Articulo 53: Protección de los derechos fundamentales
| Autor | Javier Jiménez Campo |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Constitucional - Letrado del Tribunal Constitucional |
| Páginas | 439-530 |
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Aunque ardua de definir y polémica desde la teoría general del Derecho, la categoría «derecho fundamental» puede ser objeto de una identificación menos incierta por la dogmática, que, aun dependiente de aquella doctrina, está al servicio de la construcción e interpretación de un concreto ordenamiento jurídico. Así ha de intentarse, al menos, ante ordenamientos en los que, como en el español vigente, aquella categoría forma parte, por lo pronto, del propio lenguaje jurídico-positivo [arts. 81.1 y 94.1 c) de la Constitución y rúbricas de su Título I y, dentro de él, de la Sección 1.ª del Capítulo Segundo y del Capítulo Cuarto]. La consideración que aquí sugiero, y que intentaré fundamentar en lo que sigue, es, precisamente, que en este artículo 53 de la Constitución (en sus núms. 1 y 3, más en concreto) se hallan los elementos o criterios necesarios para reconocer lo que sea, en nuestro ordenamiento, un «derecho fundamental», expresión, por cierto, que no utiliza -lo que resulta del todo indiferente- el mismo artículo 53. Cualquier aproximación inicial al concepto nos lleva a prefigurarlo, sea cual sea su designación formal, como alusivo a aquellos derechos subjetivos que, por su definición en la norma primera del ordenamiento, se imponen incluso al legislador. Este acuerdo mínimo y provisional basta ahora para saber de qué comenzamos a tratar y para reconocer la muy escasa relevancia que aquí ha de tener, en efecto, la profusión verbal con que nuestra Constitución expresa el concepto dentro de su Título I («derechos fundamentales y libertades públicas» en la cabecera de la Sección 1.ª y «derechos... de los ciudadanos» en la de la Sección 2.ª, ambas del Capítulo Segundo; «derechos y libertades» en el mismo art. 53.1 y 2); profusión que se acerca a lo abigarrado si el examen abarca enunciados externos al Título que ahora importa («derechos... constitucionales» en el art. 149.1.1.º).
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La dispersión terminológica no sería ningún problema si, en su Título I, la Constitución se hubiera servido de la expresión «derecho», calificado del modo que fuere, para referirse con certidumbre a realidades siempre homogéneas. No ha sido así, como bien se sabe. No es sólo que un «derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada» (art. 47) y otro, por ejemplo, a la libertad de cátedra [art. 20.1.c)] sean insusceptibles, como es evidente, de reconducción a un genus común. Ocurre, al margen esta consideración banal, que en las mismas dos secciones del Capítulo Segundo del Título I se integran enunciados que no expresan, en modo alguno, derechos, sino, por ejemplo, mandatos o habilitaciones al poder público (arts. 25.2, inciso inicial, y 27.8, por no citar más que dos casos) o garantías institucionales (art. 36). Y ocurre también -o quizá sobre todo- que el propio artículo 53 parece justificar un entendimiento puramente relativo y genérico de lo que sea, para la Constitución, un derecho fundamental. Entendimiento relativo porque, ante la patente graduación de garantías que aquel precepto dispone, el intérprete puede inclinarse, en una visión fácil de las cosas, a acuñar y reservar la categoría «derecho fundamental» para aquellas situaciones jurídicas en favor de las cuales se hayan superpuesto todas las técnicas de protección que la Constitución concibe; «fundamentales» serían, según esto, no todos los derechos garantizados frente a la ley en su contenido esencial -los del Capítulo Segundo-, sino sólo losPage 444 que de entre ellos, junto a la igualdad y a la objeción de conciencia, son citados en el artículo 53.2 para hacerles objeto de una tutela jurisdiccional cualificada, mayor protección (incluso, en otro orden de cosas, frente a la reforma de la propia Constitución: art. 168.1) que, imperceptible y erróneamente, puede llegar a equipararse a «mayor valor» (la protección constitucional reforzada o cualificada de un derecho no expresa, sin embargo, valoración relativa de tipo alguno, sino, sencillamente, una reflexión de experiencia: la garantía más intensa se proyecta sobre los derechos más vulnerables, por haber sido los más vulnerados en el pasado inmediato). Pero también existe el riesgo de que del propio artículo 53, en sus dos primeros números, se intente derivar un concepto genérico de derecho fundamental, cualquiera que sea el criterio (garantía del contenido esencial en el número 1, garantía de amparo en el número 2) que para su definición se emplee, pues cada uno de estos dos apartados remite a derechos enunciados en preceptos que con frecuencia, según acabo de recordar, establecen también determinaciones de otro carácter, determinaciones que, como la jurisprudencia constitucional aclara, no pueden ser objeto, pese a las remisiones genéricas de los artículos 53.1 y 2, de las correspondientes garantías.
El concepto de derecho fundamental exige en nuestro ordenamiento, frente a aquellas apariencias, tanto una determinación hermenéutica como una construcción dogmática. Requiere lo primero porque la propia Constitución emplea esta expresión, junto a la de «libertades públicas», para acotar, en parte, el ámbito de una muy específica reserva de ley (art. 81.1), de modo que el intérprete y, en último término, el Tribunal Constitucional deben identificar qué cosa sea el «derecho fundamental» por referencia, precisamente, a la citada reserva (S.T.C. 5/1981, F.J. 21, y jurisprudencia posterior). Pero es también necesaria la construcción dogmática de la figura, ya que, al margen la interpretación concreta de preceptos singulares, la definición de lo que sea el «derecho fundamental» es condición inexcusable para saber si las previsiones genéricamente establecidas en los artículos 53, números 1 y 2, y 81.1 se aplican de modo indiferenciado en su respectivo ámbito normativo de remisión o sólo, de manera selectiva, para determinadas situaciones jurídicas, las que merecieran la calificación de «fundamentales».
Es así distinto el alcance de una y otra de estas dos tareas: si bien la hermenéutica y, de su mano, los tribunales deben identificar, para nuestro concreto asunto, el sentido y «dirección» de una remisión como la del artículo 81.1, sólo el pensar dogmático está en condiciones de proporcionar un concepto general de «derecho fundamental» que permita determinar el alcance específico de ésa y otras remisiones. Una elaboración dogmática de tal carácter, se coincida o no con ella, es la que subyace, por citar sólo algunos ejemplos, a las resoluciones del Tribunal Constitucional que niegan que la ordenación de determinada profesión entrañe, a los efectos del artículo 53.1, regulación del ejercicio del derecho...
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