STS, 13 de Junio de 1997
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| Número de Recurso | 697/1994 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Junio de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo constituida con los señores al margen anotados el recurso contencioso administrativo que con el nº 697 de 1994, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Eduardo sobre cese en el cargo de DIRECCION000 Departamento NUM000 Sección de Fiscalización. Habiendo sido parte recurrida la Administración, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Por la representación procesal de D. Eduardo se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó a la representación del recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que considero oportunos suplicó a Sala dicte sentencia por la que, estimando el recurso, declare nulos los actos recurridos y los deje sin efecto y, en su consecuencia, declare el derecho del demandante a ser repuesto en su puesto desde el que fuera cesado, con los efectos retroactivos relativos a la antigüedad y demás consideraciones que resulten precisas y, así mismo, declare también su derecho a la percepción retroactiva de la diferencia retributiva habida entre el puesto desde el que fuera cesado y el que ha venido ocupando posteriormente, cantidad a concretar en periodo de ejecución de sentencia, en cuyo momento deberá ser objeto de las pertinentes actualizaciones.
El Abogado del Estado se opuso a la demanda mediante escrito en el que después de alegar lo que convino a su derecho suplicó a Sala proceda a su desestimación con imposición de costas a la parte actora.
Por auto de 4 de Julio de 1995, la Sala acuerda recibir a prueba el recurso por plazo de treinta días para su proposición y práctica, con el resultado que aparece en autos.
Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término de quince días, evacuándolo con sus respectivos escritos, en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las suplicas de demanda y contestación.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 10 de Junio de 1997 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Este recurso aparece promovido por D. Eduardo , funcionario titulado de Organismos Autónomos, contra la resolución del Pleno del tribunal de Cuentas, del 28 de Julio de 1994, que desestimó el recurso de alzada por aquel interpuesto contra los acuerdos de la Comisión de Gobierno de ese Tribunal, de 17 de Febrero y 10 de Marzo de 1994, que determinaron, el primero, el cese del recurrente en el puesto de DIRECCION000 en el Departamento NUM000 de la Sección de Fiscalización de dicho Tribunal, y su reincorporación al organismo de origen, dejando en suspenso la notificación de dicho cese, en tanto no se resolviera la convocatoria de puestos de trabajo por el procedimiento de libre designación para puestos en la Presidencia del Tribunal, previendo que >, y en el segundo acuerdo, que se decretaba el alzamiento de la suspensión de la notificación al no haber obtenido el actor puesto alguno de los ofertados en el reseñado concurso. En el suplico de la demanda pretende el recurrente se declaren nulos los actos impugnados y su derecho a ser repuesto en dicho puesto desde que fue cesado, con los efectos retroactivos en orden a la antigüedad y a la percepción de la diferencia retributiva habida entre la percibida en el puesto en que fue cesado y la del que ha venido ocupando.
Los motivos que aduce el actor en apoyo de sus pretensiones pueden sintetizarse así: infracción del art. 20, de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, en relación con el art. 37.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/1982, de 12 de Mayo y art. 57,a) y f) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y arts. 14 y
23.2 de la Constitución, al no haberse motivado el cese, ni otorgado el previo trámite de audiencia, al considerar el recurrente que su remoción del puesto de DIRECCION000 que ostentaba no se vinculó a su falta de idoneidad profesional para el desempeño del mismo, sino a razones de desconfianza amparada en móviles relacionados con la emisión de un informe en el proceso de fiscalización a RENFE, cuyo contenido al denunciar graves irregularidades, no eran del agrado del Consejero del Departamento ni del Director Técnico del mismo. Subsidiariamente, alega desviación de poder, en consideración a los hechos últimamente expuestos.
En relación a la falta de motivación y de previa audiencia, considera esta Sala que la omisión en el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas, de 17 de Febrero de 1994, de cualquier referencia a los motivos determinantes del cese, y el hecho de que ese acuerdo no hubiese estado precedido de un expediente contradictorio en el que se diera audiencia al recurrente, no podían por sí y desde una perspectiva formal, ser determinantes de la invalidez del acuerdo en cuestión, pues como tiene declarado este Tribunal en las sentencias de 10 y 11 de Enero de 1997, entre otras, el nombramiento para cargos de libre designación constituye un supuesto específico y singular dentro de la categoría general de los actos discrecionales, consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza, que solo puede ser apreciado por la autoridad que verifica el nombramiento, a la vista de las circunstancias que estime que concurren en el solicitante para llegar a ocupar el puesto, o para seguir desempeñándolo, si estima que ya han desaparecido, o se han perdido, a lo largo del desempeño, en cuyo caso, libremente podrá decretar el cese. Y ello sin estar sometido al requisito formal de hacer una exposición expresa de los motivos en virtud de los cuales se ha preferido a una persona en lugar de otra, o por los que se ha perdido la confianza en la ya designada. De modo que las razones que llevaron a la Comisión a decretar el cese del actor en el puesto de libre designación que ocupaba, debían considerarse implícitas en la declaración de cese, aunque desde luego referidas a la pérdida de la confianza de la autoridad que lo decretaba, fundada en la creencia de que aquel ya no mantenía las condiciones de idoneidad técnicas para el desempeño de las funciones de inspección y fiscalización. Según así vino a exteriorizarse por el Tribunal de Cuentas que habían determinado su nombramiento para el cargo, ahora sí expresamente, al resolverse la alzada, en la que reiteradamente se alude a la falta de idoneidad para el desempeño del puesto como motivo del cese. Otra cosa es que al examinar la alegación de desviación de poder, se pueda llegar a la conclusión de que quepa entender, a la vista del conjunto de las actuaciones, que la motivación última haya sido en realidad distinta de ésa, antes aludida.
En lo que respecta a la falta de previa audiencia eran atendibles las razones que sobre ese particular expuso la Administración, al afirmar que podía decidirse la remoción sin expediente contradictorio alguno, o previa audiencia al interesado, ya que la esencia misma del sistema de libre designación, es contraria a esa necesidad, dado que según se ha dicho, ni siquiera es necesaria que las razones del cese se exterioricen cuando se decide éste. De ahí que mientras las remoción de puestos cubiertos por concurso exija expediente contradictorio, con audiencia del funcionario, según el inciso final del art. 21,1,e) de la Ley 30/1984, redacción dada por la Ley 23/1988, no exista esa previsión, para la remoción de los nombrados por libre designación, en el primer inciso de ese precepto. Añádase a ello que en caso de autos difícilmente cabría hablar de indefensión material invalidante, cuando se ofrecía al actor, en el acto de cese, recurso de alzada ante el Tribunal de Cuentas, y hay constancia de que aquel hizo uso de tal posibilidad, defendiendocon amplitud su derecho a la permanencia en el cargo.
En cuanto a la alegación de desviación de poder, hay que partir de que, según constante jurisprudencia, aunque se impute a quien la aduce la carga de la prueba de su concurrencia, sin embargo esa carga se cumple y la presunción de validez de los actos administrativos se destruye a estos efectos, mediante presunciones, sin que se exija una prueba directa y plena. Siendo utilizables los indicios razonablemente fundados, y pudiendo modularse las reglas de la carga de la prueba aplicando el criterio de la facilidad de aportación, en virtud del principio de buena fe procesal. Bajo esta perspectiva resultan de las actuaciones los siguientes hechos. 1) El Sr. Eduardo fue designado para el puesto de DIRECCION000 (antes Jefe de División) del Departamento NUM000 de Fiscalización del Tribunal de Cuentas por resolución de 12 de Enero de 1990, como consecuencia de una convocatoria para cubrir puestos por el sistema de libre designación. 2) Según la convocatoria, las funciones a desarrollar en el puesto eran las de >; sobre la calidad de los méritos a aportar, la convocatoria expresaba que para ese puesto, deberían acreditar >; méritos que debían acreditarse documentalmente con la solicitud de participación en el concurso, a través del curriculum profesional en el que constaran los títulos académicos, años de servicios en puestos de trabajo en el Tribunal de Cuentas o en la Administración Pública o en la Seguridad Social, estudios y cursos. 3) Que el actor aportó con su solicitud méritos relativos a su expediente académico, en el que entre otros, alegó títulos de Profesor Mercantil, Licenciado y Doctor en Económicas, Censor Jurado de Cuestas, Técnico Superior Económico Financiero en el INI, y Técnico Administrativo por oposición de Administración Local, y como puestos desempeñados, en el INI, el de Técnico Superior Económico Financiero y Director de Auditoria, y en INTELHORCE este mismo cargo, así como Director Financiero de Lactaría Española y Butano S.A., y en la Universidad, Gerente de la Universidad Nacional de Educación a Distancia. 4) Que fue propuesto para el cargo junto a otros dos solicitantes, siendo él el preferido. 5) Que en 1990, D. Carlos Antonio , Consejero del Departamento nº 4 de Fiscalización, hasta Diciembre de 1991, le encomendó la dirección del grupo encargado de fiscalización de las cuentas de la RENFE, relativas al ejercicio de 1989; funciones que desempeñó a satisfacción de ese Consejero, mientras éste desempeñó su cargo (testifical del juicio). 6) Que a consecuencia de esa actividad el recurrente emitió un informe propuesta, terminado el 27 de Julio de 1992. 7) En ese informe propuesta se destacaba la existencia de diversas irregularidades concernientes a la adquisición de inmuebles por RENFE,, contratos con una empresa denominada CATER TREN encargada del servicio de restaurante durante los años investigados, y a una reducción de plantillas con falsedad en el contenido de los consiguientes actos de conciliación ante el IMAC, que por el alcance de la ilegalidad podían determinar, en principio, consecuencias incluso penales. 8) Que a partir de Diciembre de 1991, fue nombrado nuevo Consejero del Departamento 4, D. Luis Antonio , y nuevo Secretario Técnico D. Jose Ignacio (hechos admitidos). 9) El citado Secretario Técnico, en la fecha de los hechos, tenía un hermano que ocupaba un cargo directivo en RENFE y que mantuvo contactos con la empresa CENTER TREN, a la que se imputaba en el informe, irregularidades contables y presuntas falsedades (hechos afirmados por el actor y no negados por la Administración). 10) Que las irregularidades descritas, no figuraron en el informe definitivo que se confeccionó sobre actividades de RENFE en el ejercicio 1989, bajo la dirección de esos nuevos cargos y que se elevó, en 1994 a la aprobación del Pleno. 11) Que las citadas irregularidades fueron denunciadas a la Fiscalía del Tribunal de Cuentas, en fecha 5 de Abril de 1994, la cual por entender que los hechos denunciados podían ser constituidos de delito, los puso en conocimiento del Fiscal General del Estado, quien acusó recibo de la comunicación y ordenó a dicha Fiscalía del Tribunal de Cuentas, la incoación de Diligencias Preliminares de investigación. Seguidas esas Diligencias y tomada declaración aclaratoria al denunciante, y con aportación y análisis de toda la documentación existente en el Tribunal de Cuentas relacionada con los hechos, se emitió por el Fiscal del Tribunal de Cuentas un resumen, que se elevó a la Fiscalía General. De tal resumen cabe destacar que en el mismo literalmente se dice, respecto de las adquisiciones de EQUIDESA >... Centro de Documentación Judicial
arrendamientos...>>...considera esta Fiscalía que en lo que se refiere a esos presuntos arrendamientos se debe darse a la denuncia, el mismo tratamiento anterior....instando el comienzo de un procedimiento penal...>>. Por lo que se refiere a los extremos de la denuncia relativos a contratos con CATER TREN y conciliaciones ante el IMAC, propone el archivo de la denuncia al apreciar en las primeras alcance meramente civil, y no acreditarse perjuicio para la Administración de las segundas (documental del juicio).
12) Elevadas las Diligencias Preliminares al Fiscal General del Estado, y apreciada en esta Fiscalía indicios de conducta ilícita penal, en lo que respecta a las llamadas operaciones inmobiliarias de EQUIDESA y no en lo demás, y teniendo conocimiento de que guardaban relación con los hechos objeto de investigación en el Juzgado Central nº 3, ordenó remitir las actuaciones a dicho Juzgado, al objeto de esclarecimiento de los hechos; constando que en el momento del pleito, en ese Juzgado de Instrucción, estaban en trámite las Diligencias Previas nº 253/1991, por presuntos delitos de falsedad en documento y contra la Hacienda Pública, al que se incorporaron las anteriores de la Fiscalía del Tribunal de Cuentas y General del Estado (documental del juicio). 13) Desde Enero de 1994, en diversos medios de comunicación (periódicos el País y A B C), se informaba sobre presuntos ocultamientos en la fiscalización por el Tribunal de Cuentas, de las actividades de RENFE, en el ejercicio 1989. 14) En el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 17 de Febrero de 1994, no se exponen las razones del cese del actor en el puesto de DIRECCION000 que, a la sazón ocupaba. 15) En la resolución de la alzada, se alude genéricamente, como motivo del cese, a la falta de idoneidad para el desempeño del cargo, pero no se expresa en que se funda ese juicio de falta de idoneidad, o sobre que extremos de la actividad del actor se contrae el juicio que se emite.
Los hechos reseñados, entre los que destacan que una instancia tan relevante por su imparcialidad y fines, cual es el Ministerio Fiscal, haya visto en los hechos y calificaciones realizados por el actor en su informe propuesta, indicios suficientes para que se sigan actuaciones penales, cuyo curso se mantenía al tiempo de este proceso, y la presencia en los cargos superiores al del actor durante la confección del informe propuesta, de un hermano de uno de los posibles implicados en las irregularidades, así como el impacto público de los hechos, que es notorio determinaron la dimisión de alguna Autoridad del Gobierno, e incluso el propio contenido de los acuerdos sobre el cese (el de la Comisión de Gobierno y el resolutorio de la alzada), en los que en absoluto se expresa el alcance de los hechos acreditativos de la aducida falta de idoneidad, expuesta en la alzada, como causa del cese, unido al alcance de los méritos alegados por el actor al concursar y manifestación de quien (Consejero Sr. Carlos Antonio ) le nombró inicialmente para dirigir el equipo fiscalizador de RENFE, llevan a este Tribunal a la convicción de que el Organismo demandado, al decretar el cese del actor en el puesto que desempeñaba como DIRECCION000 en el Departamento NUM000 , Fiscalización, y en contra de lo que se insinúa al resolver la alzada, no trató de liberar a los entonces superiores del actor, de un dependiente público que había perdido su confianza, por mantener con ellos continuas discrepancias sobre los criterios técnicos relativos al desempeño de la actividad que desempeñaba, ni actuó por otras motivaciones públicas, sino movido por la finalidad extrajurídica de liberar a esos superiores de quien, desde un puesto de jerarquía inferior, pero actuando en el legítimo ejercicio de sus funciones -art. 12.2, Ley O. 2/1982, que ordena al Tribunal de Cuentas, hacer constar en la fiscalización cuantas infracciones, abusos o irregularidades hayan observado- había constatado al desarrollar la concreta actividad que se le había encomendado, patentes irregularidades, de transcendencia incluso penal, susceptibles de perjudicar los intereses personales de tales superiores. Lo que, desde luego, no cabía calificar de uso de las potestades organizatorias, concernientes al cese, de un modo concorde con el interés público, sino de desviación de poder.
En conclusión, al apreciarse la concurrencia del vicio de desviación de poder, procede la consiguiente anulación de los actos impugnados. Resultando también adecuado acceder a las demás pretensiones que se postulan en la demanda.
No se aprecian motivos para una condena por las costas procesales causadas.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;
Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eduardo , debemos anular y anulamos los acuerdos de la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas, de 17 de Febrero y 10 de Marzo de 1994, así como el del Pleno de ese Tribunal, del 28 de Julio siguiente que decretaron el cese del actor en el puesto de trabajo de DIRECCION000 del Departamento NUM000 , Sección de Fiscalización de ese Tribunal. Y declaramos el derecho del recurrente a ser repuesto en dicho puesto de trabajo, con efectos retroactivos en orden a su antigüedad, y a la percepción de la diferencia retributiva dejada de percibir, entre la correspondiente al puesto de trabajo del que fue cesado y la del que ha venido ocupando; cuyadeterminación se deja a la fase de ejecución de sentencia.
No ha lugar a una condena por las costas procesales causadas.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Enrique Cancer Lalanne, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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