STSJ País Vasco 314/2013, 23 de Mayo de 2013

El día 12 de enero de 2011 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador

D. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS, actuando en nombre y representación de IBARLAN S.L., interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo de 25 de junio del 2010 del Ayuntamiento de DonostiaSan Sebastián, de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián (BOG núm. 222 de 19.11.10); quedando registrado dicho recurso con el número 81/11.

En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia estimando el recurso presentado, por no ser ajustado a derecho el Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastian, anulándolo en lo procedente y declarando: a)Que no existe en el Plan recurrido justificación objetiva alguna, en orden al tratamiento urbanístico que se establece para la finca de autos, y que existe disparidad en el aprovechamiento urbanístico respecto a los otros ámbitos y subambitos de la zona en que está emplazada.

b)Que a la finca referida en esta demanda, propiedad de mi representada, le debe corresponder un aprovechamiento urbanistico equiparable a los otros ámbitos de la misma zona y específicamente, por estar situado en parecidas características del terreno, al de la "carretera del faro", y en todo caso como aprovechamiento minimo el establecido en el Art. 77,4 de la Ley Vasca de urbanismo 2/2006.

c)Que la edificación existente en la finca de autos está incorporada al patrimonio de su titular desde el ario 1990 en virtud de la Ley 8/1990, por lo que al aprovechamiento del suelo de la finca no debe restársele el de dicha edificación.

d)Que no es procedente la exigencia de una parcela minima en la finca de autos, ya que haría inviable la ejecución del aprovechamiento e incurriría en flagrante desigualdad con otros ámbitos como el de la carretera del faro, con el de las villas de Ondarreta o incluso con el subambito "Txapartegi-berri".

e)Que debe admitirse el aprovechamiento hotelero en la finca de

autos, siempre que se cumplan las normas de calidad y específicas de construcción de dicho uso admitidas a los otros establecimientos de la ciudad.

En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia desestimando el recurso contenciosoadministrativo, confirmando el acuerdo impugnado en todos sus extremos, por ser conforme a Derecho.

Por Decreto de 4 de abril de 2012 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

Por resolución de fecha 15/05/13 se señaló el pasado día 21/05/13 para la votación y fallo del presente recurso.

En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 25 de junio del 2010 del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián (BOG núm. 222 de 19.11.10).

La empresa Ibarlan S.L. es propietaria de una finca de 3.850 m2, en la zona de Ondarreta. Según se describe por la parte recurrente "está rodeada en sus lados este, sur y oeste por la calle Marbil, y por el Norte con los edificios llamados Egurrenea, y le corresponden los números 28, 30,34,36,38,40,42 y 44 de dicha calle". Se alega que en el interior de la finca existe una edificación de principios del s.XX, rehabilitado en 1989.

Los recurrentes en trámite de alegaciones plantearon la posibilidad de uso hotelero o transformación del edificio en varias viviendas.

Se encuentra incluida dentro de la zona "El Antiguo-Ondarreta", en el AU.AO.12. "Erreguenea".

Se alega que esta zona es "un batiburrillo de situaciones urbanísticas", que mezcla suelo urbano con el que no lo es. Y que se establecen enormes diferencias de aprovechamiento urbanístico, mezclando el edificio más alto de la ciudad (Torre Erregenea, colindante con la finca), al tiempo que todo el ámbito se califica como zona A-40 Residencia de Bajo desarrollo, con una edificabilidad de 0,15,2t/m2, con dos excepciones: a) el subámbito Txapaltegi Berri que no es suelo urbano, y en el que se fija una edificabilidad de 0,24 m2t/m2; y b) la Torre Erreguenea con 16 plantas, y el edificio horizontal con 8 plantas.

Se alega que a la finca de los recurrentes no se le permite ninguna construcción, y se le exige parcela mínima de 2000 m2; mientras que en el subámbito Txapaltegi se fija un aprovechamiento de 0,24, no se exige parcela mínima, y pueden construir 25 villas en un terreno sólo tres veces mayor que la finca de los recurrentes. Se indica que los cómputos de edificabilidad son muy diferentes; mientras a la finca de los recurrentes se le fija una aprovechamiento de 0,5 m2t/m2, a los edificios del Erregenea no se les señala edificabilidad; y tampoco en los ámbitos "ciudad jardín de Ondarreta" y "carretera del Faro"

Se alega la vulneración del principio de igualdad, invocando el art. 36.2 del RGU, art. 5 de la Ley 6/98, arts.9 y 14 de la CE .

En segundo lugar, se alega infracción del "principio de justificación de las actuaciones administrativas e interdicción de la arbitrariedad", con cita del art. 4 de la LS 2/2006, y art. 9.3 de la CE . En concreto, se indica que se infringe este principio en relación con la edificabilidad o aprovechamiento constructivo, "respecto de los usos hoteleros", y respecto de la "parcela mínima".

En tercer lugar, se alega vulneración de los derechos adquiridos, invocando la D.Tª de la LS/92. La invocación de esta D.Tª se relaciona con la alegación de que se excluyera del cómputo de edificabilidad el edificio prexistente.

Se alega vulneración de los arts.1 y 2 de la Ley 15/2007, de defensa de la competencia y desviación de poder, por no permitir los usos hoteleros, argumentando que se niega la posibilidad de construir un hotel de lujo o semi-lujo, siendo el Ayuntamiento propietario del hotel Maria Cristina, del Hotel Aranzazu, y de terrenos de titularidad pública donde se prevé la construcción de hoteles.

Finalmente se invoca el art. 77.4 de la Ley 2/2006 .

En el suplico de la demanda se interesa que se declare no ajustado a derecho el PGOU, y que se efectúen una serie de pronunciamientos, entre ellos que se declare que a la finca de los recurrentes "le debe corresponden un aprovechamiento urbanísticos equiparable a los otros ámbitos de la misma zona"... "que la edificación existente en la fina de autos está incorporada al patrimonio de su titular desde el año 1990...", que "no es procedente la exigencia de parcela mínima en la finca de autos", "que debe admitirse el aprovechamiento hotelero de la finca de autos....".

El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián se opone argumentando, entre otras alegaciones, que la parcela de Camino de Marbil núm. 44, debe considerarse en su contexto urbanístico.

Se indican las determinaciones del PGOU/1962, el PGOU 1995 (que incluye la parcela en el AIU IG.03 Erregenea), y el régimen urbanístico establecido en el PGOU/2010:

-se incluye en el AO.12 Erregenea, cuya delimitación se corresponde con el IG.03 Erregenea (PGOU 1995).

-se consolidan distintas determinaciones urbanísticas del PGOU/1995. Se consolida en términos generales el desarrollo urbanístico preexistente; y los nuevos desarrollos "de limitado alcance" son los previstos en el subámbito A0.12.Txapaldegi Berri. Sin perjuicio de otras determinaciones, que suponen un incremento del número de viviendas autorizado. Se incrementa la edificabilidad en el subámbito AO.12.1 Txapaldegi Berri.

En cuanto a la Torre Erregenea, se indica que responde a distintos condicionanes, propios de una edificación aislada, de alta densidad, producto de circunstancias históricas anómalas, citando la STS 27.6.75 .

Y se argumenta, en cuanto al fondo que:

Es errónea la cita del art. 5 de la Ley 6/98, que no está vigente; la del art. 36.2 del RGU, de aplicación a otros suelos; inapropiada la cita de la STS 6.10.10 . Alegando que no se produce infracción del principio de igualdad ( arts.9 y 14 de la CE ).

No se infringe el principio de justificación de las...