STS, 18 de Octubre de 2000

PonenteRICARDO ENRIQUEZ SANCHO
ECLIES:TS:2000:7499
Número de Recurso5687/1995
Fecha de Resolución18 de Octubre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil.

VISTO el recurso de casación, que ante Nos pende, interpuesto por Dª Teresa , representada por la Procuradora Dª Concepción Albacar Rodríguez, y Dª Aurora , representada por el Procurador D. Alejandro González Salinas, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 1 de abril de 1993, sobre licencia de obras, habiendo comparecido como parte recurrida el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Procurador D. Eduardo Morales Price.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por acuerdo de 14 de mayo de 1990 el Ayuntamiento de Madrid desestimó el recurso de reposición interpuesto por Dª Aurora contra el Decreto de 15 de enero de 1990 por el que se ordenaba el archivo de la denuncia presentada en relación con una obra de construcción de un edificio en la Avenida de DIRECCION000 nº NUM000 , y por acuerdo de 5 de octubre de 1990 el Ayuntamiento de Madrid declaró la inadmisibilidad del recurso de reposición interpuesto por Dª Aurora contra el acuerdo de 25 de abril de 1991, por el que se concedía a D. Eusebio y Dª Teresa licencia para la construcción de un edificio en la finca antes indicada.

SEGUNDO

Contra las anteriores resoluciones se interpuso por Dª Aurora , recurso contencioso administrativo que fue tramitado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con el nº 900/90, en el que recayó sentencia de fecha 1 de abril de 1993 por la que se estimaba en parte el recurso interpuesto y se anulaban los actos impugnados en cuanto a la edificación de un garaje y pista deportiva, ordenando la demolición de esta última en la parte que no respeta la distancia de retranqueo exigida por las normas urbanísticas aplicables.

TERCERO

Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales, se ha señalado para la votación y fallo el día 11 de octubre de 2000, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dª Teresa y Dª Aurora interponen recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de abril de 1993. La primera, en cuanto dicha sentencia estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la segunda contra el acuerdo del Ayuntamiento de Madrid de 25 de abril de 1991 por el que se concedía a D. Eusebio y a Dª Teresa licencia para la construcción de una vivienda unifamiliar y un garaje y pista deportiva en una finca situada en la Avenida de DIRECCION000 nº NUM000 , anuló dicha licencia en cuanto autorizaba la construcción de esa pista deportiva a una distancia inferior a la exigida para retranqueos por la normativa urbanística aplicable y ordenó la demolición de la parte de la citada pista que ocupaba ese espacio. Dª Aurora , discrepa de dicha sentencia en cuanto desestimó su pretensión de demolición de toda la parte de la vivienda principal construida a distancia inferior a siete metros de la finca de su propiedad sita en la calleDIRECCION001 nº NUM001 .

SEGUNDO

Dª Teresa opone, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJ), dos motivos de casación. En el primero invoca el artículo 60 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (LS), y alega que la Sala de instancia ha infringido dicho precepto puesto que las obras cuya demolición ordena pueden comprenderse en el concepto de obras de reforma menor que, en desarrollo del citado precepto, autoriza a realizar en las construcciones calificadas como fuera de ordenación el artículo 3.2.2 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

Ha de recordarse que dichas obras consistieron en la demolición de un frontón que se encontraba en situación de fuera de ordenación por ocupar en parte un espacio exigido para retranqueo por la normativa urbanística aplicable con posterioridad a su construcción, y en la edificación en dicha superficie de un garaje en planta sótano, y sobre él, ocupando también en parte ese espacio de retranqueo, una pista deportiva, por lo que en modo alguno puede hablarse de simples obras menores de reforma, sino de la creación de unas nuevas obras e instalaciones que han de ajustarse plenamente a la normativa aplicable cuando se solicitó la licencia para ellas, como ha declarado acertadamente el Tribunal de instancia.

TERCERO

Como segundo motivo de casación, opone infracción del artículo 9.3 de la Constitución que consagra el principio de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el artículo 3º del Código Civil, que remite al intérprete al espíritu y finalidad de las normas como criterios para su adecuado entendimiento. Sin embargo, la cita de estos preceptos, instrumentales en el supuesto en que nos encontramos, no puede prevalecer frente al objeto real del presente motivo de casación, que es el apartado 4 del artículo 11.8.7 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985, cuya interpretación por la sentencia de recurrida es lo que se discute. Se trata, pues, de un motivo de casación basado en la interpretación de una norma no estatal, que ha de ser desestimado porque en esta materia la última palabra corresponde a los tribunales Superiores de Justicia, como resulta claramente del artículo 93.4 LJ.

CUARTO

Procede, en consecuencia, declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª Teresa , imponiendo a dicha parte, conforme dispone el artículo 102.3 LJ el pago de las costas causadas.

QUINTO

Para la adecuada comprensión del recurso de casación interpuesto por Dª Aurora conviene advertir que el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid califica los linderos de las parcelas en frontales, que son aquellos que delimitan la parcela con la vía o el espacio libre público al que dé frente, y laterales que son los restantes, y que, dentro de estos, denomina testero al lindero opuesto al frontal, diferenciación que es importante porque la normativa aplicable sobre retranqueos impone a las construcciones un retranqueo mínimo de siete metros con los linderos testeros y de cinco con los demás linderos laterales. Frente a la tesis de la sentencia de instancia, la parte recurrente sostiene que el límite de su finca, opuesto a la calle DIRECCION001 , que tiene indudable consideración de testero para su finca, lo tiene también para la parcela de la Sra Teresa y que, en consecuencia, la vivienda construida debería haber respetado esa distancia mínima de siete metros, cosa que no ha hecho.

SEXTO

En su primer motivo de casación, al amparo del artículo 95.1. 4º LJ, la Sra Aurora invoca el artículo 9.3 de la Constitución, en relación con el artículo 1243 del Código Civil y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sostiene que la Sala de instancia ha valorado arbitrariamente la prueba pericial practicada, al concluir, sin motivación alguna, que la distancia de la edificación principal levantada en la finca vecina y el límite de su parcela era de 6.71 metros, en lugar de 5.91 metros, como sostuvo en su demanda. Esta diferencia resulta de que la Sala "a quo" ha medido esa distancia desde la parte más cercana del edificio hasta una alambrada alzada aproximadamente en el centro del muro de separación entre ambas fincas, contra el criterio de la recurrente según la cual la medición respecto al muro tenía que hacerse desde el punto del mismo más cercano a la finca de la Sra Teresa . El Tribunal de instancia no motiva su decisión al respecto, pero una cosa es esto y otra que de ello se siga necesariamente que haya valorado la prueba practicada arbitrariamente. El Tribunal de instancia ha considerado innecesaria una específica motivación del criterio adoptado para medir la separación entre la construcción cuestionada y la finca de la recurrente, porque se trata de una decisión absolutamente intrascendente para la resolución del pleito, puesto que ya había calificado esa parte del lindero como lateral, y, en, consecuencia, al entender que el retranqueo exigido era de cinco metros podía concluir que se respetaba por la edificación levantada, cualquiera que fuese el límite exterior de ese lindero.

SEPTIMO

Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid de 13 de julio de 1990, confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de 25 de marzo de 1991, se declaró no haber lugar al interdicto de obra nueva instado por Dª Aurora contra Dª Teresa , y se acordó alzar la suspensiónprimeramente acordada de las obras de construcción del edificio del que ahora tratamos. Aparte de por no haber probado la demandante la distancia existente entre la edificación denunciada y el lindero de las fincas, el interdicto se desestimó por considerar que dicho lindero debía calificarse como lindero lateral y que, en consecuencia, la separación respecto a él de la obra denunciada podía ser de cinco metros. La sentencia recurrida considera que esa cuestión ha sido ya resuelta por la jurisdicción civil y, al entender acreditado que la construcción se ha levantado a 6.71 metros del referido lindero, desestima la pretensión de demolición de la parte de la vivienda levantada a menos de siete metros de aquél. Contra este pronunciamiento de la sentencia de instancia se dirigen tres motivos de casación.

OCTAVO

Conforme al artículo 95.1.1. LJ la parte recurrente alega defecto en el ejercicio de la jurisdicción, y argumenta que la Sala de instancia ha incurrido en él al no pronunciarse sobre una de las cuestiones planteadas en el proceso, como es la de la naturaleza del lindero que separa las fincas de ambas partes. Se utiliza un concepto impreciso de defecto de jurisdicción, puesto que no se pretende que se case la sentencia de instancia y se remita al Tribunal del orden jurisdiccional competente para resolver, como impone el artículo 102.1.1º LJ, sino que en el desarrollo del motivo se habla de la procedencia de decretar una nulidad de actuaciones procesales, con retroacción de las mismas a fin de que la Sala de instancia se pronuncie sobre la naturaleza del referido lindero, y en el suplico del escrito de interposición del recurso de casación, se omite esta petición y se hace otra por completo ajena a lo previsto para este motivo de casación en el citado precepto de la Ley Jurisdiccional, por lo que procede su desestimación.

NOVENO

Al amparo del artículo 95.1.3º LJ, se opone como motivo de casación infracción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto a la exigencia de motivación de las sentencias. Arguye que la sentencia de instancia no ha motivado su decisión de atribuir al lindero de separación entre las fincas el carácter de lindero lateral, al remitirse simplemente a lo resuelto por la jurisdicción civil, pero con independencia de su acierto, esta remisión explica cumplidamente la razón del pronunciamiento adoptado y observa, en consecuencia, el requisito exigido de motivar la decisión de la Sala.

DECIMO

Al amparo del artículo 95.1.4º LJ, se citan como preceptos infringidos por la sentencia recurrida el artículo 24.1 de la Constitución, 1252.1 del Código Civil y 1671 a 1675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Básicamente la parte recurrente alega que la sentencia de instancia ha reconocido a la sentencia decisoria del interdicto de obra nueva formulado por ella contra Dª Teresa una fuerza de cosa juzgada material que no tiene.

Que lo resuelto en un proceso interdictal tiene eficacia de cosa juzgada material es algo que no se afirma por la sentencia recurrida que, simplemente, se limita a afirmar que la cuestión de la calificación del lindero ya ha sido resuelta por la jurisdicción civil, que ha reconocido que ese lindero tiene el carácter de lateral para la finca de la Sra Teresa , sin añadir otras razones para aceptar ese pronunciamiento previo. A falta de mas precisas explicaciones sólo podemos inducir que esa eficacia de las sentencias civiles se debe para el Tribunal de instancia, o bien a que éste ha considerado que tienen fuerza de cosa juzgada material, o bien a que, sin reconocerle esa eficacia, ha entendido que la cuestión resuelta en el interdicto no ha vuelto a ser planteada en el juicio ordinario que corresponde para su decisión definitiva, por lo que, entretanto eso sucediera, habría de prevalecer lo establecido en el proceso interdictal. Ninguna de estas soluciones puede ser compartida por esta Sala.

Que las sentencias recaídas en un proceso interdictal no tienen valor de cosa juzgada material es una proposición cuya certeza no requiere otra cosa que la cita del artículo 1675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no se entiende la afirmación de la sentencia recurrida de que la cuestión relativa a la discutida calificación del lindero de las fincas quedó zanjada por la sentencia desestimatoria del proceso interdictal. Tampoco cabía remitir a las partes a un ulterior juicio declarativo civil en el que determinar definitivamente aquella calificación, porque ésta no es una cuestión civil sino administrativa, prejudicial para la decisión del proceso civil y resuelta con este carácter en el proceso interdictal. La determinación del carácter de aquel lindero no fue el objeto principal del proceso interdictal, ni corresponde a un pronunciamiento que pueda pedirse con esa finalidad exclusiva en un proceso civil; por el contrario, se trata de unos conceptos, lindero frontal, lateral o testero, que se definen en el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid con la finalidad de regular los retranqueos que han de respetarse en las nuevas construcciones. Es, pues, una cuestión administrativa cuyo ámbito específico de aplicación se encuentra en la concesión de licencias de obras, que no puede quedar prejuzgada, como erróneamente ha entendido el Tribunal "a quo", por una sentencia dictada en un proceso interdictal interpuesto contra unas obras ejecutadas conforme a una licencia obtenida tras una determinada interpretación de esas normas urbanísticas.Por lo expuesto, procede estimar el presente recurso de casación, y, conforme a lo previsto en el artículo 102.1.3º LJ, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

UNDECIMO

La cuestión de fondo planteada por Dª Aurora se concreta en determinar si el edificio principal construido en la finca de Dª Teresa ha de respetar un retranqueo de siete o de cinco metros con el lindero de la finca de la demandante y, caso de que hubiera de serlo a siete metros, si esta distancia ha de medirse desde la parte de aquella vivienda más cercana al muro de contención de tierras que separa ambas parcelas hasta dicho muro, o hasta la alambrada instalada sobre él, a unos sesenta centímetros de aquella línea exterior del muro.

DUODECIMO

El lindero sur de la parcela de la Sra. Teresa discurre de oeste a este, desde la Avenida DIRECCION000 a la calle de DIRECCION001 . Descrito en esa dirección, puede decirse que comienza en una línea oeste-este, perpendicular a la Avenida de DIRECCION000 . Sin embargo, al alcanzar el límite de la finca de la Sra Aurora forma un ángulo recto y se dirige hacia el norte en una distancia de aproximadamente 27 metros, que es la parte del lindero con cuyo retranqueo aquí se discute. A partir de ese punto, el lindero forma otro ángulo de algo mas de noventa grados y se dirige hacia el este, hasta llegar a la calle de DIRECCION001 , con la que forma un ángulo de aproximadamente noventa grados. En ese tramo discutido el lindero de 27 metros discurre paralelo tanto a la calle de DIRECCION001 como a la avenida de DIRECCION000 . Respecto a la calle de DIRECCION001 constituye el lindero opuesto a dicha calle de la finca de la demandante, por lo que, respecto a ella, es sin discusión alguna testero. Pero ese tramo es también opuesto a La Avenida de DIRECCION000 en la parte en que ésta constituye el lindero frontal de la finca de la demandada, por lo que también respecto a esta finca debe considerarse testero. El hecho de que ese tramo no continúe en línea recta hasta cerrar la finca de la demandada por el lindero norte no tiene por qué alterar esa calificación. En cualquier caso, aunque se considerase que todo el lindero es un lindero lateral no puede olvidarse que representa una sensible línea quebrada y que el artículo 9.38, párrafo segundo de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid establece que "en aquellos casos en que las normas establezcan distintos valores de separación entre la edificación a los linderos laterales y al testero, y cuando por la irregular forma de la parcela sea difícil diferenciar cuál es el testero, se medirán las distancias de modo que redunden en la mayor distancia de la construcción a las de su entorno...". Así pues, ya se considere testero la parte del lindero discutida o se aplique la norma antes transcrita, la distancia de separación de la construcción con la parcela vecina ha de ser la máxima prevista, en este caso la de siete metros señalada para el testero.

DECIMOTERCERO

Ya se dijo que la Sala de instancia no tuvo necesidad de plantearse especialmente la cuestión relativa a la forma de medir la distancia de separación entre la construcción levantada en la finca de la Sra Teresa y el lindero entre ésta y la de la Sra Aurora , porque cualquiera que fuera el criterio adoptado la distancia era superior a cinco metros, que dicha Sala consideró adecuada. Sin embargo, el problema adquiere otra relevancia al declarar que esa distancia mínima de separación ha de ser de siete metros. En la prueba pericial practicada en la instancia, el perito judicial dictaminó que en ese lindero existía un muro de contención de tierras de 80 centímetros de ancho, y que sobre él, no en el centro sino en su parte más cercana a la finca de la Sra. Aurora , se había instalado una alambrada. Medida la distancia desde la alambrada hasta aquella edificación arrojaba una separación de 6.71 metros, que es la que acoge la sentencia recurrida, distancia que es de 5.91 metros si se mide desde la cara exterior de ese muro de contención de tierras, que es el criterio que sostiene la parte demandante.

La respuesta implica un pronunciamiento respecto a la titularidad dominical del muro de separación de las fincas, puesto que la tesis de la demandante presupone que el muro no es medianero sino de su exclusiva propiedad, pronunciamiento para el que resulta competente la jurisdicción civil y que esta Sala únicamente puede y debe hacer con el carácter prejudicial y alcance limitado que establece el artículo 4º LJ.

Ni el criterio de la demandante ni el del Tribunal de instancia puede ser acogido por esta Sala. La demandante se limita a invocar el artículo 572 del Código Civil y afirma que eso "es suficiente para demostrar que debe contarse hasta el muro de contención de tierras". Por el contrario, el precepto citado lo que establece es una presunción de medianería en las paredes divisorias de los fundos que, salvo prueba en contrario, que no se ha producido en este proceso, obliga a considerar como medianero el indicado muro de contención de tierras. Siendo así, la separación entre la casa construida en la finca de la Sra Teresa y la finca de la recurrente ha de contarse desde el centro del muro divisorio de ambas fincas, razón por la que también ha de rechazarse el criterio del perito judicial que, sin explicación alguna consideró ese límite de las parcelas no en la línea central del muro sino en la parte del mismo correspondiente a la finca de la demandante en que se encontraba instalada una alambrada.

DECIMOCUARTO

Por todo ello, en este punto procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Aurora , y ordenar la demolición de la vivienda construida en la finca de la Sra Teresa en todo aquélla en que no se respete un retranqueo de siete metros, contados desde el punto más cercano de dicha vivienda hasta el centro del muro de separación existente entre las fincas de ambas partes.

DECIMOQUINTO

Conforme al artículo 102.2 LJ no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación.

FALLAMOS

  1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª Teresa contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de abril de 1993, condenando a dicha parte al pago de las costas causadas.

  2. Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª Aurora contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de abril de 1993.

  3. Casamos dicha sentencia.

  4. Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Aurora contra el acuerdo del Ayuntamiento de Madrid de 15 de enero de 1990, que ordenó el archivo de la denuncia presentada por aquella en relación con una obra de construcción de un edificio en la Avenida de DIRECCION000 nº NUM000 y contra el de 25 de abril de 1991, por el que dicha Corporación concedía a D. Eusebio y Dª Teresa licencia para la construcción de un edificio en la finca indicada.

  5. Anulamos dichos actos por no ser ajustados al ordenamiento jurídico, y declaramos que la vivienda principal construida en la finca de la Sra Teresa debe separarse siete metros, computados en la forma indicada en el fundamento jurídico decimotercero de esta sentencia, de la finca de la Sra Aurora , ordenando la demolición de lo edificado a una distancia inferior a la indicada, confirmando, en cuanto a la pista de paddle-tenis construida en aquella finca, los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

  6. No hacemos especial declaración sobre las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Ricardo Enríquez Sancho, Magistrado de esta Sala, de todo lo cual, yo, la Secretaria, certifico.

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