STS, 25 de Abril de 2014

PonenteJOSE JUAN SUAY RINCON
ECLIES:TS:2014:1891
Número de Recurso5752/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución25 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5752/2011, interpuesto por don Juan Enrique , representado por la Procuradora doña Mª José Carnero López, y asistido de Letrado, contra la Sentencia nº 2123/2011 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, en fecha 30 de septiembre de 2011 , en el recurso contencioso- administrativo nº 2854/2008, sobre urbanismo. Es parte recurrida el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LEÓN, representado por la Procuradora doña Carmen Giménez Cardona, y asistido de Letrado, y la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada y asistida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, dictó Sentencia con fecha 30 de septiembre de 2011 , desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Juan Enrique , contra la Orden FOM 1556/2008, de 22 de agosto, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, que aprobó definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de León en relación al sector de suelo urbanizable delimitado ULD 08-01 "Serna-Granja". Sin costas.

SEGUNDO

Notificada esta sentencia a las partes, por el recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 2 de noviembre de 2011, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, el recurrente (don Juan Enrique ) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 20 de diciembre de 2011, su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por infracción de la norma establecida en el artículo 218.1 LEC , que establece el deber de las sentencias de decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate; y de la jurisprudencia recaída en relación al vicio de incongruencia omisiva que se cita.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por infracción de la norma establecida en el artículo 218.1, párrafo 2º, de la LEC , que impide a los tribunales resolver acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, so pena de incurrir en el vicio de incongruencia "extra petita partium"; y por infracción del artículo 65.2 LJCA , que obliga a los tribunales a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por infracción de la norma contenida en el artículo 218.2 LEC , que establece el deber de coherencia o congruencia interna de la sentencia; y de la jurisprudencia que se cita.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 217 LEC y de la jurisprudencia recaída en relación a la doctrina de la carga de la prueba y las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas que se citan.

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por vulneración de la doctrina legal existente en la interpretación de los artículos 50 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y del artículo 129 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , de idéntico contenido al artículo 59.3 c) de la Ley de Urbanismo de Castilla y León , recaída en las sentencias que se citan.

6) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, infracción del artículo 3.1 del CC , en cuanto establece que las normas se aplicarán de conformidad con el sentido propio de las palabras, y de la doctrina sentada en relación a dicho precepto en las sentencias que se citan. Vulneración de los artículos 50 TRLS de 1976 y 129 TRLS de 1992.

7) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, infracción de los artículos 12 y 62.1.b) de la Ley 30/1992 LRJAP -PAC, en cuanto establecen que la competencia es irrenunciable y deberá ejercitarse por los órganos que la tienen atribuida como propia, y que resultarán nulos de pleno derecho los actos dictados por órganos manifiestamente incompetentes.

8) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por vulneración de la jurisprudencia recaída en relación con el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa que se citan.

9) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por vulneración del artículo 48 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo; y de la jurisprudencia recaída en relación a la acción pública en materia urbanística que se cita.

10) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por vulneración del artículo 70 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Jurídico y de la disposición adicional novena del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo.

Terminando por suplicar que se dictara sentencia estimatoria del recurso interpuesto, y casando, en consecuencia, la resolución recurrida, con todos los pronunciamientos favorables a la parte que correspondan en Derecho, declarando la nulidad de la Orden impugnada.

CUARTO

Por Providencia de la Sala, de fecha 14 de febrero de 2012, y antes de admitir a trámite el presente recurso de casación, se dio traslado a las partes sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso:

En cuanto a los motivos primero a tercero articulados al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA , por su posible carencia de fundamento, puesto que la falta de motivación y la incongruencia interna de la sentencia puestas de manifiesto por el recurrente, en realidad, revelan la discrepancia del mismo con las consideraciones jurídicas efectuadas por la Sala de instancia ( artículo 93.2.d) LJCA .

En relación con los motivos cuarto a séptimo del escrito de interposición, por carecer manifiestamente de fundamento, al fundarse el recurso en la infracción de normas autonómicas; en concreto, el artículo 58.3 de la Ley 5/2009 , de urbanismo de Castilla León, teniendo la cita de los artículos 217 y 218 LEC , 50 TRLS de 1976 y 129 TRLS de 1992, artículo 3.1 CC , y artículos 12 y 62.1.b) de la Ley 30/1992 , mero carácter instrumental, sin que por otra parte la normativa estatal que se reputa infringida en los citados motivos haya sido considerada por la Sala sentenciadora ( artículos 86.4 y 93.2.d) LJCA ).

En relación con los motivos octavo a décimo, por no haberse justificado en el escrito de preparación del recurso que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada ( artículos 86.4 , 89.2 y 93.2.a LJCA ).

Siendo evacuado el trámite conferido a las partes mediante escritos de fechas 2 de marzo (2) y 5 de marzo de 2012, en los que manifestaron lo que a su derecho convino.

Por Auto de la Sala, de fecha 20 de septiembre de 2012, se acordó declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el recurrente en cuanto a los motivos primero a cuarto, sexto y séptimo del escrito de interposición; y admitir a trámite los motivos quinto, octavo, noveno y décimo del escrito de interposición.

QUINTO

Por Diligencia de la Sala, de fecha 8 de noviembre de 2012, se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LEÓN), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hicieron mediante sus escritos de fecha 27 de diciembre de 2012 y 2 de enero de 2013, en los que expusieron, respectivamente, los razonamientos que creyeron oportunos y, de este modo, el Ayuntamiento de León solicitó que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, mientras que la Comunidad Autónoma de Castilla y León solicitó que se dictara sentencia por la que se inadmitiera el recurso en relación a los motivos noveno y décimo aducidos en el mismo y se desestimaran los restantes, o bien, subsidiariamente, que se desestimara el recurso antes mencionado en su totalidad, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de abril de 2014, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se deduce el presente recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, con fecha 30 de septiembre de 2011 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Juan Enrique , contra la Orden FOM 1556/2008, de 22 de agosto, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, que aprobó definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de León en relación al sector de suelo urbanizable delimitado ULD 08-01 "Serna-Granja".

SEGUNDO

La sentencia recurrida en casación procede en su FD 1º a identificar la actuación administrativa impugnada en la instancia, así como a analizar el primero de los tres motivos de impugnación invocados en la demanda, atinente a la falta de la competencia requerida por el órgano actuante para la aprobación de la modificación puntual del planeamiento general, en la medida en que afecta al sistema general de espacios libres y a tal efecto la normativa (autonómica) aplicable contempla la necesidad de sujetarse a unos trámites en punto a la tramitación de la indicada modificación que no han sido observados en el caso.

Sin embargo, la Sala de instancia sale al paso de esta argumentación, porque:

"La cuestión que ahora plantea el recurrente ya se suscitó durante la tramitación de la Modificación, informando el Servicio de Urbanismo de la Dirección General de Urbanismo y Política del Suelo de la Consejería de Fomento y el Consejo de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Castilla y León, de acuerdo con la propuesta de la Ponencia Técnica, que era el Consejero de Fomento y no la Junta de Castilla y León, porque se produce con la Modificación una alteración irrelevante de la banda del sistema general SG-EL , dispuesta en coincidencia con la presa que discurre en dirección E-W por el centro del sector, incluso con un ligero aumento, de 36.871,39 a 36.896,63 m2 , a los exclusivos efectos de facilitar los pasos de la nueva trama viaria dispuesta en ese ámbito. Se indica, también, que al disponer el Plan la banda de Sistemas Generales mediante un criterio de protección a ambos lados de la presa se considera que los cambios puntuales producidos en la nueva ordenación no afectan propiamente a la ubicación y zonificación de los espacios libres previstos en aquellos encuentros con el nuevo sistema general viario ".

Conclusión que refuerza, además, con base en la conducta de la propia parte recurrente en el proceso, desarrollada, concretamente, en el curso del período probatorio, que expone del siguiente modo:

"En el periodo probatorio no se ha practicado prueba pericial, al haber renunciado la parte recurrente a la que propuso en el periodo de proposición de prueba , por lo que no han quedado desvirtuadas -tampoco a través de la comparación de los planos- las afirmaciones contenidas en los informes técnicos antes mencionados obrantes en el expediente acerca de la irrelevancia y nimiedad de la alteración introducida en el Sistema General de Espacios Libres del Sector ; por ello, interpretando los preceptos citados de acuerdo con su espíritu y finalidad, no puede estimarse que los cambios mínimos producidos en la nueva ordenación afecten propiamente a la ubicación y zonificación de los espacios libres previstos a los efectos de exigir una tramitación cualificada , como mecanismo establecido para proteger dichos espacios, cuando la ubicación y dimensión del espacio libre de que se trata no resultan comprometidas con la Modificación litigiosa".

También es rechazado por la Sala de instancia el segundo motivo de impugnación, relativo a la improcedencia de la contemplación de un vial en el sector, en la medida que condicionaría la ordenación detallada de dicho sector encomendada al ulterior plan parcial, aunque ya en el siguiente FD 2º, igualmente, como el anterior, sobre la base de la normativa autonómica aplicable al caso:

"De dicho texto resulta con claridad que el Plan Parcial puede completar la ordenación detallada que ya hubiera establecido el planeamiento general, lo que comporta que la contemplada en él no era toda la ordenación detallada del sector, sino parte de ella, pues no se completa sino que se modifica la ordenación detallada -lo que constituye el otro objeto del Plan Parcial- si el Plan General de Ordenación Urbana la contiene en su totalidad. Por otro lado, el que en el PGOU se establezca solo una parte de la ordenación detallada del sector no condiciona su futuro desarrollo, puesto que, como se ha señalado, el Plan Parcial puede completar o modificar las determinaciones de ordenación detallada contenidas en el instrumento de planeamiento general ".

Y no mejor suerte viene a correr a la postre el tercero y último de los motivos de impugnación aducidos en la demanda, sobre el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 70 ter de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local , introducido por la disposición adicional novena , apartado segundo, del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio . En este caso, tampoco aprecia la Sala la pertinencia de formular un pronunciamiento de nulidad por la razón que a continuación dejamos consignada:

"Motivo que tampoco puede justificar un pronunciamiento de nulidad de pleno derecho de la Orden impugnada teniendo en cuenta que el recurrente dice que tiene la condición de interesado como propietario de una parcela en el sector, pero no ha acreditado dicha condición, por lo que su legitimación deriva del ejercicio de la acción pública reconocida en el art. 150 de la LUCyL , a cuyo amparo también manifiesta que ha interpuesto el recurso, por lo que no puede invocar el incumplimiento de un requisito formal que en principio solo afecta o interesa a los propietarios o titulares de derechos reales sobre las fincas afectadas , máxime teniendo en cuenta que los otros motivos de impugnación alegados no se refieren al reparto equitativo de beneficios y cargas que puede afectar a los derechos de los particulares".

El recurso es así desestimado en su integridad, sin imposición de costas (FD 4º).

TERCERO

Se funda el quinto de los motivos de casación formulado al amparo de la vía del artículo 88.1 d) de la Ley jurisdiccional , que resulta el primero de los admitidos sobre el que ahora hemos de pronunciarnos, en la infracción de sendos preceptos de la normativa estatal, el artículo 50 TRLS 76 y el sucesivo 129 TRLS 92, en la medida en que ambos, con una redacción prácticamente idéntica, exigen la aprobación del órgano ejecutivo superior de la Comunidad Autónoma y los informes favorables del Consejero competente por la razón de la materia y del órgano consultivo autonómico que corresponda, en las modificaciones de planeamiento encaminadas a establecer una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres.

Tales previsiones se encuentran igualmente recogidas por la normativa autonómica aplicable al caso (Ley de Urbanismo de Castilla y León 5/1999: artículo 58.3 c) y el Reglamento de Urbanismo dictado en su desarrollo: artículo 172.1 c) del Decreto 22/2004 ), que, en realidad, es la que ha centrado la controversia en instancia.

  1. Ha de considerarse, en efecto, que la normativa autonómica desplaza la regulación estatal preexistente , toda vez que esta última carece de carácter básico y posee solamente valor supletorio.

    En la medida que ello es así, habría que concluir que la cuestión suscitada al socaire de este motivo no puede ser abordada en casación , por cuanto que concierne estrictamente a la interpretación y aplicación del ordenamiento autonómico vigente en Castilla y León.

    Sin embargo, no lo vino a entender de este modo el Auto de 20 de septiembre de 2012 , cuando la cuestión acerca de la admisión de este motivo se planteó ante la Sección Primera, apelando al efecto la jurisprudencia de esta Sala:

    "Pues bien, es de recordar, en este punto, que como resalta la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2004 (recurso de casación nº 5487/2001 ), " Aunque esta sea la doctrina de esta Sala, que también ha declarado que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza de Derecho Autonómico porque el contenido material de algún precepto coincida con el Derecho Estatal ( sentencias de 10 de febrero y 27 de junio de 2001 y 22 de enero de 2003 ), distinto es el supuesto que aquí se plantea en que la Sala de instancia aplica un precepto de Derecho Autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho Estatal y la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido la doctrina legal existente en interpretación de esteúltimo. Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho Autónomico ni pierde su valor de complementar el ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1º.1 del Código Civil , por lo que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas de Derecho Autonómico que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras normas preexistentes de Derecho Estatal, y su infracción puede ser invocada en un motivo de casación "".

    Doctrina que se reproduce también en otra resolución posterior:

    "Habiendo declarado, en términos semejantes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 (recurso de casación nº 3924/2002 ) que « si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales». En atención, pues, a la denuncia de la infracción de la jurisprudencia que se hace en este motivo, procede acordar su admisión".

  2. Ahora bien, teniendo esto presente, antes de abordar frontalmente la cuestión que se plantea, procede formular dos consideraciones previas :

    La primera es para resaltar que, habilitado el cauce casacional en los términos expuestos, el planteamiento del recurso en cualquier caso queda limitado ; de tal manera que dicho recurso en efecto sólo podrá prosperar en el caso que llegara a apreciarse que la sentencia de instancia ha vulnerado o incurrido en algún género de contradicción con la doctrina legal formada a propósito de la aplicación de los preceptos estatales, de contenido equivalente al de la normativa autonómica cuestionado en la instancia.

    Y la segunda , para dejar perfectamente claro que, como no puede ser de otra forma, comparte esta Sala el criterio general expuesto por el recurso acerca de la necesidad de extremar las garantías cuando las modificaciones de planeamiento se encaminen a alterar los sistemas generales de espacios libres y zonas verdes .

    Aunque el establecimiento de un procedimiento más riguroso con vistas a la tramitación de las modificaciones dirigidas a dicho propósito sea una cuestión atinente al derecho propio de cada Comunidad Autónoma, no menos cierto es que tales medidas se orientan a la preservación de la calidad de vida y el bienestar ciudadano y por tanto no resultan ajenos a los principios de desarrollo territorial y urbano sostenible enunciados por la normativa estatal básica ( artículo 2, en particular, apartado 2, letra c), del TRLS 2008) y en última instancia, tampoco a la Constitución misma, en cuanto encaminadas a la creación del ambiente propicio para el desarrollo de la persona ( artículo 45.1 de la Constitución ).

    Sobre la relevancia que otorgamos al tratamiento los espacios libres y a las zonas verdes desde al perspectiva expuesta, entre nuestras últimas resoluciones, resulta particularmente emblemática la STS de 13 de junio de 2011 -RC 4045/2009 -. La cuestión, sin embargo, consiste justamente en determinar la medida en que ello ha podido conculcarse en el supuesto que nos ocupa.

  3. Sentadas estas premisas, y entrando en el fondo del asunto , podemos anticipar ya que las citas de las resoluciones judiciales invocadas en el recurso para que éste pueda prosperar resultan insuficientes a los efectos pretendidos .

    La resolución que se menciona en primer término en el sentido expuesto ( STS de 17 de marzo de 1981 ), ciertamente, resulta contundente, pero se remonta muy atrás en el tiempo. Se citan después otras resoluciones, algunas también muy antiguas - incluso, más que la anterior- y otras que no resulta posible localizar, porque no se contempla su correspondiente referencia y el recurso se limita a citar su fecha sin transcribir su contenido y menos aún concretar el modo en que su doctrina incide sobre el supuesto sometido ahora a nuestro enjuiciamiento. Termina la relación efectuada por el recurso con la STS de 12 de abril de 1991 , cuya doctrina sí se transcribe; pero, lejos de lo pretendido, sirve ello para resaltar, no las concordancias, sino las diferencias existentes:

    "En el supuesto litigioso, el perito procesal nombrado precisamente por insaculación -folio 90- y respecto de cuyo dictamen no solicitaron aclaraciones ninguna de las partes, incluidas las apeladas, presentes en la diligencia -folio 115-, dictaminó que el sistema general de zona verde incluido en el sector de remodelación, cuya superficie era de 997 m2 según el texto del Plan General, pasaba a tener con la modificación litigiosa 165 m2 , pues el resto se destinaba a sistema general viario y a suelo edificable residencial privado -folios 108 y 109-.

    Es claro, así, que dicha modificación implicaba una diferente zonificación o uso urbanístico de una zona verde prevista por el Plan General, sin que pueda alegarse una compensación con la creación de otras, ya que las reglas de competencia y procedimiento del art. 50 del Texto Refundido, adaptado al nuevo reparto territorial del poder que implica el sistema autonómico, son de inexcusable observancia «en todo caso» de diferente zonificación o uso urbanístico de zonas verdes - sentencia de 7 de junio de 1989 (RJ 1989\4513)- e incluso, como ya se ha dicho, en los supuestos de simple "permuta" - sentencia de 17 de junio de 1987 -.

    Y es que en el ámbito de las zonas verdes, en razón de la función que éstas cumplen, no sólo tiene relevancia la extensión sino también la situación".

    Nada tiene que ver, en efecto, dicho supuesto con el que ha concitado la controversia que ahora nos ocupa (en el supuesto de la Sentencia de 12 de abril de 1991 , antes mencionada, se rebajaba ostensiblemente la superficie de las zonas verdes). En cambio, en el supuesto de autos, no hay tal reducción sino incluso un leve incremento, y además, en todo caso, mínimo (lo que a la postre es lo que resulta relevante). Según la memoria justificativa de la modificación sometida ahora a nuestro enjuiciamiento:

    " La presente modificación supone una alteración irrelevante de la banda de sistema general de espacios libres SG-EL dispuesta en coincidencia con la presa que discurre en dirección E-W por el centro del sector - incluso con ligero aumento, de 36.871,39 a 36.896,63 m2 -, todo ello a los exclusivos efectos de facilitar los pasos de la nueva trama viaria dispuesta en este ámbito. Entienden los que suscriben que esta afección es mínima y no parece debiera ser constitutiva del procedimiento especial establecido en el art. 172 del RUCyL, "Modificaciones de zonas verdes y otros espacios públicos"".

    Y de acuerdo con ello expone también el propio texto de la Orden impugnada en instancia, en su fundamento de derecho 1º (folios 305 y 306 de expediente):

    "En cuanto al Sistema General de Espacios Libres, se produce una alteración irrelevante de la banda del sistema general SG- EL, dispuesta en coincidencia con la presa que discurre en dirección E-W por el centro del sector- incluso con un ligero aumento, de 36.871,39 a 36.896,63 m2, a los exclusivos efectos de facilitar los pasos de la nueva trama viaria dispuesta en este ámbito. Al disponer el Plan General la banda de Sistemas Generales mediante un criterio de protección a ambos lados de la presa se considera que los cambios puntuales producidos en la nueva ordenación no afectan propiamente a la ubicación y zonificación de los espacios libres públicos previstos en aquellos encuentros con el nuevo sistema general viario, por lo que el Pleno del Consejo, de acuerdo con la propuesta de la Ponencia técnica, estima que esta mínima afección no hace necesario seguir el procedimiento especial establecido en el artículo 172 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León ".

    Así, pues, a la luz de los documentos obrantes en el expediente, en particular (el informe técnico y el documento de la ponencia se recogen respectivamente en los folios 272-282 y 283-295), no hay afectación a la ubicación y zonificación de los espacios libres , que además experimentan incluso un leve repunte.

    Con todo, más relevante aún que ello es que estas mismas conclusiones resultan asumidas por la Sala de instancia , en unos términos que ya antes dejamos consignados y a los que nos remitimos para evitar reiteraciones (FD 2º).

    En realidad, y dicho sea ello a mayor abundamiento, el motivo se encuentra defectuosamente planteado, porque, habiéndose pronunciado la sentencia de instancia en los términos expuestos, lo que en el fondo se pretende es la revisión de la prueba practicada, en cuanto que la Sala no hace sino fundar sus apreciaciones sobre los informes y las pruebas documentales correspondientes a dicho expediente.

    Pero, como resultan ostensibles las dificultades existentes, prácticamente insuperables, para que el motivo formulado por esta vía pueda prosperar en casación, no se plantea ello de manera frontal. A la instancia de la casación le está vedada en principio la revisión de la prueba practicada; máxime, en supuestos como el de autos, en que el recurrente no desarrolló la actividad probatoria requerida durante el proceso en defensa de sus derechos y, es más, renunció a la prueba pericial en principio planteada; sin que ahora en casación, menos aún, podamos venir a suplir su falta de actividad.

  4. De cualquier modo, y ya para concluir, también cumple agregar que, junto a resoluciones como a las antes indicadas (que son las que el recurso trata de hacer valer), existen otras también que admiten en cambio, en supuestos como el que nos ocupa, la improcedencia de requerir la aprobación de los órganos superiores .

    Justamente, entre las que el propio recurso cita de fecha 22 de mayo de 1979, sin concretar la referencia, una de ellas cuya referencia sí ha podido identificarse por una de las partes recurridas (RJ 1979/2879 -R. Apelación-) afirma:

    "Que llegando a una mayor precisión del problema, se aclara y matiza lo dicho en el tercer considerando, en el sentido de que el criterio recto para el deslinde de asuntos que deban, en esta materia, pasar al Consejo de Ministros, de los que deban quedar a nivel inferior, ha de depender, más que de un criterio cuantitativo de más o menos importancia, de uno cualitativo, o de naturaleza , según que en el supuesto de hecho concreto se produzca el fenómeno de una real alteración de la zona verde o espacio libre, o no se produzca si bien, a esto último pueda equipararse una modificación tan insignificante, que, por eso mismo, no merezca ser tomada en consideración ".

    En todo caso, más recientemente, y con mayor claridad, nuestra Sentencia de 16 de noviembre de 2009 (RC 3748/2005 ):

    "Baste decir que no cabe apreciar la infracción de tales disposiciones cuando no concurre el presupuesto que determina su aplicación ; y esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa. En efecto, hemos visto que, en virtud de la valoración de la prueba que realiza la Sala de instancia, la sentencia recurrida deja señalado (fundamento jurídico undécimo) que no ha sido acreditado que la Modificación del Plan General comporte una diferente zonificación o uso urbanístico de zonas verdes. Por tanto, carece de virtualidad el alegato sobre inobservancia de los trámites específicos exigidos para el cambio de zonificación de zonas verdes ".

    Así, pues, por cuanto antecede, no cabe considerar infringida nuestra doctrina legal, en los términos pretendidos por el recurso.

CUARTO

El segundo de los motivos de casación admitidos se corresponde con el octavo de losmotivos del recurso, y en él se plantea, también bajo la cobertura del artículo 88.1 d) de la Ley jurisdiccional , la vulneración de la jurisprudencia recaída acerca del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativo, por entender que la Sala, al considerar que la modificación propuesta no afecta a la ubicación y dimensión de los espacios libres, interfiere en el ámbito de una decisión que sólo correspondería adoptar al órgano ejecutivo superior de la Junta de Castilla y León, sobre la que dicho órgano no se ha pronunciado.

Aparte de que la cita de las sentencias supuestamente vulneradas resultan de nuevo insuficiente para que el motivo pueda prosperar, una por su carácter general ( STS de 26 de enero de 2009 ) y otra por versar sobre materia sancionadora, supuesto que nada tiene que ver con el que nos ocupa ( STS de 13 de julio de 2007 ), cabría apuntar otras razones de mayor consistencia en sustento de la misma conclusión.

En efecto, la Sala de instancia no sustituye el ámbito propio de las decisiones que incumbe adoptar a la Administración. Y actúa sin duda de modo irreprochable, cuando entra a valorar la decisión sometida a su juicio (esto es, la Orden de 22 de agosto de 2008); lo que constituye justamente su cometido institucional propio.

Esto es, no es la Sala la que, sin más y por las buenas, haya procedido a determinar el grado de repercusión de la modificación sobre los espacios libres. Lo ha hecho la Administración, y la Sala lo que a continuación ha venido es a enjuiciar la conformidad a derecho de la decisión adoptada por aquélla, en el marco de las pretensiones sustanciadas por las partes, y dando asimismo respuesta a las pretensiones formuladas por ellas.

En el ejercicio de su función fiscalizadora, el órgano jurisdiccional competente al efecto podrá llegar a una conclusión o a la contraria, es decir, podrá confirmar o no la legalidad de la actuación administrativa, atendiendo a las pruebas documentales obrantes en las actuaciones en cada caso. Y, en efecto, sobre la base expuesta la Sala ha alcanzado en el supuesto de autos la conclusión que ya sabemos. Como antes decíamos, nada puede reprochársele en el sentido expuesto.

En el fondo, por lo demás, de aceptarse el planteamiento del recurso, cada vez que se cuestionara la competencia de un órgano habría de actuar su superior para despejar así la duda y dejar resuelto de antemano que no se atenta contra su supuesto espacio propio de actuación.

Es claro, sin embargo, que la Administración resultaría totalmente inoperante si tuviera que atenerse a dicha pauta. Como dice con acierto el Ayuntamiento de León al oponerse a la estimación del recurso, "lo contrario implicaría, además, cargar sobremanera a los órganos superiores, los cuales deberían dedicarse, no solo a sus competencias propias, sino a estudiar en cada caso particular toda decisión de un órgano inferior en la que se estimase competente".

Procede, en suma, rechazar también este motivo.

QUINTO

Plantea la Junta de Castilla y León, al oponerse a la estimación del recurso, la pertinencia de examinar conjuntamente los motivos noveno y décimo del recurso de casación, los dos últimos motivos admitidos cuyo análisis aún queda por efectuar; y, en efecto, a este planteamiento se acoge la Comunidad Autónoma en el desarrollo de su escrito.

Como motivo noveno , por una parte, el recurso alega la infracción del artículo 48 TRLS 2008, que contempla la acción pública en materia de urbanismo. Y, por otra parte, como motivo décimo se estima vulnerado el artículo 70 ter de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local , en la formulación que de este precepto hace la disposición adicional novena del Real Decreto Legislativo 2/2008 .

Cabe llevar ahora a cabo el examen conjunto propuesto en el sentido expuesto, si bien es preciso deslindar debidamente ambos extremos, porque el análisis va a deparar consecuencias diferentes en uno y otro caso.

  1. Así, el motivo noveno debe acogerse. La Sala basa su argumentación en que el ejercicio de la acción pública no admite la invocación del incumplimiento de un requisito formal como el alegado en el recurso. Sólo podría ello prosperar, si el recurrente ostentara la condición de interesado, lo que no ha quedado acreditado en autos.

    Sin embargo, al margen de las consideraciones que puedan suscitarse acerca del alcance del ejercicio de la acción pública más allá de su propio tenor (esto es, "de lege ferenda"), lo cierto es que el artículo 48 TRLS 08, al regular en la actualidad la acción pública en materia de urbanismo, no contempla en absoluto la restricción pretendida .

    Por lo que, en ausencia de indicación alguna en tal sentido, debe otorgarse al precepto mencionado el alcance general que el propio texto legal le dispensa, esto es, la acción pública permite exigir tanto en sede administrativa como en sede judicial la observancia de la legalidad urbanística, tanto por cuestiones de fondo como de forma .

    Por lo demás, y dicho sea adicionalmente, tampoco resulta un hecho incontrovertible, como advierte el recurso, que la infracción cometida (vulneración del artículo 70 ter de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local ) tenga una naturaleza estrictamente formal .

    Establece el artículo 70 ter de la Ley reguladora de Bases de Régimen Local :

    " Cuando una alteración de la ordenación urbanística, que no se efectúe en el marco de un ejercicio pleno de la potestad de ordenación, incremente la edificabilidad o la densidad o modifique los usos del suelo, deberá hacerse constar en el expediente la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación , según conste en el registro o instrumento utilizado a efectos de notificaciones a los interesados de conformidad con la legislación en la materia ".

    Dicho precepto forma parte de un bloque de disposiciones adicionales incorporadas al Real Decreto Legislativo 2/2008, encaminadas a reforzar la transparencia de la actividad urbanística y evitar la propagación de unos supuestos episodios de corrupción en dicho campo que, de cualquier modo, suscitaron a la sazón enorme inquietud.

    Por esto mismo, cabe también salir al paso de la objeción aducida en el trance de oposición a la estimación del recurso por las partes demandadas acerca de la supuesta falta de naturaleza propiamente urbanística de la infracción cometida, cuya inaplicación denuncia el recurso ( artículo 70 ter de la Ley de Bases de Régimen Local ). Se trata de una exigencia impuesta a determinados procedimientos de planeamiento, y de un requisito anejo, por tanto, a tales planes . El hecho de que tal previsión se haya incorporado a la normativa sobre régimen local no priva a aquélla del carácter que le es propio.

    Así, pues, el motivo de casación invocado en el recurso, por virtud de lo expuesto, ha de ser acogido.

  2. Distinta suerte ha de correr, en cambio, el motivo décimo del recurso y último de los admitidos sobre los que ahora hemos de pronunciarnos.

    En efecto, cabe el ejercicio de la acción pública impetrando a tal efecto la vulneración del artículo 70 ter.3 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local . Por tal razón, porque no caben restricciones, hemos venido a acoger el motivo de casación que acabamos de examinar.

    Ahora bien, cuestión distinta es que verdaderamente se haya producido la vulneración aducida de dicho precepto legal. Porque a tal efecto se requiere que concurran las circunstancias previstas en el mismo que determinarían su aplicación.

    Ciertamente, la redacción del precepto no facilita su entendimiento. No está claro lo que quiere darse a entender al referirse al supuesto de una alteración de la ordenación urbanística " que no se efectúe en el marco de un ejercicio pleno de la potestad de ordenación ", porque difícilmente cabe imaginar que algún supuesto escape a la plenitud que en todo caso es propia al ejercicio de las potestades de ordenación urbanística.

    Ahora bien, y al margen de ello, lo que no ofrece dudas es que el precepto requiere igualmente que la alteración de la ordenación produzca un incremento de la edificabilidad o de la densidad o modifique los usos del suelo .

    Entonces sí procederá aplicar la consecuencia prevista en el mismo, esto es, la Administración deberá en tal caso identificar en el expediente los propietarios y demás titulares de derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación.

    Aparte de que el recurso no desarrolla la menor argumentación acerca de estos extremos y se limita a remitirse inopinadamente a las razones expuestas en el motivo cuarto, de las actuaciones practicadas en autos resulta:

    - Atendiendo a la memoria, la modificación planteada consiste básicamente en una reestructuración de la red viaria y la rezonificación del Sistema General de Equipamientos, así como la compatibilización con el planeamiento de una edificación construida en el mismo actualmente sede de la Compañía Iberdrola, y por último una pequeña rectificación del límite del sector de suelo urbanizable ULD 08-01, haciendo coincidir su trazado con el lindero existente.

    Por otra parte, en la Orden de aprobación consta que la superficie del sector, medida según la cartografía oficial varía de 447.374,80 m2 a 446.932,84 m2, no varían los usos predominantes, compatibles ni prohibidos, y la edificabilidad total se reduce sensiblemente de 223.678,40 m2 a 223.466,42 m2, manteniendo la misma densidad de edificación (0,50 m2/m2).

    Así pues, cumple concluir que no resulta exigible aplicar la consecuencia prevista en el artículo 70 ter de la Ley de Bases de Régimen Local , puesto que no se incrementa la edificabilidad o densidad, ni se modifican los usos.

SEXTO

Aun cuando desestimados tres de los motivos aducidos en el recurso, comoquiera que asimismo se ha estimado la concurrencia de uno de ellos, procede ahora actuar conforme ordena el artículo 95.2 d) de la Ley Jurisdiccional y, en su consecuencia, corresponde ahora resolver lo que proceda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

De acuerdo con lo acabado de exponer en el fundamento precedente, sin embargo, es evidente que, en cuanto al fondo del asunto, no cabe apreciar la infracción denunciada del artículo 70 ter de la Ley de Bases de Régimen Local y por tanto es conforme a Derecho la modificación del Plan General de Ordenación Urbana cuestionada en la instancia, así que procede mantener la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO

No ha lugar a la imposición de las costas a la parte recurrente, habida cuenta de que ha sido estimado parcialmente uno de los motivos de casación esgrimidos en su recurso.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que, con estimación del motivo noveno del recurso de casación interpuesto por don Juan Enrique , y con desestimación de todos los demás invocados, debemos declarar y declaramos que ha lugar a dicho recurso de casación nº 5752/2011, interpuesto por el citado recurrente, contra la Sentencia nº 2123/2011 dictada en fecha de 30 de septiembre de 2010 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sección Segunda), sede en Valladolid, en su recurso contencioso-administrativo nº 2854/2008, la cual, en consecuencia, anulamos, si bien sólo en la medida en que dicha sentencia considera improcedente el ejercicio de la acción pública en el supuesto de autos, desestimando en cambio el recurso contencioso-administrativo y manteniendo, por tanto, la conformidad a derecho de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de León, cuya nulidad se había cuestionado en la instancia; sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Eduardo Calvo Rojas Jose Juan Suay Rincon Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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