SAP Alicante 391/2013, 13 de Noviembre de 2013

JurisdicciónEspaña
PonenteENCARNACION CATURLA JUAN
Número de resolución391/2013
Fecha13 Noviembre 2013

Rollo de apelación nº 492/13

Juzgado de Primera Instancia nº 10 Alicante

Autos nº 37/13

S E N T E N C I A Nº 391/13

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a trece de Noviembre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 492/13 los autos de Juicio Verbal nº 37/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Rosa y D. Rodrigo que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Mª Teresa Ripoll Moncho y defendido/ a por el/la Letrado Don/ña Mª Dolores Berna Riado y siendo apelada la parte demandada CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL representado/a por el/la letrada Don/ña Mercedes Sánchez Navarro siendo parte apelada igualmente el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHOS.

Primero

Por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 37/13 en fecha 5 de Abril de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ripoll Moncho, en nombre y representación de Dª Rosa y D. Rodrigo contra Conselleria de Bienestar Social debo: 1.- Denegar la solicitud de necesidad de asentimiento en la adopción por inexistencia de causa de privación de patria potestad respecto de la menor, Coro . 2.- No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes".

Segundo

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 492/13.

Tercero

En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 12 de Noviembre de 2013.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

La sentencia de instancia procedió a denegar la demanda formulada por Dña. Rosa y D. Rodrigo, por la que solicitaban se acordase la necesidad de asentimiento a la adopción por inexistencia de causa de privación de patria potestad respecto de la menor Coro . Frente a la citada resolución se alza la parte demandante, alegando en definitiva el error en la valoración de la prueba, pues a su entender, no concurren causas de privación de la patria potestad al no haber podido ejercer la misma, puesto que la menor fue declarada en desamparo cuando todavía permanecía en el hospital tras su nacimiento, con la actitud mostrada por los mismos, al haber solicitado asistencia jurídica gratuita e interpuesto la demanda donde se evidencia el interés que mantiene por su hija. El referido recurso fue impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Conselleria de Bienestar Social.

Segundo

SAP de Valencia de 01 de Abril del 2011 "El objeto del presente procedimiento, conforme a lo previsto en el art. 781 LEC, es determinar si es necesario el asentimiento de la demandante en la adopción de su hijo menor o procede unicamente que sea oída, por estar incurso en causa de privación de la patria potestad.

Respecto a la adopción, el art. 177 CC establece que los padres del adoptando, que no se hallare emancipado, deberán asentir la la adoptación, a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Tambien, que esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, y que deberán simplemente ser oídos los padres que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.

Dado que la demandante no ha sido privada de la patria potestad, la cuestión estriba en determinar si estaba incursa en causa para ello.

El art. 170 del Código Civil dispone, en su primer párrafo, que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Respecto a este precepto, el TS en sentencia de 24.4.2000 tiene declarado: "La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero, sobre protección judicial del menor (art. 2)".

Señala tambien que "Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia...

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