Las fuentes del derecho

AutorAntonio Fayos Gardó
Cargo del AutorUniversitat Jaume I
Páginas14-34

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La expresión fuentes del derecho significa, tanto el origen de una norma jurídica, es decir quién la elabora (el Parlamento, el Gobierno, el pueblo) - fuente material - , como la forma de exteriorizarse la misma (a través de una Ley, de un Decreto, de una costumbre...) - fuente formal- .

Como nos dice Federico DE CASTRO3, lo importante y lo necesario para obtener la máxima claridad al hablar de fuentes, dados los múltiples significados y la variedad de teorías elaboradas sobre la materia, es solventar las dos cuestiones siguientes:

Primera- determinar quién tiene poder para crear reglas con valor de norma jurídica; y

Segunda- Si existen reglas de distinto origen, de diferente o contrario contenido, ¿qué criterio servirá para preferir una disposición entre dos de distinto origen?

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A intentar solucionar tales problemas se dedica algún precepto del Código Civil y de otras normas, como veremos a continuación.

Cuando se elaboró el Código Civil español (1889) se entendió que el derecho civil era derecho común y por lo tanto era el sector del ordenamiento que contenía normas aplicables a todo el mismo, y las mismas fueron introducidas en la parte del Código llamada Título Preliminar. Se seguía así la pauta establecida por el Código Civil francés.

El Titulo Preliminar fue modificado profundamente en 1973 y 1974, en una reforma criticada por los autores (DIEZ PICAZO / GULLÓN ) que dicen que se toma partido por cuestiones que son más de filosofía del derecho que de derecho positivo, que los criterios que recoge carecen de armonía y que está dominado por un evidente eclecticismo.

El Título contiene normas dirigidas a los interpretes y aplicadores de las leyes , que estos han de observar, tales como las fuentes del derecho, la interpretación y aplicación de las normas , la eficacia de las mismas, así como se contienen también normas de derecho internacional privado y de aplicación de los diferentes sistemas civiles coexistentes en España.

La entrada en vigor de la Constitución de 1978 cambia la perspectiva sobre el entendimiento e interpretación del Título Preliminar, porque a éste no se le puede atribuir ninguna función cuasi-constitucional (por ejemplo cuando regula las fuentes del derecho) y ha de interpretarse como una norma subordinada a la Constitución y sin vinculación para el poder legislativo. Su función queda limitada, pues, a la de recoger una serie de criterios que se han de tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar las normas. Hay alguna parte de la doctrina que sostiene que la Constitución habría derogado el Titulo Preliminar, doctrina que no compartimos ya que no hay realmente nada en ese Título que sea contrario a lo dispuesto en la Constitución y más si se tiene en cuenta que el Código se viene interpretando modificándolo en consonancia con los preceptos constitucionales. Pero ello no significa que ahora mismo pueda ser considerado sea el Titulo más apropiado para una

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realidad constitucional y no debe extrañarnos que hayan autores (RAMS ALBESA4) que aboguen por una revisión del mismo.

El art.1º.1 del CC dice que Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Y el número 2 del mismo párrafo dice que carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

El artículo 1.5, por su parte, dice que las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno median-te su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado. En este sentido el art.96 CE dice que los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España formarán parte del ordenamiento jurídico.

En primer lugar hay que decir que el precepto, redactado en 1974, es anterior a la Constitución, y tras la entrada en vigor de la misma la primera fuente del derecho es tal norma fundamental. Así se expresa claramente en la Ley Orgánica 6/85 del Poder Judicial (LOPJ), cuyo artículo 5º dice que

La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

Además hay que mencionar que la enumeración de las fuentes que hace el Código no afecta necesariamente a otros sectores del ordenamiento jurídico; así por ejemplo el derecho penal está sujeto a un estricto principio de legalidad y no se puede aplicar al mismo ni las costumbres ni los principios generales del derecho. En el mismo sentido el derecho del trabajo tiene también una regulación específica sobre sus fuentes y en el Estatuto de los Trabajadores encontramos un precepto (el art.3.1) que habla de las fuentes de la relación laboral5.

El artículo muestra sin duda la influencia en su estructura del art.1

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del Código Civil, al hablar también de la costumbre y los usos, de la jerarquía normativa, etc., pero ello no significa que al derecho del trabajo le haya de ser aplicable lo dispuesto en ésta norma; las fuentes de la relación laboral son las que menciona el Estatuto de los Trabajadores y no otras, no existe aquí una fuerza expansiva del derecho civil, ni esa función cuasi-constitucional del Código.

Y lo mismo pasa en materia tributaria: la Ley 58/2003 de 17 de Diciembre, General Tributaria, también recoge el sistema de fuentes propio para su ámbito de actuación. Así en su art. 7º, al hablar de fuentes del ordenamiento tributario, dice que los tributos se regirán por: la Constitución, los Tratados o Convenios Internacionales, las normas de la Unión Europea, por esta ley, por las leyes de cada tributo, por las disposiciones reglamentarias, y después se dice en el número 2º, que tendrán carácter supletorio las disposiciones generales del derecho administrativo y los preceptos del derecho común. Es en estos preceptos de derecho común, aplicables supletoriamente (y en último lugar) donde cabrá aplicar alguna de las fuentes recogidas en el Titulo Preliminar del Código Civil.

En lo que aquí nos interesa y en materia de derecho civil, las fuentes del derecho son hoy, como nos dice O’CALLAGHAN6, aunque diga otra cosa el art.1 del Código Civil, las siguientes:

- Primera, la Constitución: es la norma suprema de todo el ordenamiento jurídico, la ley de leyes.

- Segunda, los tratados internacionales (art.96 CE)

- Tercera, legislación de la Unión Europea , bien se trate de los Tratados (derecho primario) , bien se trate del derecho derivado , subordinado del anterior , formado por la legislación emanada de las instituciones europeas : Reglamentos, Directivas y Decisiones. El Tratado de adhesión de España a la Comunidad europea de 12 de Junio de 1985 incorporó todo el acervo comunitario, es decir toda la normativa europea en bloque vigente en aquel momento, al derecho español, con carácter de primacía o preferencia sobre el interno.

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- Cuarta, la ley.

- Quinta, la costumbre.

- Sexta, los principios generales del derecho.

El establecimiento de un sistema de fuentes tiene como finalidad el obligar a los operadores jurídicos (y en especial a los jueces) a que se sujeten a tal jerarquía de fuentes: ello lo explica claramente el num.7 del artículo 1º CC cuando dice que los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Y recordemos que el art.5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial habla de la primacía de la Constitución y de la obligación de seguir sus reglas para la aplicación del derecho. Pero el precepto más claro sin duda a este respecto es el art.9.1 CE cuando nos dice que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

La sujeción al sistema de fuentes impide que se utilicen determinados argumentos por parte de un juez para no cumplir una legislación que no le guste o con la que no se sienta cómodo. Y en este sentido se rechaza por ejemplo que un juez alegue la objeción de conciencia para no celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo.

Así dice la STS, Sala 3ª, sección 8, de 11 de Mayo de 2009 (ponente Pablo Lucas Murillo de la Cueva): En contraposición a la dudosa existencia en la Constitución de un derecho a comportarse en todas las circunstancias con arreglo a las propias creencias, se alza el mandato inequívoco y, desde luego, de alcance general, del art.9.1 CE (...). Esto es un mandato incondicionado de obediencia al derecho; derecho que, además, en la CE es el elaborado por procedimientos propios de una democracia moderna.

Si se infringe el sistema de fuentes queda violado el derecho fundamental de las personas a obtener una resolución motivada, tal como se recoge en el art.24 CE; así el Tribunal Constitucional (s. de 22 de Febrero de 1988) dice que un fallo que vulnere el sistema de fuentes establecido es un fallo arbitrario y no se encuentra jurídicamente motivado (22 de Febrero de 1988).

Finalmente, al ser anterior el artículo 1º del Código Civil, al estado autonómico creado por la Constitución, hay que decir que las

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Comunidades Autónomas pueden elaborar sus propias fuentes sobre una materia, si tienen competencia para ello (art.149.1.8 CE). Y así tenemos algún ejemplo, como por ejemplo el de Cataluña, que recoge tanto en su Estatuto, como en su Código Civil su competencia exclusiva para regular...

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