STS 469/2014, 2 de Junio de 2014

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2014:2403
Número de Recurso2193/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución469/2014
Fecha de Resolución 2 de Junio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, de fecha 4 de septiembre de 2013. Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrentes, el Ministerio Fiscal y la acusación particular Alvaro representado por el procurador Sr. Alfaro Rodríguez y como recurridos los acusados Calixto y Efrain representados por la procuradora Sra. Rey Villaverde y Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número num. 2 de Redondela instruyó Procedimiento Abreviado 318/10, por delitos de apropiación indebida y deslealtad contra Efrain y Calixto, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra cuya Sección Quinta en el Rollo de Sala 42/12 dictó sentencia en fecha 4 de septiembre de 2013 con los siguientes hechos probados:

    "En el año 1999, Alvaro, presentó demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra la entidad Seragüa, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Redondela con el número 117/1999. Dicho procedimiento terminó en sentencia de 10 de diciembre de 2001 , aclarada por auto de 22 del mismo mes y año, por la que se condena a la entidad demandada a pagar a Alvaro la suma de 5.351.847 pesetas, esto es, 32.165,24 euros, que fueron consignados por la demandada en el Juzgado, donde con fecha 25 de marzo de 2002 se hizo la entrega de mandamiento de devolución por dicho importe a la representación procesal de Alvaro, quien en fecha 26 de marzo de 2010 presenta denuncia contra los distintos profesionales del despacho "Pintos Soliño e Lago Avogados Sociedad Limitada", al que había encomendado el asunto de Seragüa, refiriendo en la misma no haberle sido entregada la cantidad de 32.165,24 € importe de la condena expresada. Siguiéndose el correspondiente procedimiento penal, en el que consta auto de fecha 8 de abril de 2010, de incoación de diligencias previas, auto de 8 de junio de 2011, de incoación de procedimiento abreviado respecto de Calixto y Efrain, así como sendos escritos de acusación contra los mismos de junio de 2011, formulados por la acusación particular y el Ministerio Fiscal, que en enero de 2013, en el acto de juicio, en su última sesión del día 25, en conclusiones definitivas añadió a su relato fáctico de calificación provisional los hechos que se recogen en acta de juicio y a los que se hace mención en el Antecedente de hecho Primero de la presente sentencia".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:

    Que apreciando la prescripción de los delitos de apropiación indebida y de deslealtad profesional objeto de acusación, debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Efrain y Calixto de dichos delitos, con declaración de oficio de las costas procesales.

    La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L. E. Criminal ".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular Alvaro que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Ministerio Fiscal: ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECr., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E.

    2. Alvaro: PRIMERO.- Por infracción de ley del art. 849.1 y 2 de la LECr., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.1 de la CE, e indebida aplicación de los arts. del CP por los que han sido absueltos los acusados y error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 849 respecto a la vulneración de los arts. del CP 252, 250 (en especial el 250.6ª), 467, 131 y 132. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, a tenor de los arts. 850, , y , 851 y 852 de la LECr.

  5. - Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal apoya el primer motivo y el segundo lo apoya parcialmente; la Procuradora Sra. Rey Villaverde en nombre y representación de Calixto y Efrain presentó escritos impugnando todos y cada uno de los motivos de ambos recurrentes; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de mayo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra absolvió, en sentencia dictada el 4 de septiembre de 2013, a los acusados Efrain y Calixto de los delitos de apropiación indebida y de deslealtad profesional que se les imputaban, al apreciar la prescripción de ambos delitos, declarándose de oficio las costas procesales.

Los hechos que se han declarado probados en la sentencia recurrida se resumen, a modo de introducción, en que en el año 1999, Alvaro presentó demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra la entidad Seragua, procedimiento que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Redondela, con el número 117/1999, concluyendo por sentencia de 10 de diciembre de 2001 en la que se condenó a la entidad demandada a pagar a Alvaro la suma de 5.351.847 pesetas (32.165,24 euros). Esta suma fue consignada en el juzgado por la parte demandada, haciéndole entrega de la misma el 25 de marzo de 2002 a la representación procesal del demandante, sin que le fuera abonada a este. En vista de lo cual formuló una denuncia el 26 de marzo de 2010 contra los profesionales del despacho "Pintos Soliño e Lago Avogados Sociedad Limitada", por no haberle entregado el importe de la condena expresada (32.165,24 €). Tramitado el procedimiento penal contra los acusados Calixto y Efrain, en el acto de la vista del juicio oral, al emitir las conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal añadió en el relato fáctico unos nuevos hechos que se plasmaron en el acta del juicio y que figuran en los antecedentes procesales de la sentencia recurrida.

Contra la sentencia absolutoria recurrieron en casación el Ministerio Fiscal y el acusador particular, Alvaro.

  1. Recurso del Ministerio Fiscal

PRIMERO

En el único motivo que formaliza, denuncia, con sustento procesal en el art. 852 de la LECr., la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución.

El Ministerio Fiscal alega que formuló calificación provisional por el subtipo agravado de apropiación indebida previsto en el art. 250.1.7ª del C. Penal (abuso de relaciones personales), según la redacción anterior a la reforma legislativa del año 2010. Y en el trámite de conclusiones definitivas, tras practicarse la prueba del plenario, el Ministerio Público modificó la calificación primera añadiendo los siguientes hechos:

" El perjudicado mantenía una antigua relación de amistad con Calixto, lo que determinó que depositase una mayor confianza tanto en el mismo como en el otro acusado Efrain, dado que ambos trabajaban en el mismo despacho profesional al que el perjudicado había confiado con anterioridad la llevanza de otros asuntos ".

La Audiencia decidió, sin embargo, no entrar a examinar en la sentencia la certeza del inciso fáctico añadido por la acusación pública, argumentando sobre ello en el fundamento jurídico segundo lo siguiente:

" Dicho todo lo anterior, en nuestro caso hemos de concluir, a la vista de lo expuesto y de lo que más adelante se razonará en Fundamentos de Derecho, que la concreta modificación efectuada por el Ministerio Fiscal no es conforme con los hechos imputados en la calificación provisional, que no se mantienen intactos en definitivas, pues los elementos o aspectos fácticos añadidos, introducidos en conclusiones de juicio, no se puede decir que no son sustanciales, ello al suponer una ampliación trascendente de los formalmente hasta entonces conocidos por los acusados, de tal calado en su concreta formulación, que serían susceptibles de integrar el elemento fáctico del subtipo agravado, basado en el 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador', pretendido en la pretensión condenatoria de ambas acusaciones, pero sin el sustento de las características fácticas específicas necesarias que conformarían el hecho punible del subtipo, solo alegables en el trámite procesal adecuado de las conclusiones provisionales".

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"Con otras palabras, no se pueden extender tardíamente, en nuestro caso por la acusación pública, los elementos fácticos de la calificación provisional mediante los configuradores del subtipo agravado, tratando de acomodar, extemporáneamente el relato histórico al subtipo".

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La argumentación precedente de la sentencia recurrida se complementa con lo que se expone en el fundamento tercero, que dice:

" Por consiguiente las modificaciones fácticas de conclusiones operadas por el Ministerio Fiscal, tal como hemos expresado, no son viables en trámite de definitivas, al tratarse de elementos fácticos sustanciales de modo que debemos tener por no hechas tales modificaciones, haciendo abstracción de los elementos fácticos correspondientes.

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Ello quiere decir que la relación de hechos y de personas que hemos de considerar y tomar como referencia es la contemplada únicamente en conclusiones provisionales tanto de la acusación pública como de la acusación particular.

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Y tales hechos, en su concreta formulación, hemos de convenir, por lo dicho anteriormente sobre la necesidad de añadir un plus de desvalor, nunca darían lugar al subtipo agravado de abuso de relaciones personales".

En vista de lo cual, la Audiencia acaba concluyendo en el mismo fundamento de derecho que " Los términos de la calificación provisional de una y otra parte acusadora, solamente podrían, en su caso, conformar el hecho punible del tipo base de la apropiación indebida; y con respecto a la acusación particular, además, en su caso, el delito del art. 467.2 CP ."

Al descartar ya de entrada la concurrencia del subtipo agravado de la estafa, previsto en el art. 250.1.7ª del C. Penal, y siendo así solo factible la condena por la modalidad del tipo básico del art. 249 del C. Penal, la Audiencia declaró prescritos los dos delitos que se imputaban a los acusados, el de la estafa y el de deslealtad profesional del art. 467.2 del C. Penal, por haberse perpetrado los hechos en el año 2002 e incoarse la causa en el año 2010, transcurriendo así un tiempo superior al plazo de prescripción de los cinco años que contempla el art. 131.1 del C. Penal para los delitos anteriormente referidos.

El Ministerio Fiscal alega que el añadido fáctico que inadmitió como objeto del juicio la Sala de instancia se basó en la prueba practicada en el juicio oral, en el curso del cual el acusado Calixto manifestó que el denunciante era amigo íntimo suyo, amistad que fue también admitida por este y avalada por el otro acusado, es decir, reconocida por todos. Y también incide la acusación pública en el hecho de que cuando amplió el "factum" de la calificación anteriormente referido, los letrados de los acusados no alegaron indefensión alguna, ni pidieron la suspensión del juicio para la práctica de nuevas pruebas o para que se tramitara una información suplementaria.

Por último, señala el Ministerio Público que la modificación no afectó a los hechos nucleares o sustanciales del escrito de acusación, sino a hechos circunstanciales o periféricos, y que desde luego no había concurrido indefensión por haber sido objeto de debate en la vista oral del juicio.

En virtud de lo cual, solicita que se case la sentencia recurrida para que se retrotraigan las actuaciones a la fase de dictar sentencia, con el fin de que la Audiencia proceda a dictar una nueva resolución en la que se juzgue también el hecho que fue añadido en la vista oral del juicio y se proceda a la condena de los acusados.

La acusación particular alegó la infracción del principio acusatorio y la aplicación indebida de la prescripción, solicitando que se dicte una segunda sentencia en la que se condene a ambos acusados.

SEGUNDO

1. La tesis que se sostiene en la sentencia recurrida sobre el principio acusatorio no puede ser ratificada por esta Sala. Pues, tal como ya se estableció en la sentencia 18/2013, de 17 de enero, en un supuesto similar al presente, ni el surgimiento de un nuevo hecho en el plenario requiere necesariamente que se practique una instrucción suplementaria para que pueda insertarse aquel en la calificación definitiva de las acusaciones, ni la circunstancia de que ese hecho no haya salido a colación en el curso de la instrucción ni en el auto de procesamiento constituye un obstáculo insalvable para que opere en el plenario a través de su incorporación al escrito de calificación definitiva de cualquiera de las acusaciones, en este caso la del Ministerio Fiscal.

Estos extremos son tratados en la sentencia del Tribunal Constitucional 20/1987, de 19 de febrero , en la que, ante la queja de los solicitantes de amparo de que la alteración de las conclusiones les produjo indefensión, puesto que los procesados no pudieron proponer prueba ni defenderse de unos hechos de los que no fueron acusados hasta momento tan avanzado del juicio oral como es el momento de las conclusiones definitivas, responde el TC que si los defensores estimaron que había hechos nuevos, traídos al proceso como consecuencia de "revelaciones o retractaciones inesperadas" productoras de "alteraciones sustanciales" en el juicio ( art. 746.6 LECr.), debieron pedir la suspensión y solicitar "nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( arts. 746.6 y 747 LECr.). Y no lo hicieron así, pues su protesta no consistió en pedir la suspensión, sino en quejarse de las modificaciones.

Y a continuación se dice en la referida sentencia del TC que, en su escrito de alegaciones en el trámite del art. 52.1 LOTC, los recurrentes adujeron que su actuación procesal fue correcta, pues no se les puede exigir que pidieran la suspensión y que "éste debió ser si acaso el comportamiento de la acusación", para, "ante la existencia de hechos nuevos", acreditarlos o no. A cuyas alegaciones replica el supremo intérprete de la Constitución en la sentencia que " El argumento no puede ser aceptado: en primer lugar, porque no hubo hechos nuevos, según ya dijimos, y en segundo, porque, si los hubiera habido, la defensa tuvo en sus manos la oportunidad procesal de pedir suspensión, instrucción y prueba . Y tampoco se le puede exigir al Tribunal penal que de oficio tomara estas decisiones, porque ni se lo permiten los citados arts. 746.6 y 747 LECr ., ni a su juicio se introdujeron en los escritos de calificaciones definitivas hechos nuevos respecto a los cuales y en defensa de las garantías de contradicción, prueba e interdicción de la indefensión de los procesados se le pudiera exigir una intervención activa en el curso del proceso".

Se observa el mismo criterio en la STC 87/2001, de 2 de abril , en la que se argumenta, ante la denuncia de la infracción del principio acusatorio, que " de conformidad con la doctrina de este Tribunal, aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, 'la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas' ( STC 62/1998 ). De manera que 'es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso' ( SSTC 20/1987 , 91/1989 y 62/1998 ), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 62/1998 ). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio, como, por cierto, tampoco toda desviación de las calificaciones definitivas realizada por el órgano judicial en el fallo, pues, de un lado, la congruencia entre la acusación y el fallo sólo exige la identidad de hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ), y, de otro, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es 'la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos' ( ATC 36/1996, de 12 de febrero , STC 225/1997, de 15 de diciembre )".

De otra parte, y en lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala de casación sobre los requisitos necesarios para configurar las calificaciones definitivas añadiendo nuevos hechos, se afirma en la sentencia 1259/2000, de 13 de julio, que, " como ha sido sobradamente reiterado por esta Sala, la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de 'conclusiones definitivas', que pueden ser distintas de las 'provisionales', como consecuencia del resultado del juicio oral ( art. 732 LECr .), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas ( STC. 12/1981, de 10 de abril ; 20/1987, de 19 de febrero ; 91/1989, de 16 de mayo ; y SSTS. de 11 de noviembre de 1992 y 9 de junio de 1993 ). La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales por un lado privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por otro haría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo".

Y más adelante se razona en la misma sentencia que " si las acusaciones varían sustancialmente las conclusiones definitivas respecto de las provisionales puede suceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas, y en tales circunstancias lo procedente es solicitar del Tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista, lo que se contempla expresamente en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado, pero que tiene, sin duda, vocación de generalidad porque responde al principio constitucional de proscripción de toda indefensión ( Sentencia de 27 de abril de 1993 )".

El caso que la sentencia 1259/2000 examinó se refería a una declaración nueva de la madre de la víctima en la que expresaba que había sido objeto de amenazas por parte del acusado por haber denunciado los hechos y ante la posibilidad de que volviera a describirlos en la vista oral del juicio. Con base en esa declaración y la correspondiente modificación de la calificación provisional para añadir en la definitiva ese nuevo hecho, el acusado fue condenado también por un delito de obstrucción a la justicia, ya que la defensa del acusado ni pidió la suspensión del juicio para la práctica de alguna instrucción suplementaria ni alegó indefensión alguna.

En el mismo sentido apuntado sobre la naturaleza y alcance de la calificación definitiva y la carga que recae sobre las defensas de los acusados de alegar la indefensión y solicitar la suspensión del juicio para complementar el material probatorio y preparar la defensa, se han pronunciado diferentes sentencias de esta Sala. Y así, entre otras, las SSTS 1185/2004, de 22 de octubre, 900/2006, de 22 de septiembre, 672/2007, de 19 de julio, y 1143/2011, de 28 de octubre.

  1. La traslación de los criterios jurisprudenciales al caso enjuiciado permite afirmar que no concurre una infracción del principio acusatorio, pues, tal como ya se anticipó, el Ministerio Fiscal amplió el "factum" de su calificación al elevarla a definitiva, momento en que añadió el párrafo en que se especifica la amistad íntima que había entre el acusado Calixto y el denunciante. Frente a lo cual, la defensa no formuló protesta alguna, ni alegó indefensión de ninguna índole, ni tampoco solicitó la suspensión de la vista oral del juicio para que se practicara una instrucción suplementaria o para preparar en forma debida su defensa o para aportar alguna prueba.

    La Sala de instancia considera infringido el principio acusatorio por el hecho de que el Ministerio Fiscal haya modificado la calificación provisional añadiendo un nuevo párrafo al elevarla a definitiva. Sin embargo, ello no significa que se haya vulnerado ese principio, ya que sí hubo acusación a iniciativa del Ministerio Fiscal relativa al presupuesto fáctico del subtipo agravado de la estafa merced al párrafo introducido. En todo caso, lo que podría haberse dado sería una vulneración del derecho de defensa.

    A este respecto, se observa que la sentencia rebatida incurre en cierta confusión de planos al tratar en su fundamentación jurídica el ámbito propio del principio acusatorio y del de defensa , puesto que, si bien son principios que se proyectan sobre materias y marcos competenciales muy próximos, e incluso llegan a interactuar entre ellos debido a las implicaciones y repercusiones recíprocas que presentan, ello no significa que no conserven su autonomía y su propia identidad.

    A este respecto, argumenta la sentencia del Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre, que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

    La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ).

    En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgadorconserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 )" .

    También al tratar de la misma materia establece la sentencia de esta Sala de Casación 672/2006, de 12 de junio, que el principio acusatorio " contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

    Desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

    Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo" .

  2. En el caso que nos ocupa no es el Tribunal el que introduce la modificación de los hechos, sino una de las partes acusadoras, que, a diferencia del Tribunal, sí tiene derecho a acusar y a modificar su calificación provisional en el trámite de la calificación definitiva cuando en el curso de la vista oral aparezcan nuevos hechos o nuevos datos que pudieran afectar al objeto del proceso. Ello solo tiene un límite, que es el derecho de defensa de los acusados. De modo que cuando estos datos no comprendidos en la calificación provisional cercenen el derecho de defensa de los acusados, por no hallarse en disposición de defenderse de los mismos y de las consecuencias punitivas que conllevan, los letrados defensores pueden solicitar la suspensión del juicio para que se proceda a una información suplementaria o para preparar la defensa con alguna contraprueba o nuevos argumentos probatorios o jurídicos.

    Pues bien, en este caso, tal como ya se ha anticipado, las defensas de los acusados no formularon protesta ni queja alguna, ni solicitaron la suspensión del juicio para preparar una nueva defensa frente a los nuevos hechos surgidos. Ello posiblemente se debió a que las cuestiones fácticas surgidas en el plenario se referían a la amistad y a la relación personal de uno de los acusados con el denunciante, siendo este un hecho que fue objeto extenso del debate de la vista oral del juicio, entre otras razones porque la relación de amistad fue uno de los argumentos principales de que se valió la defensa para justificar el impago del dinero que integra el hecho básico sobre el que se asienta el tipo penal de la apropiación indebida.

    Por consiguiente, al haber sido objeto del debate entre las partes en la vista oral del juicio el hecho nuevo que integra el párrafo añadido en el escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal, y no habiendo efectuado las defensas ninguna alegación relativa a un supuesto de indefensión, es claro que el Tribunal de instancia debió incluir el nuevo párrafo del "factum" en el objeto del juicio y someterlo a la valoración probatoria con todas las consecuencias que esta conllevara.

    Se incurre así en error cuando, confundiendo los ámbitos propios del principio acusatorio y del derecho de defensa, se afirma en la sentencia recurrida que al resultar relevante el nuevo párrafo para subsumir la conducta en el subtipo agravado del art. 250.1.7ª del C. Penal (redacción anterior a la reforma de 2010), no cabe entrar a enjuiciar el nuevo hecho ni tampoco su relevancia para la aplicación del referido subtipo de la apropiación indebida. Tal limitación del objeto del proceso tendría base en el caso de que hubiera sido el Tribunal sentenciador el que hubiera introducido el párrafo de oficio en la sentencia sin que lo hubiera propuesto ninguna de las partes acusadoras en sus escritos de calificación definitiva, pues entonces sí se vulneraría el principio acusatorio al actuar el Tribunal sentenciador al mismo tiempo como juez y como parte acusadora.

    Sin embargo, eso no es lo que aquí sucede, pues, tal como se ha explicado, ha sido la acusación pública quien solicitó la inclusión de un párrafo en el "factum". Con lo cual no podría darse una infracción del principio acusatorio, como se dice en la sentencia de instancia, sino, a lo sumo, del derecho de defensa, que tampoco llegó a darse a tenor de lo que se ha razonado.

    En virtud de lo que antecede, procede estimar el recurso de casación de la acusación pública y particular y anular la sentencia dictada por la Audiencia, debido a que ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes acusadoras ( art. 24.1 CE) por no haber sometido a juicio los hechos que el Ministerio Fiscal introdujo en la calificación definitiva, al excluir uno de los apartados del "factum" y también la pretensión jurídica de que se aplicara el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.7ª del C. Penal, subtipo que, por cierto, sí venía ya incluido en el apartado jurídico de las calificaciones provisionales de ambas partes.

    La estimación de recurso conlleva la nulidad de la sentencia impugnada y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarla, para que se dicte otra en la que enjuicien todos los hechos descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación definitiva, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).

FALLO

ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación de Alvaro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con sede en Vigo, dictada el 4 de septiembre de 2013, que absolvió a los dos recurrentes de los delitos de estafa agravada y de deslealtad profesional que se les imputaban, declarándose la nulidad de la sentencia recurrida y retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a dictarla, para que se dicte otra en la que enjuicien todos los hechos descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación definitiva. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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