STS 363/2014, 9 de Julio de 2014

Resumen de Antecedentes.

1. Sucintamente son relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes hechos, acaecidos antes de la declaración de concurso de BERNARDO ALFAGEME, S.A.:

   1. Con fecha 29 de abril de 2008 se otorgó escritura de préstamo sindicado con garantía hipotecaria a favor de la concursada por importe de 35.000.000 de euros, correspondiendo 15.000.000 a Caixanova (banco agente), 10.000.000 al Banco Popular y otros 10.000.000 al Banco de Galicia. El destino de dicho préstamo era la cancelación de la deuda con garantía hipotecaria que gravaba la finca registral 14661 del Registro de la Propiedad de Villagarcía; financiar el crecimiento del capital circulante de BERNARDO ALFAGEME SA -en adelante BASA-, para lo cual, y dado que tanto dichas entidades como PROMALAR ya habían anticipado fondos, se destinaban 24,7 millones de euros para cancelar las deudas con aquellos; 7 millones de euros se destinaban a la adquisición de un terreno para ubicar la futura planta industrial y otras inversiones en las instalaciones actuales. En escrituras de fechas 10 y 11 de diciembre de 2008 se modificó el destino de estos 7 millones, permitiéndose que fueran destinados indistintamente a financiar inversiones de la actividad empresarial o necesidades de circulante.

      El prestatario podía disponer del importe del préstamo durante 18 meses; el resto de las condiciones -liquidaciones, amortización y garantías- constan en la escritura que consta en la demanda.

   2. Con fecha 3 de abril de 2009 suscribe el concursado sendas pólizas de préstamo de 4,5 millones de euros cada una, y una hipoteca de máximo por importe de 14 millones de euros.

2. La sociedad promotora del incidente concursal UWAIS INGENIERÍA, S.L. solicita la rescisión de las citadas operaciones, por entender que más de 24.000.000.-€ de los 35.000.000.-€ prestados de la primera operación fueron destinados a satisfacer deudas antiguas; que la operación descrita en el apartado B) anterior, solo 4,5 (de los 9.000.000).-€ son destinados a financiar circulante. Solicita se declare la ineficacia por rescisión de los pagos efectuados por la concursada al Banco Popular (10.600.000.-€), al Banco de Galicia (8.200.000.-€) y a Caixanova (5.200.000.-€) y la ineficacia de las contragarantías entre el Instituto Galego de Promoción Económica (IGAPE) y la entidad concursada de fechas 29 de abril de 2008 (dos) y 3 de abril de 2009, y las garantías hipotecarias concedidas con ocasión de los préstamos descritos.

3. La concursada se allanó a la demanda. Contestaron por las demandadas, IGAPE, Novacaixagalicia y Banco Popular, se oponen con argumentos coincidentes: que se trató de una reestructuración de la deuda y de financiación de nuevo circulante; inexistencia de perjuicio patrimonial para la masa; financiación a más largo plazo y condiciones más ventajosas; inexistencia de fraude en la constitución del gravamen, en relación con el art. 10 LMH (Ley 2/1981 ), modificado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.

4. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, destacando, en el Fundamento de Derecho primero, que la actora omitió señalar que, de los 35.000.000.-€, se destinaron 11.800.000.-€ a PROMOLAR, sociedad participada por la concursada, pago que fue rescindido por el mismo Juzgado. Entendió que no hubo un perjuicio o sacrificio patrimonial no justificado en las operaciones descritas, pues se trató de un acuerdo de refinanciación atípico. Las deudas vencidas se transformaron en deudas a largo plazo, se inyectó dinero nuevo (16.000.000.-€), se evitaron ejecuciones y se reestructuró todo el pasivo. El Juzgado impuso las costas a la actora del incidente.

5. Frente al recurso de apelación de la actora, la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1, dictó sentencia desestimatoria, confirmando los razonamientos de la sentencia apelada, reconociendo la legitimación activa subsidiaria de la promotora del incidente concursal rescisorio -que habían negado los demandados-. Señaló que el perjuicio de la masa activa puede ser directo cuando no hay contraprestación de clase alguna o indirecto si, al tiempo que se minora el pasivo se altera la "par condicio" más beneficiosa para las entidades de crédito financiadoras. Posteriormente, la Audiencia destaca que la jurisprudencia ha ido perfilando el concepto de perjuicio ( STS de 27.10.2010 ) y la Ley 38/2011 presta también apoyo a la revisión de concepto del perjuicio indirecto con la reforma de las presunciones del art. 71 LC . De la resultancia fáctica, debidamente acreditada por la abundante prueba documental, llega a las siguientes conclusiones: a) cuando se concedieron las operaciones que se pretenden rescindir la empresa deudora atravesaba tensiones de tesorería, pero no consta que se encontrara en una situación de crisis estructural. Las operaciones, señala, se realizaron en abril de 2008 y el concurso se presentó en marzo de 2010; b) el dinero, en gran parte, no se destinó a repagar deuda anterior sino solo una parte, en concreto, deuda hipotecaria por 3.300.000.-€; al menos, en parte, el nuevo préstamo no supuso la constitución de nuevas garantías al pago; c) para la entrega de dinero nuevo destinado a circulante, era lógico pagar deuda vencida, lo que era bueno para las entidades de crédito con el fin de eludir dotaciones de provisiones para insolvencia; d) la duración de las operaciones fue de 5 años, con 18 meses de carencia y amortizaciones trimestrales; e) no se está en un supuesto de sobregarantías, pues el IGAPE sólo garantizó el 70 % de los créditos y la finca hipotecada tan solo cubría el 30 % del capital del préstamo (10.500.000.-€), ya que el valor de tasación pactado (casi 50.000.000.-€) ofrecía un remanente nada despreciable a favor de la masa; f) las contragarantías concedidas al IGAPE eran garantías contextuales en un marco de refinanciación global; g) y, lógicamente, para dar dinero nuevo las entidades de crédito exigieron la cancelación o refinanciación de los pasivos existentes pues, de lo contrario, no lo hubieran concedido. Desde este punto de vista, el conjunto de medidas adoptadas por las entidades de crédito profesionales no supuso concederles un privilegio ni un perjuicio para la masa. Destaca también que nada tienen que ver las operaciones descritas con la rescisión de la operación de PROMOLAR, decretada con anterioridad, pues se trata de una operación a favor de una persona especialmente vinculada (socio de la deudora). En las operaciones concertadas en abril de 2009, dos préstamos de 4.500.000.-€ cada uno, no se fundamenta en qué consistió el perjuicio patrimonial.

   RECURSO DE CASACIÓN.

Formulación del primer motivo del recurso y su razonamiento.

Se articula en los siguientes términos: " . - La sentencia impugnada infringe el art. 71.1 en relación con el art. 71.3.2º, ambos de la vigente Ley Concursal , aplicables al caso, con contradicción de la doctrina de la Sala Primera contenida en sus sentencias de 27 de octubre de 2010 ( RC 10/2007), de 16 de septiembre de 2010 ( RC 1924/2003 ), 8 de marzo de 2010 ( RC 5085/200 ) y 27 de septiembre de 2007 ( RC 4268/2000 ), entre otras."

Según la recurrente, la sentencia del Tribunal de apelación no ha tenido en cuenta las sentencias citadas en el motivo en las que funda el recurso de casación por interés casacional, por no subsumir los hechos probados en la presunción de perjuicio para la masa del art. 71.3.2º LC , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que cita. Para la recurrente, existe un perjuicio patrimonial injustificado cuando se garantiza con hipoteca obligaciones preexistentes, tal y como reza el art. 71.3.2º LC y, además, supone conceder un privilegio a unos acreedores en contra de la par condicio . Señala que tales operaciones son objetivamente perjudiciales para la masa, como así tiene establecido esta Sala en las sentencias invocadas; que respetando los hechos probados, la valoración jurídica que realiza la sentencia recurrida infringe la citada norma sustantiva.

En síntesis, dice el recurrente, con la demanda incidental se pretendía la rescisión de los pagos efectuados por la concursada en virtud de la escritura de préstamo sindicado y otras posteriores de refinanciación: a Caixa Nova (5.200.000.-€), al Banco Popular (10.600.000.-€) y al Banco de Galicia (8.200.000.-€) pagos efectuados entre los días 22 de mayo de 2008 y la fecha de declaración del concurso.

Tras analizar las argumentaciones jurídicas de la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Cuarto), se denuncia que ignora la jurisprudencia del Tribunal Supremo en casos análogos, lo que a todas luces, es tanto como negar axiomáticamente el supuesto de hecho de que parte la presunción legal y la doctrina jurisprudencial.

Concluye con unas consideraciones en torno a la modificación de la LC por el RDL 3/2009, de 27 de marzo, en cuanto a su Disposición Adicional 4ª , sobre acuerdos de refinanciación, actualmente incorporados al art. 71.6 por la Ley 38/2011 . A la vista del contenido de tales disposiciones, el recurrente entiende que sólo son irrescindibles los acuerdos de refinanciación que descansen en un plan de viabilidad, y reúnan los demás requisitos que impone la norma, lo que, en el presente caso, no se dan.

Razones de la Sala para su desestimación.

1. El recurrente cita cuatro sentencias del Tribunal Supremo con un criterio que se dice coincidente y contrario al utilizado por la resolución recurrida, pero basta examinar el sustrato fáctico de cada una de ellas para comprobar que descansan en un supuesto de hecho distinto al declarado probado en el caso enjuiciado, y con unas conclusiones o valoraciones jurídicas de difícil encaje con las que realiza la sentencia recurrida.

   Como señala la STS núm. 652/2012, de 8 de noviembre , para decidir qué debe entenderse por "un acto perjudicial para la masa activa", deben valorarse si los datos existentes "en el momento de su ejecución, el acto se había considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiera existido en aquella fecha" , pues "la casuística en esta materia es muy amplia" y, en definitiva, la "ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado ( SSTS 548/2010, de 16 de setiembre , 662/2010, de 27 de octubre , 801/2010, de 14 de diciembre y 210/2012, de 12 de abril )" .

   La sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho cuarto (aunque se refiera al tercero, por error) en un análisis de los hechos acreditados, y sobre la base de los argumentos de las partes, articula conclusiones (desde el apartado a) al apartado i)), en las que analiza todas la circunstancias del caso, destacando las ventajas que tales operaciones de refinanciación y reestructuración le supusieron a la hoy concursada, que las alejan del perjuicio patrimonial injustificado, de acuerdo con el art. 71.3 LC .

2. El recurrente señala que la constitución de garantías hipotecarias supone un perjuicio patrimonial de carácter objetivo, así como una alteración de la par condicio , gozando los acreedores hipotecarios de una preferencia, que antes no tenían, respecto de los créditos refinanciados.

   Pues bien, estas formulaciones tienen por sí mismas un carácter objetivo, pero olvida la recurrente que el precepto que se dice infringido, el art. 71.3 LC , se encabeza literalmente: "Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume ..." y, por tanto, las consideraciones que preceden deben hacerse proyectadas al caso concreto, en función de la resultancia fáctica acreditada y probada en la litis, para destruir la presunción del perjuicio. Y esto es justamente lo que hace la sentencia y lo que no acepta el recurrente, aunque proclame la inalterabilidad de los hechos declarados probados reiteradamente. El recurrente no comparte la sentencia que llega a la conclusión de que no hay perjuicio, y su recurso más parece un escrito de alegaciones, - reiterativo respecto del presentado como recurso de apelación-, o un instrumento que permita ante este Tribunal abrir una tercera instancia que proscribe reiteradamente esta Sala (STS 797/2011, de 18 de noviembre , y las allí citadas).

   Cabe recordar que el objeto del recurso de casación es " la revisión del juicio jurídico es decir, en la determinación y alcance de los hechos probados, lo que supone examinar únicamente la corrección de la interpretación y aplicación de la norma llevadas a cabo por el tribunal "a quo", comprobando la aplicación al supuesto de hecho previsto en la ley del previo juicio de hecho y la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, de tal manera que el juicio fáctico queda siempre al margen del recurso de casación --- debe limitarse [el recurrente] a sustentar una cuestión de derecho material, en relación con los fundamentos de la Audiencia determinantes de su fallo" ( SSTS 532/2008, de 18 de julio , 142/2010 de 22 de marzo y 153/2010, de 16 de marzo ).

3. La interpretación de las operaciones de reestructuración y la refinanciación llevadas a cabo en la presente litis por la sentencia recurrida es ignorada por el recurrente según conviene a sus intereses, interpretación alejada de la que, de forma minuciosa, ha llevado a cabo el Tribunal de apelación, sin que aporte nuevos datos ni nuevos hechos que contradigan los razonamientos de la sentencia, de suerte que el recurrente se desentiende por completo del resultado de hechos probados y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, y se proyecta hacia un supuesto distinto del que resulta en el presente caso, o como señala esta Sala, "en realidad se deduce que la parte recurrente, disconforme con la sentencia de apelación, pretende imponer su propia percepción de la realidad, alterando la base fáctica de la sentencia recurrida y forzando un interés casacional artificioso .-.. para construir una infracción jurisprudencial inexistente" ( STS 171/2013, de 6 de marzo y ATS de 19 de octubre de 2010 y la jurisprudencia allí citada, sobre inadmisión del motivo por inexistencia de interés casacional [ art. 483.2.3º LEC ]).

   El motivo se desestima .

Formulación y razonamientos del segundo motivo de casación.

Se articula en los siguientes términos: " La sentencia impugnada debió resolver sobre la rescisión pretendida aplicando un precepto, la DA 4ª de la Ley Concursal , introducida por el Real Decreto Ley 3/2009 -hoy, tras la Ley 38/2011, art. 71.6 LC -, en cuanto define legalmente los acuerdos de refinanciación no rescindibles, cuya vigencia no supera los 5 años y sobre el que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo".

Señala que la sentencia recurrida rechaza la rescisión de los préstamos y garantías objeto de esta litis sobre la base, dice, de que respondían a un "plan de refinanciación" de la concursada. Si esto hubiera sido cierto, cuando menos en las operaciones realizadas a partir del 1 de abril de 2009, debía tenerse en cuenta la Disposición Adicional 4ª LC , introducida por el RDL 3/2009, que establece unas condiciones objetivas muy claras.

Solicita, además, que la Sala fije la significación jurídica de esa norma y su incidencia respecto de la correcta interpretación del art. 71.3.2º LC , "para verificar que la presunción legal de perjuicio para la masa por mor de la constitución ex novo de garantías hipotecarias no puede ser desvirtuada, invocando la existencia de un plan de refinanciación, si no es cuando se dé un plan viable, esto es, un acuerdo que reúna las condiciones establecidas en el referido art. 71.6 LC " .

Solicita, finalmente, que la Sala, como ha hecho en otras ocasiones -incidencia del art. 71 LC en la interpretación del art. 878.2 CdCom-, "afirme la vis expansiva del vigente art. 71.6 LC -y de su precedente, la Adicional 4ª- sobre la interpretación del art. 71.3.2º LC , incluso respecto de, supuestos plantes de refinanciación de fecha anterior al 1 de abril de 2009, como, por ejemplo, el que supuestamente dio lugar al préstamo sindicado de 29 de abril de 2008, objeto de estas actuaciones".

En definitiva, el recurrente señala que si realmente hubo un plan de viabilidad, no se ajustó a las exigencias establecidas por el RDL 3/2009, siendo posible diseccionar los distintos elementos integrantes de un negocio (las operaciones, por un lado, y las garantías, por otro), con cita de jurisprudencia para, finalmente, reiterar los argumentos del primer motivo, en la medida en que las garantías hipotecarias perjudican a la masa, benefician a los titulares de las garantías en detrimento de los restantes, lo que supone infringir la par condicio .

Razones de la Sala para desestimar el segundo motivo del recurso de casación.

En primer lugar hay que señalar que el Real Decreto Ley 3/2009 es de fecha 26 de marzo, y el escrito de apelación de diciembre de 2011, por lo que plantear distintas cuestiones en el presente motivo supone introducir en el debate cuestiones nuevas, lo que está proscrito en el recurso de casación ( SSTS 388/2012, de 26 de junio , 703/2012, de 14 de noviembre , entre otras).

Ello no obstante, como al final del motivo anterior apunta a una particular cuestión, especialmente, en relación a que la sentencia recurrida no tuvo en cuenta la normativa sobre los acuerdos de refinanciación en las operaciones realizadas en abril de 2009 (vigente ya el RDL 3/2009), pues el plan de viabilidad sobre el que se concedieron los nuevos préstamos resultó no ser realizable para subvenir a la continuidad de la actividad profesional en el corto y medio plazo, entraremos a razonar determinados aspectos del motivo.

Ante todo, hemos de señalar que el RDL 3/2009 fue una norma que pretendía proporcionar una seguridad jurídica a las partes a determinadas operaciones de reestructuración y de financiación, o ambas, con el fin de que, si se daban ciertos requisitos, fueran irrescindibles frente a las acciones de reintegración. En modo alguno puede pensarse que la norma supuso que todos los acuerdos de refinanciación o de reestructuración debían ajustarse a los requisitos que en la misma se establecen, so pena de poder ser rescindidos inevitablemente. Las mismas razones que llevaron y llevan a la jurisprudencia, en cada caso particular, tras su análisis y ponderación, a apreciar o no un sacrificio patrimonial injustificado por las operaciones descritas, también ahora, nada impide que pueda probarse que no ha existido perjuicio, destruyendo la presunción iuris tantum , que es lo que ha ocurrido en el presente caso y que la sentencia recurrida ha ponderado detenidamente. Por tanto, ni la norma que introduce los acuerdos de refinanciación (la DA 4ª del RDL 3/2009 ), ni las posteriores reformas concursales que los ha modificado (Ley 38/2011 y el RDL 4/2014) impiden que para los acuerdos de refinanciación que no se acojan a la protección específica prescita recientemente en la disposición adicional 4 ª y en el art. 71.bis, deba seguir examinándose, caso por caso, si existe o no sacrificio patrimonial injustificado como venía haciéndose hasta ahora, pues aunque los acuerdos no se ajusten a los requisitos exigidos por las nuevas normas pueden ser igualmente inmunes si no comportan perjuicio concursal en el sentido del art. 71 LC .

Costas.

Por aplicación del art. 398 LEC , se imponen las costas al recurrente que ha visto desestimado su recurso, con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.