad y alcance de la relación efectivamente llevada a cabo incumbe a ambas partes conforme al desarrollo del debate planteado al respecto, máxime, tal y como destacan ambas instancias, cuando resulta acreditado que el recurrente dispuso de los ordenadores del despacho profesional y de su contenido informático; sin haber aportado documentación contable, extractos bancarios o declaraciones fiscales que contradigan los elementos de juicio valorados en la pericial judicial realizada.

   Recurso de casación.

   Principio de buena fe y doctrina de actos propios.

   TERCERO .- El recurso de casación, al amparo del ordinal segundo del artículo 477.2 LEC , se articula en cuatro motivos, de los que ha resultado inadmitido el primero de ellos por falta de indicación de norma sustantiva infringida.

   En el motivo segundo se denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial de los "actos propios", en relación con el art. 7.1 CC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Argumenta el recurrente que durante los años 1974 a 2002 los socios litigantes liquidaron de común acuerdo los rendimientos, sin que el actor formulase reclamación alguna durante 29 años, que al promover la demanda ha actuado en contra de sus actos propios, quebrantando la buena fe, al pretender una revisión de todo los consentido durante dichos años.

   En el tercer motivo se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial que establece que el silencio puede equivaler al asentimiento cuando quien calla viniera obligado a manifestar su voluntad contraria según las exigencias de la buena fe entre las partes ( SSTS 931/2005, de 7 de diciembre , y 236/2004, de 7 de abril ). Argumenta el recurrente que la sentencia infringe la doctrina invocada al desconocer el valor del silencio, en el sentido de aquietamiento, consentimiento cuando menos tácito, incluso materializado en actos expresos, como las declaraciones fiscales, durante 29 años.

   En el motivo cuarto se denuncia la infracción del art. 1108 CC y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Argumenta el recurrente que no procedería la condena al pago de intereses al haberse producido la liquidación del principal en el procedimiento reduciendo una pretensión de condena más elevada.

   En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser desestimados.

2. En relación a los dos primeros motivos planteados (segundo y tercero del recurso) debe señalarse que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 11 de diciembre de 2012 (núm. 728/2012 ) y de 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 ), ha destacado el papel central que juega el principio de buena fe tanto en la concreción relativa a la formación, interpretación y ejecución del contrato, así como en los supuestos de agravación de la responsabilidad derivada ( artículos 1258 y 1107 del Código Civil ), como en su proyección general informadora del ejercicio de los derechos subjetivos y de las figuras o institutos que basan su aplicación en dicho principio ( artículos 7.1 y 1969 del Código Civil , entre otros).

   En el presente caso, en un contexto contractual basado en la razón de confianza (fiducia) por la relación de hermanos que une a los socios, no puede sostenerse que, a tenor de los hechos y antecedentes constatados, la parte recurrente se haya comportado, en la ejecución o cumplimiento de sus obligaciones, de acuerdo a la perspectiva ancilar de "rectitud" y "honradez" que se deriva del principio de buena fe contractual. En este sentido, debe recordarse que en un marco de actuación de facto (de hecho), sin constancia formal de la sociedad, ni cuenta común de la misma, la parte recurrente se encargaba principalmente de las funciones administrativas y contables por lo que era conocedor de toda la información disponible a los efectos de practicar las correspondientes liquidaciones que, bajo sus indicaciones, se realizaban con el asesor fiscal y el contable de forma verbal, sin constancia documental alguna y sin la presencia y participación directa de la parte recurrida.

   En un contexto, así descrito, basado claramente en la razón de confianza derivada de la relación familiar, y en la distribución de funciones, no puede sostenerse que de la mera práctica llevada a cabo en la administración contable de la sociedad se infiera un acto inequívoco y definitivo (actos propios) de aceptación y conformidad de las liquidaciones practicadas; máxime cuando, en sentido contrario, la parte recurrida muestra su disconformidad con las cuentas anuales a partir del año 2002, requiriendo en 2006 la documentación contable de la sociedad respecto de los últimos seis años de ejercicio, de ahí que no proceda admitir, en el presente caso, la doctrina de los actos propios como proyección del principio de buena fe ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 399/2012 ).

3. El motivo tercero formulado (cuarto del recurso) también debe ser desestimado pues, como señala la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, el devengo de los intereses solicitados responden a una petición específica de condena que se contempla en el suplico de la demanda que da origen al presente pleito.

   CUARTO .- Desestimación de los recursos y costas.

1. La desestimación de los motivos planteados comporta la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación interpuestos.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 LEC , las costas de ambos recursos se imponen a la parte recurrente.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. No haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Santiago contra la sentencia dictada, con fecha 30 de marzo de 2012 , aclarada por auto de 16 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, en el rollo de apelación nº 255/2011 .

2. No ha lugar a casar por los motivos fundamentados la sentencia recurrida que resulta confirmada con este alcance.

3. Imponemos las costas de los recursos interpuestos a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Orduña Moreno , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.