El procedimiento para la constitución de la Asistencia
| Autor | Ma. Carmen Núñez Zorrilla |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil, Universidad Autónoma de Barcelona |
| Páginas | 135-153 |
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El objeto sobre el que versa este procedimiento, al igual que el procedimiento judicial de incapacitación - la capacidad de obrar de la persona y los derechos fundamentales que resultan afectados - implica la presencia, en el mismo, de un interés público relevante. Al Estado interesa, porque a toda la Comunidad afecta, la adecuada protección y control de aquellos que no pueden gobernarse con normalidad por sí mismos. También interesa que no queden erróneamente como incapaces los que si pueden gobernarse a sí mismos. La resolución que pone fin al procedimiento de jurisdicción voluntaria mediante el nombramiento del asistente, tiene una importancia trascendental para la sociedad: sienta las bases de la actuación posible del asistido, de cómo se le va a ayudar de cara a su presencia en la sociedad y de su rehabilitación y posible integración en la misma. A todos nos incumbe y afecta la modificación de la capacidad de obrar de un ciudadano, que va a comportar que éste no pueda celebrar por sí solo determinados actos o contratos con terceros, ni emitir, en ocasiones, un consentimiento válido. Ello obliga a un control e intervención del Estado, por medio de los órganos jurisdiccionales. Y a la participación del Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad (art.749 LEC).
Como también sucede en el procedimiento de incapacitación, lo que en este proceso está en juego, es una cuestión de orden público que debe defenderse adecuadamente. Por tal motivo, este tipo de procesos están regidos por una serie de principios y de formalidades especiales que los alejan de los procesos civiles ordinarios. En ellos, quiebran los principios dispositivo y de aportación de parte, y se introduce el principio inquisitivo y la investigación de oficio por parte de los órganos jurisdiccionales. Que podrán decretar de oficio cuantas pruebas estimen pertinentes para llegar a un enjuiciamiento sobre la capacidad del sujeto. Con independencia de las pruebas que se practiquen a solicitud del
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Ministerio Fiscal y de las demás partes interesadas, el órgano judicial está obligado a llevar al proceso cualquier medio de prueba destinado a formarle una valoración acertada, completa e imparcial sobre la concurrencia o no de las circunstancias determinantes de la insuficiencia en la capacidad de auto-gobierno. En el procedimiento para la instauración de la asistencia no quiebra tanto el principio dispositivo o de petición de parte, en la medida en que no puede iniciarse de oficio, sino solo a solicitud del propio afectado. Pero una vez promovido, su dinámica presenta inevitables similitudes con el procedimiento de incapacitación. La salvaguarda del interés público que está en juego en este tipo de procesos, justifica la búsqueda a ultranza de la verdad material, que conlleva un incremento de los poderes asumidos normalmente por el Juez (arts: 751 y 752 LEC). Éste, aunque quede obligado a la práctica de determinadas diligencias (examen personal del presunto incapaz, dictamen médico forense y audiencia a los parientes próximos. Ex. Art.759 LEC), podrá acordar de oficio la práctica de otras diligencias, introduciendo hechos no alegados por las partes. Viendo ampliadas sus facultades de cognición en la búsqueda de la verdad de los hechos. El Juez decidirá con arreglo a los hechos que resulten plenamente probados, según las reglas de su sana crítica. Sin que su decisión final tenga necesariamente que coincidir con lo pedido en la demanda: el Juez puede valorar finalmente, una incapacidad o necesidad de asistencia más acentuada o menos que la solicitada en la demanda. Incluso puede decidir no designar un asistente al sujeto, o incapacitarlo o instaurar la asistencia por causa distinta de la inicialmente solicitada. Es al Juez a quien corresponde determinar el alcance de la asistencia, basándose en un conocimiento profundo de los hechos, sin que quede vinculado por las peticiones de parte sobre su extensión y límites. Tiene libertad para realizar un pronunciamiento concreto relacionado con el objeto del proceso aunque no le haya sido solicitado71. En el procedimiento para el nombramiento del asistente, puede, por ejemplo, decretar que esta figura no es necesaria, por hallarse el sujeto en pleno uso de sus facultades mentales. O inversamente, puede apreciar que concurre causa de incapacitación y no causa para el nombramiento de un asistente. En cuyo supuesto, deberá dar traslado al Ministerio Fiscal para que sea éste quien promueva el oportuno procedimiento de incapacitación (art.757.3º LEC).
Aunque el procedimiento de nombramiento del asistente no tenga por objeto la incapacitación de la persona, va a tener como finalidad restringir su capacidad de obrar. Y en consecuencia, al tratarse de un procedimiento que afecta a la capacidad, considerada ésta, cuestión de interés público, ello hace que deban regir también en este procedimiento, aquellos criterios procesales típicos del procedimiento de incapacitación, destinados a salvaguardar la dignidad de
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la persona, el libre desarrollo de su personalidad, la igualdad, la libertad y la presunción general de capacidad de obrar (arts: 10.1º, 14 y 17.1º CE; 211-3 Ley Libro Segundo CCCat y 322 CC). Derechos que también se encuentran implicados en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que se instaura la asistencia.
Sólo se inicia por la voluntad unilateral de una persona, quien solicita al Juez el nombramiento de un asistente. Por ello, puede decirse que en este proceso rige el principio dispositivo únicamente en su inicio. Dado que después, el Juez debe realizar una valoración y pronunciamiento, autorizando o denegando el acto solicitado, guiado por los principios básicos ineludibles que deben informar los procesos que versan sobre la capacidad de las personas: indisponibilidad del objeto del proceso e investigación de oficio en materia probatoria (arts: 751 y 752 LEC). Pues al igual que sucede en la incapacitación, el Juez actúa en este procedimiento, en cumplimiento de un deber público, que está por encima de los intereses de los intervinientes72.
Los derechos subjetivos e intereses tutelados en este procedimiento de jurisdicción voluntaria, tienen la misma naturaleza que los derechos que resultan lesionados en la jurisdicción contenciosa, de la que se sigue el procedimiento para la incapacitación. Por medio del establecimiento de la asistencia, la persona sometida a ella, va a ver de alguna manera, mermada o disminuida su capacidad de obrar. Precisamente, con la finalidad de protegerla de los actos o negocios que pueda realizar en perjuicio de sí misma. Por lo tanto, en el procedimiento en el que se nombra al asistente, aunque se restrinja con bastante menor intensidad la capacidad de obrar de la persona que en el procedimiento de incapacitación, existe un riesgo de lesión de los mismos derechos que pueden verse vulnerados en este último. Lo que conlleva que aquel procedimiento deba cumplir las mismas garantías que en este aspecto, informan al proceso contencioso de incapacitación. En consecuencia, en el proceso de jurisdicción voluntaria en el que se nombra al asistente, tampoco rigen en su plenitud los principios dispositivo y de aportación de parte, que caracterizan una cierta pasividad del Juez. El principio de aportación de parte solo rige, como ya he dicho, en la fase inicial del procedimiento. Pues únicamente puede iniciarse a petición del interesado. No pudiendo ser promovido de oficio por el Ministerio Fiscal. Pero una vez iniciado, la naturaleza de los derechos indisponibles e intereses colectivos en juego, da lugar a que el Juez deba regirse por criterios de independencia e imparcialidad, y de búsqueda de oficio de la verdad material. Que lo pueden apartar legítimamente en su pronunciamiento, de la concreta petición
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formulada por el interesado. El Juez tiene amplios poderes para la aportación de hechos y para acordar de oficio la práctica de las pruebas o justificaciones que considere convenientes. Sin que esté obligado a la aceptación de los hechos en que los interesados estén de acuerdo, ni vinculado por las alegaciones del solicitante. Por otra parte, la necesaria intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general en este procedimiento, revela también, que en él no predominan las facultades dispositivas de los interesados. Ya que, a dicho Ministerio tampoco le vinculan los acuerdos o hechos aportados por éstos. Y él mismo puede y debe formular cuantas peticiones considere convenientes para la mejor defensa de los intereses que se le confían73.
Los principios mencionados fueron recogidos en el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, de 24 de julio de 200774, que fue retirado por el Gobierno en octubre de ese mismo año. El Proyecto, que fue aprobado por el Consejo de Ministros en julio de 2006, pero que finalmente no consiguió salir adelante, respondía al compromiso formal y legal del Gobierno de remitir a las Cortes Generales un Proyecto de Ley sobre Jurisdicción Voluntaria en el plazo de un año a contar desde la fecha de entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del 2000 (Disposición Final Decimoctava de la LEC del 2000). En tanto no se aprobara la mencionada disposición normativa, continuaba vigente, con determinadas excepciones, la regulación sobre jurisdicción voluntaria contenida en el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (arts: 1811 y sig), según establece la Disposición Derogatoria Única.1.1ª de la LEC del 2000. Actualmente, todavía estamos sin una Ley que regule la jurisdicción voluntaria en un cuerpo moderno distinto de la Ley...
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