STS, 28 de Abril de 2014

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
ECLIES:TS:2014:2198
Número de Recurso1487/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución28 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 1487/2013, sobre derechos fundamentales, interpuesto por la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES FITAG-UGT, representada por la procuradora doña María Ángeles Fernández Aguado, contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2013 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y recaída en el recurso nº 6/2012 , sobre Orden IET/620/2012, de 26 de marzo, por la que se establece la disponibilidad y los servicios mínimos del sector eléctrico ante la convocatoria de huelga general de ámbito estatal prevista para el día 29 de marzo de 2012, entre las 0 y las 24 horas.

Se ha personado, como recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.

Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento de derechos fundamentales nº 6/2012, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 6 de marzo de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO promovido por la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA CENTRAL SINDICAL UGT (FITAG-UGT), quien actúa representada por la procuradora Doña María Ángeles Fernández-Aguado, contra la Orden IET/620/2012, de 26 de marzo, por la que se establece la disponibilidad y los servicios mínimos del sector eléctrico, por ser conforme a Derecho".

SEGUNDO

Contra dicha resolución preparó recurso de casación la Federación de Industria y de los Trabajadores Agrarios de la Unión General de Trabajadores FITAG-UGT, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 17 de abril de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 4 de julio de 2013, la procuradora doña María Ángeles Fernández Aguado, en representación de la Federación recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, pidió a la Sala que

"(...) dicte sentencia por la que case y anule la que constituye el objeto del presente recurso y declare los siguientes pronunciamientos:

Declaración de nulidad de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y comercio, Orden IET/620/2012, de 26 de marzo, por la que se establece la disponibilidad y los servicios mínimos del sector eléctrico ante la convocatoria de huelga general de ámbito estatal prevista para el día 29 de marzo de 2012, entre las 0 y las 24 horas.

Declaración de que la referida Orden ha lesionado los derechos fundamentales de huelga y libertad sindical, debiendo abstenerse en el futuro de reproducir esta misma conducta.

Condena al pago de una indemnización resarcitoria de 37.500 euros.

Declaración de concurrencia de circunstancias determinantes para condenar en costas a la propia Administración demandada".

CUARTO

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO

Recibidas, por diligencia de ordenación de 26 de septiembre de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal a fin de que formalizaran su oposición.

SEXTO

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal considera que procede desestimar, en los términos expuestos en su escrito de 24 de octubre de 2013, el presente recurso de casación, "con imposición de las costas al Sindicato recurrente, por imperativo del art. 139.2 de la Ley rituaria ".

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito registrado el 27 de noviembre de 2013, en el que suplicó sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, desestimado el recurso de casación, con imposición de costas.

SÉPTIMO

Mediante providencia de 20 de enero de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 23 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Federación de Industria y de los Trabajadores Agrarios de la Unión General de Trabajadores (UGT) impugnó la Orden IET/620/2012, de 26 de marzo (Boletín Oficial del Estado del 28), por la que se establece la disponibilidad y los servicios mínimos del sector eléctrico ante la convocatoria de huelga de ámbito estatal, prevista para el día 29 de marzo de 2012 entre las 0 y las 24 horas. La indicada Orden se proponía garantizar el servicio esencial del suministro de energía eléctrica y la seguridad de las personas e instalaciones afectas al mismo y establecer las plantillas necesarias para cumplir los servicios mínimos que fijaba en su anexo.

Según la demanda, la Orden recurrida se dictó sin observar cuanto está establecido sobre la información y la audiencia que se han de dar a los sindicatos, con lo que se les causó indefensión y carece de la motivación exigida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Además, le ha supuesto a UGT daños y perjuicios de los que debe ser resarcida.

Explicaba, en particular, que la Orden carece de la motivación que exige el artículo 54 de la Ley 30/1992 , pues no ofrece las razones concretas por las que limita el derecho a la huelga y a la libertad sindical en función de las particulares circunstancias concurrentes, sino que se limita a recoger la propuesta de Red Eléctrica Española (REE), encaminada a "mantener la plena disponibilidad de todos los grupos térmicos convencionales, nucleares y de ciclo combinado, así como la de todos los grupos y centrales hidráulicas convencionales de bombeo, excepto los grupos con indisponibilidad prevista y comunicada (...) previamente a la fecha del presente informe y que cuenten con autorización correspondiente". Y, añadía la demanda, tampoco justificaba la Orden los servicios mínimos que mandaba cubrir. De ahí que sostuviera UGT que vulneraba los derechos fundamentales reconocidos por el artículo 28 de la Constitución y la doctrina sentada al respecto.

Recordaba la demanda que el Ministerio de Industria se dirigió a las empresas del sector el 12 de marzo de 2012 pidiéndoles una propuesta de servicios mínimos, petición que no se hizo a los sindicatos. Y que las propuestas remitidas por las empresas cubrían todo el suministro de energía en términos similares a las de la huelga del 29 de septiembre de 2010. Y que REE informó sobre las necesidades de disponibilidad de las instalaciones afectadas de igual forma en que lo hizo para esa huelga precedente. Asimismo, decía que el 23 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado la resolución de 20 de marzo de 2012 de la Dirección General de Política Energética y Minas que establecía la disponibilidad de las instalaciones de generación, transporte y distribución en manera coincidente con la Orden recurrida. Añadía que UGT presentó alegaciones el 22 de marzo de 2012 quejándose de que la propuesta venía condicionada por la resolución anterior de la Dirección General, en cuya elaboración no se le dio audiencia y que vulneraba el derecho a la huelga de la misma forma en que lo hizo la Orden ITC/2497/2010, luego anulada por la Audiencia Nacional. Y que la Orden impugnada en este proceso convalidó los servicios mínimos propuestos por las empresas del sector excepto en Bahía de Vizcaya, Vandellós y Ascó.

Entendiendo que los servicios impuestos, además de carentes de motivación, eran abusivos, UGT pidió la declaración de nulidad de la Orden y ser indemnizada por los gastos de sus servicios jurídicos en 2.500 € y por los daños morales padecidos, que valoró en 35.000 €.

Por su parte, el Abogado del Estado rechazó que se hubieran cometido infracciones en el procedimiento, adujo que no era preceptivo el trámite de audiencia previo a la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas y que UGT presentó alegaciones al día siguiente de que se le pidieran, lo cual demuestra que no padeció indefensión. Además, explicó que la Orden contaba con suficiente motivación respecto de la esencialidad del servicio de suministro de electricidad y que la inclusión en el expediente del informe de REE debía considerarse como una justificación in aliunde de los servicios mínimos impuestos. En definitiva, sostuvo que no había infracción del derecho fundamental a la huelga.

En cambio, el Ministerio Fiscal defendió la estimación del recurso porque, a su parecer, la Orden recurrida, al igual que las que la antecedieron, busca la plena disponibilidad del suministro eléctrico, no prevé su disminución sino atender todo el que se demande. No establece, en realidad, unos servicios mínimos sino que atiende al consumo previsto en función de huelgas habidas en otros sectores. En definitiva, para el Ministerio Fiscal, la Orden no justifica por qué es necesario el personal señalado en el anexo para garantizar el suministro de energía eléctrica y no ofrece una explicación de por qué esos servicios son esenciales. De ahí que, a su parecer, conculcara el derecho fundamental a la libertad sindical y al derecho a la huelga y considerase procedente la indemnización reclamada por UGT.

SEGUNDO

La sentencia objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso-administrativo de UGT.

En sus fundamentos de Derecho recoge el preámbulo de la Orden que, para explicar los servicios mínimos que impone, hace suyo el informe de REE. Luego, pasa a examinar los motivos de impugnación de la demanda y dice, respecto de la falta de audiencia de los sindicatos en la determinación de las condiciones de disponibilidad de las instalaciones, que el Real Decreto 1170/1988, de 7 de octubre, solamente contempla la de las empresas de producción, transporte y distribución de electricidad, de manera que no hubo infracción en este punto. Destaca que, a la hora de fijar los servicios mínimos, sí se oyó a los sindicatos y que el plazo concedido no afectó a sus posibilidades de alegación. Por tanto, no habiendo indefensión, la falta de observancia de los plazos previstos no tiene consecuencias.

Sobre el fondo, dice que la Orden recurrida se vale del informe de REE y de su propuesta de disponibilidad de todos los grupos térmicos convencionales, nucleares y de ciclo combinado, así como de todos los grupos y centrales hidráulicas convencionales y de bombeo, excepto los grupos con indisponibilidad prevista y comunicada previamente que cuenten con autorización. Dice que esta previsión tiene por objeto hacer frente al abanico de la demanda de suministro que deriva de las incertidumbres provocadas por la convocatoria de huelga y tiene en cuenta la necesidad de asegurar el suministro a todos los ciudadanos y de dar cobertura a la demanda puntual de energía eléctrica sin que se resientan los procesos productivos y las distintas actividades para las que la energía es básica. Recoge, igualmente, la sentencia de ese informe que el programa de paradas comunicado y los grupos no disponibles por revisión y la reducida disponibilidad de la producción hidráulica por el bajo nivel de los embalses y ríos hacía necesario contar con un margen de reserva del sistema suficiente para asegurar la demanda en el día de la huelga, en el que unas bajas condiciones eólicas o un fallo fortuito muy elevado de los generadores podría originar un margen de cobertura considerablemente reducido que obligara a la contribución de toda la energía térmica disponible.

Señala, además, que REE decía que para las centrales nucleares se atiende a los mínimos precisos para el funcionamiento en condiciones de seguridad y que la necesidad de disponibilidad de las distintas categorías en atención a las funciones a desempeñar se especifica en los anexos.

Tras dejar constancia de lo anterior, la sentencia dice que del examen de los servicios comunicados por las empresas resulta que se corresponden con los propios de una guardia o de un día festivo y que en algunos casos no toda la plantilla seguiría la huelga (APIDE), mientras que en otros no se sumaba a ella o se preveía un sistema de guardia y retén de urgencia (Corporación Eléctrica San Fernando de Asís, Electra Ardúriz, etc.) o se habían pactado los servicios mínimos entre la empresa y la representación sindical en determinados supuestos (BBE, OMIE, GDF Suez, UNESA, IBERDROLA). Añadía que las empresas que estructuraron sus plantillas con el personal necesario para atender los servicios mínimos fueron: Electra Valdivielso, S.A., Sevillano García, S.A., El Gas, Santa Coloma de Queralt, ASEME, Alumbrado Eléctrico Distribución de Ceuta, REE, ENDESA, NUCLENOR, IBERDROLA, ELCOGAS, BBE, Castelnou, Nueva Generadora del Sur, Gas Natural-FENOSA, UNESA, Eléctrica de la Ribera del Duero. En fin, la sentencia deja constancia de que en el trámite de audiencia se justificaron los servicios mínimos propuestos por las compañías y se dejó constancia de los desacuerdos sindicales.

Tras recordar la doctrina constitucional, la Sala de la Audiencia Nacional considera suficiente la motivación ofrecida por el expediente y por el informe de REE. Además, dice que las compañías fijaron unos servicios que en ocasiones fueron producto del pacto y la negociación y en otros se advierte claramente que son los propios de un festivo o de una situación de guardia, mientras que en los restantes se justifican los puestos necesarios en razón de los cometidos que les corresponden. Y, frente a ello, prosigue la sentencia, UGT no ha sido capaz de acreditar que tales servicios mínimos responden a situaciones de normalidad. Al contrario, la definición de las plantillas no parece que pueda asimilarse a la de un día normal.

Asimismo, dice que, a diferencia de lo que sucedió con la Orden de 23 de septiembre de 2010, el informe de REE viene a dar razón explícita de la disponibilidad de los grupos térmicos convencionales, nucleares y de ciclos combinados, así como de los grupos y centrales hidráulicos convencionales y de bombeo. La plena disponibilidad de las instalaciones pretendida, afirma la sentencia, tiene en cuenta que hay otras que no se encontrarán en funcionamiento. Además, explica que esa disponibilidad de las instalaciones previstas como esenciales no significa un funcionamiento como el de un día ordinario puesto que la prestación del servicio puede atenderse por una plantilla similar a la de un fin de semana o festivo, inferior, por tanto, a la que entra en servicio el resto de los días laborables, conclusión que apoya en el testimonio de dos representantes sindicales de REE e IBERDROLA prestado en la fase de prueba.

En definitiva, la sentencia encuentra motivados los servicios mínimos que se dispusieron y entiende que guardan la debida proporción. Por eso, los considera apropiados y equilibrados y rechaza que vulneren el artículo 28.2 de la Constitución .

TERCERO

El escrito de interposición dirige cuatro motivos de casación contra esta sentencia. Todos se acogen al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y consisten en lo que seguidamente resumimos.

(1º) UGT sostiene, en primer lugar, que la sentencia vulnera el artículo 28.2 de la Constitución . Para explicar esta infracción recuerda que fueron las empresas afectadas, sin que se oyera a los sindicatos sobre el particular, las que determinaron la disponibilidad de las instalaciones y que la Administración aceptó en sus propios términos su propuesta, con lo cual perdió la neutralidad que debería haber mantenido. Además, resalta que se pretendió asegurar la continuidad de todo el suministro eléctrico, no el correspondiente a los servicios esenciales para la comunidad. Critica, además, a la sentencia porque no ha tenido en cuenta que, al no habérseles dado audiencia a los sindicatos sobre esas previsiones de disponibilidad, tampoco se les permitió conocer las razones por las que se consideraba necesaria la que, finalmente, se exigió ni, por tanto, la justificación de los servicios mínimos impuestos. En todo caso, afirma que la sentencia ha desconocido la doctrina constitucional sobre la motivación en concreto de los servicios esenciales que es preciso resguardar ante una convocatoria de huelga pues las razones dadas por el operador del sistema nada tienen que ver con la parte dispositiva de la Orden recurrida en la instancia. No hay relación, insiste UGT, entre los servicios fijados en su anexo y las consideraciones expuestas por REE.

En realidad, añade, la Orden es una plantilla que podría servir para cualquier huelga en el futuro, deja a la decisión discrecional de las empresas el señalamiento de los servicios mínimos y supone una técnica que puede ser válida para aquellos supuestos en que se llega a un acuerdo entre la empresa y los trabajadores pero que es perversa cuando no lo hay, es decir, para la mayoría de los casos. Tras recordar que la Orden impone una disponibilidad mayor que la existente en un día sin huelga pues, para hacer frente a una demanda de suministro indeterminada por desconocerse la incidencia real de la huelga, exige reponer las instalaciones que, conforme a la programación, estuvieran fuera de servicio siempre que ello fuera posible. No tiene ningún sentido, dice UGT, que se exija en un día de huelga mayor disponibilidad que en un día ordinario y que la parte principal del suministro que se garantiza no tiene que ver con el mantenimiento de los servicios esenciales.

La sentencia, continúa UGT, una vez expuesta la doctrina sobre la motivación, no la aplica correctamente pues admite que los servicios los han fijado las empresas y no advierte que eso ya es signo de arbitrariedad. Dice que en cinco de ellas hubo acuerdo pero no tiene en cuenta que en esos casos la justificación de los servicios está en los acuerdos, no en la Orden. Y frente a la afirmación de la sentencia de que se aprecia con claridad que se exigieron los propios de un día festivo o de una situación de guardia o de emergencia, señala que no explica de donde saca esa conclusión y que no tiene en cuenta, en todo caso, que en un festivo se atienden los servicios esenciales pero también otros que no lo son. Y reprocha, asimismo a la sentencia que diga que la Orden da las razones por las que son necesarios los servicios previstos en el anexo cuando no es así.

(2º) En segundo lugar, UGT sostiene que la sentencia infringe los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución pues los servicios mínimos solamente pueden acordarse en relación con los servicios esenciales para la comunidad, tal como ha dicho el Tribunal Constitucional. Recuerda que no hay ninguna actividad productiva per se esencial y que debe haber proporción entre la limitación del derecho fundamental que supone la fijación de los servicios mínimos y los servicios y bienes esenciales para la comunidad cuya preservación se pretende. La Orden recurrida en la instancia, dice el motivo, no identifica los criterios en cuya virtud se han diferenciado las actividades cuyo mantenimiento se ha de garantizar, ni el peso específico de cada una de ellas. Y es que impone la disponibilidad operativa de todas las instalaciones de transporte y distribución, de todos los grupos térmicos, de todos los centros de control, entendiendo que toda la actividad de suministro eléctrico esta vinculada con la atención de los servicios esenciales, lo cual es incierto. Mantiene toda la producción eléctrica que se demande cualquiera que sea el uso al que se destine el suministro eléctrico y delega en las empresas su determinación sin tener presente que están interesadas en su mayor extensión.

Considera sorprendente que la sentencia diga que se limita la disponibilidad a determinadas instalaciones asumiendo que hay otras que no están en funcionamiento. Explica UGT que es una lectura errónea y fuera de contexto porque, en realidad, la Orden dispone que aquellas cuyo funcionamiento no estaba previsto para el día de la huelga y fuera posible poner en actividad, pasaran a estar operativas en esa fecha. Aún más sorpresa le produce que la misma Sala y Sección que ha dictado la sentencia recurrida, en otra de la misma fecha --6 de marzo del 2013 -- en el proceso seguido contra la Orden IET/1300/2012, de 15 de junio, por la que se establece la disponibilidad y los servicios mínimos de determinadas instalaciones de generación, transporte y distribución de energía eléctrica ante la huelga general convocada en las comarcas mineras de Asturias, Aragón y Castilla y León para el día 18 de junio, entre las 0 y las 24 horas, declarara su nulidad porque no ofrecía los criterios o factores considerados para determinar la plantilla afectada. Dice UGT que esta última Orden es prácticamente idéntica a la que impugnó en la instancia.

(3º) Sostiene, en tercer lugar, la recurrente que la sentencia vulnera el artículo 28 de la Constitución en relación con los apartados a ) y d) del artículo 2.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , en la medida en que contemplan la huelga como medio de acción sindical, a causa de la desproporción de los servicios mínimos impuestos.

(4º) La infracción del artículo 53 de la Constitución en relación con los artículos 114 y siguientes y 31.2 y 32 de la Ley de la Jurisdicción , así como de los artículos 182 y 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , y el artículo 18 de la Directiva 2006/54/CE , además de la jurisprudencia al respecto. Nos dice UGT que se ha visto perjudicada como consecuencia de la lesión a los derechos a la huelga y a la libertad sindical y que los perjuicios sufridos deben ser compensados pecuniariamente. Aduce que, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006 , varias sentencias de la Jurisdicción Social han tenido en cuenta, a este respecto, que en la indemnización han de incluirse los gastos derivados del trabajo de los profesionales habida cuenta de que no derivan del criterio procesal del vencimiento sino del factor extraprocesal del arrendamiento de servicios necesario para defender los derechos vulnerados y que supone una disminución patrimonial. Añade que el argumento de la Administración según el cual deberían ser los trabajadores cuyo derecho de huelga se hubiere visto lesionado los que, en su caso, reclamaran la indemnización, carece de lógica. Explica que, sin perjuicio, de que así lo hicieran, también el sindicato ha visto vulnerados sus derechos a la huelga y a la libertad sindical, independientes de los de los trabajadores.

CUARTO

El Abogado del Estado se ha opuesto a este recurso.

Afirma, en primer término, que carece manifiestamente de fundamento pues no lleva a cabo una crítica razonada de la sentencia. Además, destaca que el escrito de interposición únicamente se atiene a la Orden, a la que se refiere como "Orden recurrida" u "Orden que se impugna", mientras que solamente de soslayo se refiere a la sentencia. Por eso, nos pide que inadmitamos los tres primeros motivos. Y la misma suerte entiende que debe seguir el cuarto por su inexistente relación con dicha sentencia. Esta última no se pronunció sobre el resarcimiento pretendido por UGT porque consideró conforme a Derecho la Orden recurrida.

La radical inadmisibilidad de los cuatro motivos, prosigue el Abogado del Estado, le exime de desarrollar una oposición a ellos. Solamente nos llama la atención sobre la circunstancia de que, habiendo recurrido en la instancia la Federación de Industria y de los Trabajadores Agrarios, ha sido la Federación de Industrias Afines la que ha interpuesto el recurso de casación.

QUINTO

El Ministerio Fiscal también propugna la desestimación del recurso de casación.

En efecto, dice que el primer motivo no puede prosperar porque la audiencia a la que se refiere tuvo lugar efectivamente de manera que la recurrente no sufrió la indefensión de la que se queja. Respecto del segundo motivo nos dice que también debe ser desestimado porque la Orden recurrida en la instancia respeta la doctrina jurisprudencial y no incurre en desproporción. Los servicios mínimos que establece no son abusivos sino los propios de un día festivo o de un fin de semana, según consta en el expediente respecto de las centrales nucleares y de las hidroeléctricas.

Del tercer motivo afirma que la fijación de unos servicios mínimos proporcionados no conculca el derecho a la libertad sindical. Por último, defiende la desestimación del cuarto motivo porque, si bien según una doctrina consolidada la infracción de los derechos fundamentales puede dar lugar a una indemnización, en este caso no procedía, precisamente, porque no fueron infringidos.

SEXTO

Comenzaremos nuestro examen diciendo que este recurso de casación no es inadmisible.

Es verdad que, como dice el Abogado del Estado, UGT se refiere numerosas veces a la Orden IET/620/2012 y que utiliza en su escrito de interposición las expresiones que señala el representante de la Administración. No obstante, también es cierto que UGT combate la sentencia con toda claridad. Esto se advierte no sólo a la luz del sentido general de la argumentación que desarrolla en cada uno de los motivos sino porque en los puntos centrales de la misma expresamente reprocha a la sentencia de instancia no haber acogido los puntos de vista expuestos en la demanda. Incluso, manifiesta UGT la sorpresa que le causan las afirmaciones de la sentencia o las califica de sorprendentes y de erróneas. Por eso, se debe entender que si habla de la "Orden recurrida" o usa expresiones similares, lo hace desde la perspectiva de que, efectivamente, interpuso contra ella el recurso contencioso-administrativo pero los motivos se dirigen claramente contra el fallo y contra los fundamentos de Derecho que llevaron a él. En cuanto al cuarto motivo, el razonamiento del Abogado del Estado apunta más a sostener que debe ser desestimado que a tenerlo por inadmisible.

Por lo que se refiere a la denominación de la Federación de UGT que interpone el recurso de casación, distinta a la de la Federación recurrente en la instancia, solamente señalaremos que el escrito de oposición, salvo poner de manifiesto esta circunstancia --exacta, por lo demás-- no extrae ninguna conclusión de ella y que, en el poder aportado para interponer el recurso de casación se explica que la Federación de Industria y de los Trabajadores Agrarios ahora actuante nace de la fusión de la Federación de Industrias Afines y de la Federación Agroalimentaria, ambas de UGT.

SÉPTIMO

Despejada la cuestión de la inadmisibilidad, hemos de abordar los motivos de casación y, dada la estrecha relación que existe entre los tres primeros, nos ocuparemos de ellos conjuntamente.

A este respecto, comenzaremos señalando que la audiencia que no se confirió a UGT no es la relativa a la Orden recurrida, sino a la emanación de la resolución de 20 de marzo de 2012 de la Dirección General de Política Energética y Minas que estableció la disponibilidad de las instalaciones de generación, transporte y distribución de energía eléctrica. Tal como la recurrente reconoce, sí se le dio audiencia antes de establecerse los servicios mínimos si bien nos dice que, al no haber sido oída antes sobre la disponibilidad, no ha podido conocer tampoco por esa vía las razones concretas que han llevado a exigir los servicios que relaciona el anexo de la Orden. Por tanto, no sirve la razón dada por el Ministerio Fiscal para descartar el primer motivo.

La cuestión que plantea y sobre la que vuelve el segundo y constituye el presupuesto del tercero es la ausencia en la Orden recurrida y en el conjunto del expediente de los singulares criterios que expliquen por qué debía prestar servicio el día de la huelga el personal que, empresa por empresa, señala el indicado anexo. Naturalmente, tiene razón UGT, no sirve el argumento de que en algunas hubo acuerdo con los sindicatos ni el de que en otras los trabajadores decidieron no hacer huelga. El problema reside en aquellas, la mayor parte, en las que no se dieron esas circunstancias.

Según una reiterada doctrina que, precisamente, por constante es de sobra conocida por las partes y no requiere de cita de sentencias del Tribunal Constitucional ni del Tribunal Supremo, la autoridad gubernativa llamada a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad con motivo de la convocatoria de una huelga, ha de explicar a la hora de ejercer esa responsabilidad que, efectivamente, tiene por objeto servicios esenciales para la comunidad y, además, que las medidas que dispone son las imprescindibles para que funcionen, no en condiciones de normalidad, sino de suficiencia en su prestación. Justificaciones estas que ha de hacer esa autoridad, no en general, sino en concreto. Es decir, atendiendo a las singulares circunstancias que concurren en la huelga de que se trata. Son exigencias que se dirigen a garantizar que la limitación que por esta vía se impone al derecho fundamental a la huelga es únicamente la necesaria y proporcionada para el objetivo indicado por la Constitución.

En el presente caso, la sentencia de la Audiencia Nacional nos dice que el informe del operador del sistema, REE, explica de manera suficiente por qué se ha de mantener el nivel de disponibilidad que indica y que las plantillas recogidas en el anexo de la Orden son las propias de un festivo o del fin de semana.

Efectivamente, en su preámbulo, la Orden reproduce las consideraciones de REE, sobre la disponibilidad del sistema, también recogidas en la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 20 de marzo de 2012. Y resulta que los criterios que sigue para establecerla son los que identifica de este modo:

"(...) las instalaciones de generación, transporte y distribución de energía eléctrica deben ser capaces de garantizar en todo momento el servicio público de suministro de energía eléctrica a todos los ciudadanos.

(...) la disponibilidad de las centrales generadoras del sistema es esencial para cubrir la demanda puntual de energía eléctrica a lo largo de todo el día 29 de marzo de 2012.

(...) las instalaciones de transporte y distribución deben poner a disposición de los consumidores finales la energía generada en las centrales de producción y que esta transmisión debe hacerse manteniendo la seguridad y calidad adecuada, a fin de que no se resientan ni los procesos productivos, ni las distintas actividades para las que la energía eléctrica es básica y fundamental".

Luego, para evaluar la afectación de los niveles de seguridad del sistema eléctrico relaciona los grupos térmicos no disponibles el 29 de marzo de 2012, todos los cuales suman una potencia de 4.819 MW, a los que añade las centrales reversibles de turbinación/bombeo (960 MW) y la reducida disponibilidad de potencia de generación hidráulica por el bajo nivel de los embalses y el reducido caudal de los ríos. Además, deja constancia de que las instalaciones de régimen especial que vierten energía en la red tienen un comportamiento más incierto y que su producción puede experimentar variaciones significativas el día de la huelga entre otras razones a causa de ella y que las de régimen ordinario deberían suplirlas si fuere necesario. De ahí concluye REE que sería necesaria toda la producción térmica.

Asimismo, señala las instalaciones afectadas por trabajos de descargos que no permitían la reposición el día de 29 de marzo de 2012.

Atendiendo a esos datos y a la incertidumbre sobre la demanda de energía eléctrica que se produciría el día de la huelga, precisamente por desconocerse su incidencia, REE hizo esta propuesta de disponibilidad, asumida por la Dirección General de Política Energética y Minas de 20 de marzo de 2012 y por la Orden:

"A la vista de la evaluación anterior, se propone mantener la plena disponibilidad de todos los grupos térmicos convencionales, nucleares y ciclos combinados así como la de todos los grupos y centrales hidráulicas convencionales y de bombeo, excepto la de los grupos con indisponibilidad prevista y comunicada a Red Eléctrica previamente a la fecha del presente informe que cuenten con la autorización correspondiente.

Los grupos que deberán acoplar así como la carga que deberán mantener en cada momento serán, en principio, las que se deriven de las casaciones del mercado diario y de los mercados intradiarios relativos al día de la huelga, siendo posible su modificación posterior por parte Red Eléctrica en los procesos de resolución de restricciones técnicas, restricciones por garantía de suministro y en tiempo real, con objeto de garantizar el funcionamiento seguro del sistema y, por tanto, el suministro eléctrico.

Todas las instalaciones de la red de transporte que el día 29 de marzo estén fuera de servicio por trabajos y admitan reposición serán repuestas.

Se deberá mantener la plena disponibilidad y operatividad de los centros de control del Operador del Sistema y de las empresas generadoras, de transporte y de distribución en todos sus niveles jerárquicos, garantizando el funcionamiento de todas las instalaciones de mando, control y comunicaciones entre los centros de control y las instalaciones de generación, transporte y distribución y con los centros de control de Red Eléctrica de España.

Se deberán designar los retenes y brigadas necesarias para atender tanto al mando local como a la corrección de defectos y reparación de averías que pudieren presentarse en las instalaciones de generación, de transporte y distribución y en los diferentes centros de control".

Y sobre el personal llamado a prestar servicios la Orden dijo que era necesario el siguiente:

"Jefe de turno o asimilado. Responsable de dirigir la operación y coordinar a los trabajadores correspondientes del turno para el correcto funcionamiento de las instalaciones en condiciones de seguridad para las personas y suministro de energía eléctrica.

Operadores o asimilados. Personas directamente responsables del funcionamiento de distintas áreas dentro de una instalación siguiendo las instrucciones recibidas del órgano inmediatamente superior.

Servicio de Informática. Personal encargado de la correcta operación y funcionamiento de las aplicaciones informáticas necesarias para el adecuado funcionamiento de la instalación en condiciones de seguridad para las personas y suministro de energía eléctrica.

Logística. Personal encargado del desarrollo de la aplicación del conjunto de medios y métodos que permiten llevar a cabo la correcta organización y funcionamiento de las instalaciones en condiciones de seguridad para las personas y suministro de energía eléctrica.

Mantenimiento. Personal encargado de proporcionar los servicios requeridos en materia de mantenimiento preventivo y correctivo a las instalaciones en condiciones de seguridad para las personas y suministro de energía eléctrica.

Seguridad. Personal encargado de mantener las instalaciones fuera de todo riesgo de ataques externos.

Varios: oficiales de asistencia técnica, montadores, técnicos de las distintas unidades, químicos, responsables de medios ambiente,... Son personas que tienen asignados trabajos concretos necesarios para el correcto funcionamiento de las instalaciones esenciales para el suministro de energía eléctrica".

Luego, en el anexo, empresa por empresa, la Orden concreta el número de trabajadores que para cada puesto han de trabajar.

OCTAVO

A partir de estos presupuestos, la sentencia considera debidamente justificada la esencialidad del servicio a mantener y la proporcionalidad de los mínimos predispuestos en el anexo de la Orden recurrida.

El suministro de energía eléctrica es, efectivamente, un servicio esencial para la comunidad. Así lo dice el artículo 2.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico . Ahora bien, mientras que para la Sala de instancia son solamente "determinadas" instalaciones las que se consideran imprescindibles para asegurarlo, en realidad la Orden exige el de "todas" las que se hallaran en condiciones de funcionar el día 29 de marzo de 2012, incluso aquellas cuya indisponibilidad estaba prevista y autorizada siempre que fuera posible ponerlas en funcionamiento. Esta prescripción obedece al propósito de asegurar toda la demanda de energía eléctrica que pudiera producirse esa fecha. El preámbulo de la Orden lo dice expresamente cuando, al recoger el informe de REE, dice que se trata de asegurar el suministro en condiciones de seguridad y calidad a todos los consumidores finales de energía de manera que no se resientan ni los procesos productivos ni aquellas actividades para las que la energía eléctrica es básica y fundamental. Parece, por tanto, que las medidas sobre disponibilidad se dirigen a mantener no sólo los servicios esenciales sino todas las actividades que precisan de esa energía.

La declaración del suministro de electricidad como servicio esencial por el artículo 2.2 de la Ley 54/1997 no significa que deba mantenerse siempre el mismo funcionamiento del sistema. Es decir, que haya de tener en todo momento la misma intensidad. Así lo reconocen la Administración y la sentencia cuando distinguen el que es propio de los días laborables y el de los festivos, fin de semana o de otras fechas, el de las situaciones de guardia o el de emergencia y el de las de normalidad. Por tanto, siendo distintas las posibilidades de ese funcionamiento, será preciso que se justifique con precisión la elegida para la fecha en la que se convoca la huelga. En este punto tiene razón la recurrente cuando dice que no se ha aportado esa explicación, ya que, al margen de la relación de instalaciones no disponibles y de su capacidad generadora y de aquellas en las que estaban previstos los descargos, no hay indicaciones que sirvan para distinguir el funcionamiento ordinario, el del fin de semana o en festivo y el que resultaría de la exigencia de disponibilidad establecida.

Así, pues, falta el presupuesto sobre el que deben establecerse los servicios mínimos.

Y, cuando se llega a ellos, nos encontramos con que la sentencia considera que los fijados o son fruto del pacto empresa/sindicatos, o son los propios de un fin de semana, o de una situación de guardia o de emergencia, o están justificados por la Orden cuando se trata de los puestos necesarios en función de las tareas que comprende cada uno.

El examen del anexo de la Orden y del expediente, sin embargo, no permite compartir ese juicio.

Es verdad que del mismo resulta que en el caso de Electra Distribució Centelles, S.L.U . de la Asociación de Empresas Eléctrica ASEME se dice que los servicios son los de un sábado no festivo (pág. 26059 del Boletín Oficial del Estado). Y que los de un festivo son los de Hidroeléctrica de Larache, S.L . y Eléctrica de Moscoso, S.L . y en los de las siguientes empresas, al igual que la anterior, todas ellas de la Asociación de Productores y Distribuidores de Energía de Galicia, se dice que son los propios de una guardia: Hidroeléctrica José Matanza García, S.L ., Eléctrica de Castro Calderas, S.L. , Eléctrica de Foxo , S.L. , Hidroeléctrica de Silleda , Compañía de Electrificación. S.L. (págs. 26061 y 26062) Compañía Eléctrica de Sestelo y Cía (pág. 26062).

En el expediente consta también que en ELCOGAS son los de un festivo o fin de semana y, también, en el Operador del Mercado Ibérico y en GDF Suez (Cartagena) cuyos servicios están en las páginas 26056, 26057 y 26058. Y en otras pequeñas empresas.

Sucede, no obstante, que ninguna indicación hay en ese anexo ni en el expediente respecto de todas las demás que permita considerar los servicios mínimos impuestos como los propios de una situación de guardia o de un festivo o de un fin de semana. En los numerosos cuadros que llenan las páginas 26063 a 26158 del Boletín Oficial del Estado del 28 de marzo de 2012 no se encuentra razón alguna que explique por qué se imponen esos singulares servicios y no otros, sin que el expediente lo aclare. Tiene, por tanto, razón UGT. Ni la Orden ni el expediente permiten conocer cuál ha sido el criterio en cuya virtud se han señalado los servicios mínimos controvertidos.

Y, frente al reproche que hace la sentencia al sindicato recurrente de que no ha conseguido acreditar que esos servicios responden a situaciones de normalidad, debemos decir que la carga de explicar por qué son los que ha decidido y no otros y, en particular, por qué son los imprescindibles para garantizar el servicio esencial recae sobre la autoridad que los impone en limitación del derecho fundamental a la huelga. A este respecto, añadiremos que el testimonio prestado en la fase de prueba por los delegados sindicales en REE y en ENDESA al que alude el fundamento séptimo de la sentencia pone de manifiesto que en el fin de semana o en los festivos trabaja una plantilla inferior a la de los días laborables y que, por eso, ellos defendían que los servicios mínimos fueran los del fin de semana porque los impuestos eran muy superiores. Por tanto, no sirve para aportar una justificación que, por lo demás, no puede resultar de las manifestaciones de unos representantes sindicales sino que ha de emanar de la Orden o, en todo caso, del expediente incoado para dictarla.

A falta de las explicaciones indicadas, además de no respetarse la doctrina del Tribunal Constitucional ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tampoco se puede determinar la proporcionalidad de la limitación impuesta al derecho fundamental a la huelga. Y, en la medida en que los sindicatos concurren a su ejercicio en tanto la convocan y la promueven en defensa de los intereses de los trabajadores que les confía el artículo 7 de la Constitución ejerciendo así la acción sindical que les reconoce la Ley Orgánica 11/1985, hemos de entender que, ciertamente, la sentencia recurrida, al confirmar la Orden recurrida ha incurrido en las infracciones denunciadas por los tres primeros motivos, lo cual es suficiente para anularla sin que sea necesario entrar en el cuarto.

NOVENO

El artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción nos obliga a resolver el litigio en los términos en que estuviera planteado el debate. Pues, bien, de cuanto llevamos dicho resulta con claridad que procede declarar nula la Orden IET/620/2012 en tanto no justifica la medida en que debe preservarse el servicio de suministro de energía eléctrica ni las plantillas incluidas en su anexo.

En cuanto a la pretensión de resarcimiento que formula UGT, la relativa a los daños morales no la consideramos procedente porque, tal como hemos señalado en ocasiones precedentes, la estimación del recurso supone una reparación suficiente de los perjuicios de orden moral que se hayan podido padecer. A falta de indicaciones más precisas sobre las consecuencias perjudiciales de ese orden que hubiera sufrido UGT, a ese criterio hemos de estar también ahora habida cuenta, además, de que las circunstancias concurrentes en este proceso no guardan semejanza con las que se produjeron en el que está en el origen de la sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006 . En consecuencia, en este punto no ha de prosperar la demanda.

Y, tampoco en lo que hace al daño patrimonial emergente cuya compensación reclama el sindicato, 2.500 €, porque forman parte de las costas procesales los honorarios profesionales de procurador y abogado, los cuales tienen su régimen específico en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

DÉCIMO

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

(1º) Que ha lugar al recurso de casación nº 1487/2013, interpuesto por la Federación de Industria y de Trabajadores Agrarios de la Unión General de Trabajadores contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2013, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , que anulamos.

(2º) Que estimamos en parte el recurso 6/2012 y declaramos nula La Orden IET/620/2012, de 26 de marzo, por la que se establece la disponibilidad y los servicios mínimos del sector eléctrico ante la convocatoria de huelga general de ámbito estatal prevista para el día 29 de marzo de 2012 entre las 0 y las 24 horas, por vulnerar el derecho fundamental a la huelga y desestimamos las pretensiones de resarcimiento.

(3º) Que no hacemos imposición de costas debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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