STS 812/2008, 1 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Primera Instancia 10 de Málaga dictó sentencia de 13 de enero de 2000 en juicio ordinario de menor cuantía 499/1998, cuyo fallo dice:

Fallo. Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora D.ª María del Carmen Saborido Díaz en representación de D. Jesús Carlos contra D. Jesús representando en juicio por el procurador D. Andrés Vázquez Guerrero, condenando al mismo a que abone a D. Jesús Carlos la cantidad de 74 544 933 pesetas, que se incrementaran con la cantidad resultante de aplicar a la citada cantidad el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia en primera instancia, las costas que se generaron por el mismo procedimiento, que ascienden a 4 266 040 pesetas y la cantidad que resulte del expediente de jura de cuentas seguido contra el actor. Todo ello a la vez que se desestima la demanda formulada contra la Cía. de Seguros Groupama, representada por la Procuradora D.ª María Pía Torres Chaneta. Efectuando el presente pronunciamiento sin hacer expresa imposición de costas, si bien, al ser desestimada la petición efectuada por la actora contra la Cía. de Seguros Groupama deberá el actor hacer frente al pago de las costas generadas por la intervención de la citada demandada.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. La responsabilidad del abogado frente a su cliente por los actos u omisiones llevados a cabo con motivo de su actuación profesional -en la que se le exige diligencia superior a la del buen padre de familia-, hace obligado traer a colación la relación de arrendamientos de servicios concertada, en la que a virtud de su cualificación profesional y de las prescripciones estatutarias, ha de exigirse aquella siempre y cuando por dolo o negligencia se lesionen los derechos o intereses de la persona que ha contraído sus servicios, como relación fundada en el principio de confianza por la que se obliga el profesional a suministrar unos medios técnicos mediante la adecuada contraprestación.

Se basa el comportamiento negligente imputado, según la actora, en una supuesta falta de diligencia del abogado al no aplicar la doctrina dominante sobre el caso que se dilucidaba y el haber dejado de proponer prueba en la fase procesal oportuna cuando los hechos alegados en la demanda ejecutiva habían sido negados.

»Tal conducta es calificada por la actora de negligente y evidenciadora de un incumplimiento de los deberes profesionales que sobre demandado pesaban y que vienen establecidos en los arts. 53 y 54 Estatuto General de la Abogacía Española de 24 de julio de 1982, disponiendo el primero de ellos que "son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada. En el desempeño de esta función se atendrá el Abogado a las exigencias técnicas deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto", en tanto que el párrafo primero del art. 54 establece que "el Abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado"; obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a la exigencia de responsabilidad civil de acuerdo con el art. 102 del citado Estatuto. No cabe duda de que la relación entre el Abogado y su cliente es un arrendamiento de servicios, pero la actuación de aquél viene marcada por el Estatuto General de la Abogacía. De todo ello se extrae que la acción se enmarca en el campo mixto de la culpa contractual y extracontractual, concurriendo ambos yuxtapuestos, función que expresamente admite la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 19-6- 1984, 3-2-1989 y 2-1-1990 ).

»Es este carácter mixto de la acción, con tintes predominantes de responsabilidad contractual lo que hace no considerar prescrita la acción, pues, a la vista del tipo de responsabilidad exigida hace aplicable el plazo de prescripción de quince años establecido en el inciso segundo del artículo 1964 CC, solución por lo demás acorde con la necesidad de interpretar restrictivamente los presupuestos de dicho instituto.

»Segundo. Según lo anterior nos encontraremos ante una acción mixta, aunque predominantemente dentro de la esfera de la responsabilidad contractual, cuyo punto de referencia será el artículo 1101 CC, en relación con los 1542 y 1544 del mismo texto legal, en el ámbito de la responsabilidad civil contractual, complementado con el artículo 1902 del mismo Texto legal para la responsabilidad extracontractual. Sin embargo tal dicotomía en la normativa es irrelevante, en cuanto para la aplicación de ambos preceptos (1101 y 1902 CC), se requieren los mismos presupuestos:

»a) la existencia de una previa obligación;

»b) que la actuación del abogado haya incurrido en el reproche de negligencia o falta de diligencia conforme a los deberes que le eran exigibles en aquel marco normativo;

»c) la realidad de los perjuicios ocasionados a la otra parte;

»y d) el nexo causal eficiente entre aquella conducta y el quebranto patrimonial producido.

»Tercero. En el caso que nos ocupa el reproche que se formula al demandado es la falta de ejercicio real de la defensa de su cliente, limitándose a interponer una demanda con apoyo en una tesis caduca y abandonada por la jurisprudencia y la omisión de proposición de prueba en la instancia pese a que los hechos alegados habían sido negados por la demandada, aduciendo que la letra presentada inicialmente no tenía fuerza ejecutiva por no constar en la misma el nombre del tenedor y que las presentadas con la ampliación de la demanda no guardaban relación entre sí ni con la primera.

»La primera cuestión a dilucidar será determinar cuál era la obligación del abogado, para aplicando tal doctrina al caso de autos concluir si ha habido incumplimiento contractual. Pues bien, hay que convenir que la obligación del Abogado, entendida de manera genérica, no puede ser la de obtener un resultado, ya que en ese caso al menos el 50% de los Abogados estaría incumpliendo sus funciones, sino en la de desarrollar una actividad de manera adecuada a los imperativos de su profesión, y que consistiría en la aplicación de su lex artis, o conocimientos técnicos en la materia por la que ha sido contratado para defender los intereses de su patrocinado. Se incluye por tanto una doble obligación: 1. Conocimiento de las técnicas de la actividad que desarrollo profesionalmente. 2. Utilización de la diligencia debida en su actuación para que las pretensiones de su cliente encuentren acogida dentro de la reclamación judicial, que dentro del ámbito del desarrollo profesional no son las de un diligente padre de familia sino las de un precavido profesional. En este sentido se pronuncia el artículo 53 del Estatuto de la Abogacía cuando dice que: "Son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento, con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada". Añadiendo posteriormente el citado precepto una concreción sobre la diligencia a emplear, que será la que corresponda al caso en concreto. La conclusión no podrá ser otra que la de que el Abogado debe realizar una actuación presidida por el empleo del máximo celo atendiendo a las vicisitudes particulares de cada caso, con el estudio de sus circunstancias particulares, que le llevará a adoptar todas las precauciones necesarias para evitar los riesgos que fueran previsibles de cara a evitar una posible pérdida del pleito.

»Cuarto. Como se ha dicho anteriormente es exigible al letrado el conocimiento de las técnicas de la ciencia que practica, que le llevará a aplicar la fundamentación que de acuerdo con los hechos expuestos por su cliente conlleve una mayor posibilidad de éxito. Debiendo dilucidarse en el presente caso si la argumentación formulada por el demandado fue correcta al amparo de tales circunstancias.

»La cuestión sometida a debate, giraba sobre la consideración de validez de la letra de cambio que trae causa del pleito por el que se imputa responsabilidad, al no tener designada la figura del tenedor, debiendo retirar el Abogado la demanda caso de que la acción no fuera viable por tal motivo, eludiendo en todo caso la ampliación de la demanda por otras letras pendientes.

»La cuestión se reduce a decidir si son de aplicación los arts. 1 y 2 Ley Cambiaria a una letra de cambio cuando se omite la designación del tomador en la misma se ejecute por un tercero o por el propio librador, o si por el contrario al amparo del art. 4 del propio Texto, que permite que las letras sean giradas a la orden del propio librador, cuando es este el poseedor de la letra y el que intenta su cobro, no puede entenderse que la omisión de la designación del tomador invalide la letra, pues el librador asume el papel de tomador. Al respecto hay que recordar como en el art. 1 LCCh se establece que "la letra de cambio deberá contener... 5.ª.- El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar", añadiéndose en el art. 2 que "el documento que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artículo precedente no se considerará letra de cambio".

»La doctrina expuesta por el demandado respecto a la no necesariedad de que constara en la letra la designación del tenedor tuvo una aceptación parcial, aunque minoritaria, en la década de 1960, y así una corriente jurisprudencial (SSAT Granada 10 diciembre y Barcelona 8 junio 1964) afirmaron que cuando en una relación cambiaria se plantea exclusivamente entre librador y librado la inexistencia del tomador en el texto de la letra no surte efecto alguno respecto a la validez del título ejecutivo, debiéndose apreciar conforme al art. 446.1 CCom., que la letra librada a la propia orden.

»Sin embargo, el Tribunal Supremo (STS 5 octubre 1971 ), resolvió las dudas existentes de forma definitiva, afirmando que todos los requisitos del art. 444 Ccom, eran necesarios para ejercitar, no ya sólo una acción ejecutiva sino cuando se ejercitarse una acción cambiaria ordinaria, siendo a partir de dicha sentencia cuando el Tribunal Supremo mantiene una dirección uniforme (SSTS 4 julio 1981, 12 diciembre 1984, 1 julio 1985, 11 julio 1983, etc.), al decir que "... ya que la acción cambiaria que nace de una letra de cambio aunque sea ejercitada en Juicio Ordinario, se regula en cuanto a su nacimiento, posibilidad de su ejercicio extinción de las prescripciones del CC, lo que determina que la omisión en la letra de alguno de los requisitos que establece el art. 444 CCom. la convierta según dispone su art. 450 en pagaré a favor del tomador y a cargo del librador privando de cualquier acción con exclusivo fundamento en obligaciones cambiarias a la misma incorporadas", lo que ha llevado en sucesivas sentencias a declarar que queda desnaturalizado el documento como tal letra de cambio, al faltarle el tomador, y ello "incluso en el supuesto de que esté intervenida por Corredor Colegiado de Comercio". Esta jurisprudencia llevó a una corriente casi uniforme de las Audiencias Territoriales (SS Palma de Mallorca 11 noviembre 1981, Sevilla 19 noviembre 1987, La Coruña 9 junio 1986, Zaragoza, 1 junio 1987, Burgos 18 junio 1985 ), que declaraban que era preciso para el ejercicio de cualquier acción cambiaria, ejecutiva u ordinaria todos los requisitos del art. 411 CCom. y concretamente el de su núm. 3, es decir, "la designación expresa de la persona a cuya orden se mande hacer el pago". En este sentido y como muestra de la unidad de criterio que creó jurisprudencia pueden verse las sentencias de nuestro más alto Tribunal de 9 de febrero y 4 de julio de 1981, 12 de julio y 30 de noviembre de 1983 y 17 de octubre de 1984.

»La Ley Cambiaria viene a recoger esta última jurisprudencia, pues considera esencial y necesaria la designación expresa del tomador (art. 1.6 ), por lo que se puede afirmar que el documento al que le falte el tomador incurre en la sanción del art. 2, y por tanto, "no se considerará letra de cambio", por lo que no podrá ejercitarse con ella acción en vía ejecutiva (art. 49 LCC H ), siendo esta la doctrina casi unánime de las Audiencias Provinciales.

»Ello no obstante, dejando a salvo que se permita por la vía de los artículos 4 y 12 de la ley de constante referencia, que las letras puedan ser giradas a la propia orden del librador o incluso en blanco. La cuestión nuclear a determinar sería fijar el momento en que una letra en blanco, a tenor del artículo 12, dejaría de serlo para pasar a ser letra incompleta, con los efectos jurídicos que en este último supuesto conlleve la falta de designación del tomador en el juicio ejecutivo instado por el librador contra el librado aceptante. La propia naturaleza de la letra de cambio como titulo valor, así como su carácter temporal de la letra en blanco (art. 12 LCCh ) obligan a fijar en el momento inmediatamente anterior al vencimiento, ya que llegado éste podrá hacerse valer la exigencia de pago. Por ello, sobrepasado el momento del vencimiento habrá que considerar que la letra es incompleta y por lo tanto sin fuerza ejecutiva, por lo que no sería admisible las alegaciones realizadas por el demandado sobre la posibilidad de amparo en tales preceptos.

»No obstante lo anterior, hay que reparar que la mera existencia de precedentes, aunque no avalados por la doctrina del TS, podría haber llevado al letrado actuante a optar por tal vía de defensa, en espera de conseguir con la misma una mejor defensa de los intereses de su cliente, lo que excluiría la negligencia por no optar por una justificación acorde con la doctrina casi unánime al respecto, pretendiendo un pronunciamiento posible aunque arriesgado respecto a la primera letra. Otra cuestión sería el tema de la prueba, pues alegado por la parte contraria que las letras presentadas en la ampliación no guardaban relación con la primera era previsible que el resultado del juicio pasara por un pronunciamiento sobre tal vinculación y la existencia de un elemento unidor. Ello puede comprobarse fácilmente por la sentencia de segunda instancia en que se llama la atención sobre lo incomprensible de no haberse realizado prueba sobre ese particular. Y es que, como ya se ha manifestado anteriormente, cumple al Abogado desarrollar su función con toda la diligencia que sea exigible según las características del caso en concreto, y si la defensa de la parte contraria pasaba por una falta de prueba de la relación existente entre las letras ejecutadas era exigible a cualquier persona que actuara con una diligencia media que intentara evitar el posible riesgo derivado de las alegaciones de la contraparte aportando los documentos existentes sobre la vinculación de las letras entre si y evitando así que se perjudicara la reclamación sobre la totalidad de las letras, sabiendo que la argumentación que esgrimía tenía una aceptación minoritaria dentro de la jurisprudencia menor y había sido rechazada por el Tribunal Supremo. No sirviendo de excusa para el letrado afirmar que el mismo presentó la documentación que le fue presentada por su cliente, ya que no se debe olvidar que corresponde al letrado la dirección técnica del pleito, lo que por el desconocimiento de las técnicas jurídicas del representado conlleva solicitar de éste la información necesaria para poder plantear el mismo, así como solicitar la documentación concreta que necesitara para hacer frente a la misma. Y si en el momento de la contestación vio cuales eran las alegaciones de la parte contraria y que eran fácilmente salvables, al mismo correspondía conforme a una diligencia media instar al cliente a que aportara los documentos necesarios, especificándole cuales podían ser, previa solicitud de recibimiento del pleito a prueba e incluso de presentación de la demanda, ya que era el mismo el que conocía los avatares del pleito y el conocedor de los materiales necesarios para salvar el débil escollo existente. Suponiendo no asumir el cumplimiento de tal necesidad el actuar con una diligencia inferior a la exigible, que ha generado una consecuencia cierta como es la pérdida del juicio y las consecuencias económicas que se derivan de tal acontecimiento.

»Todo lo expuesto con independencia de que tratándose de una hipoteca pudiera, previa petición de la información necesaria, que le competía por su encargo profesional, haberse ejercitado el procedimiento del artículo 131 de la LH, ya que la elección del procedimiento por el letrado no es discutible cuando por ambos medios se podían obtener razonablemente los resultados pretendidos por su cliente. Ello sin perder de vista que la posibilidad de ejecución de la deuda mediante el procedimiento anteriormente citado (art 131 LH ) suponía el exacto, rápido y fiel cumplimiento de la obligación ejercitada, por lo que su no utilización, frente a otro medio que resultó fallido, supone un perjuicio para la actora que se cifra en el principal del capital reclamado.

»Quinto. Declarada la responsabilidad del demandado, solo queda por determinar la cuantía de los daños generados. Dentro de los mismos existen partidas que son fácilmente cuantificables, como lo son el principal objeto de reclamación en el juicio de referencia, los derechos honorarios reclamados por el seguimiento del pleito, así como la cantidad objeto de condena por las costas generadas en el pleito de que este procedimiento trae causa, cuya cuantía será la que se determine en el proceso de jura de cuentas y en la tasación de costas correspondientes, cuya determinación queda para ejecución de sentencia al amparo del artículo 360 LEC, dejando señaladas como bases para su determinación las cantidades que resulten del procedimiento de jura de cuentas seguidos en el Juzgado número 8 de Málaga bajo el número 494/96 y de la liquidación de costas resultante en el procedimiento 1548/91 seguido ante el mismo Juzgado.

»Sexto. Se presenta por otra parte petición indemnizatoria por daños y perjuicios que corresponden a otras partidas de mas difícil justificación, y sobre las cuales corresponderá pronunciarse primeramente sobre su condición de indemnizables por constituir daños derivados de la actuación negligente, para posteriormente hacer pronunciamiento sobre su cuantificación. Del hecho segundo se derivan como solicitudes de indemnización las de daños sufridos por los embargos sufrido como consecuencia de la jura de cuentas, y daños derivados de la no obtención en su momento de las cantidades objeto del procedimiento. Por lo que hace referencia a la primera de estas partidas, daños derivados de los embargos sufridos como consecuencia de la jura de cuentas, hay que decir que el procedimiento de apremio lleva consigo la posibilidad de pago de la cantidad reclamada, evitando el posible embargo, por lo que a falta de prueba en contrario hay que entender que el embargo se produce ante una falta de liquidez, y derivando la deuda de las costas causadas como consecuencia de la actuación letrada procede concluir que los daños que se derivaran de tales embargos darán derecho a la correspondiente indemnización. Sin embargo, para la estimación de tal petición indemnizatoria habrá que determinar previamente que se ha producido un daño a consecuencia del citado embargo, pues no se puede dejar para ejecución de sentencia la cuantificación de un daño que no se sabe si se ha producido. Conviene recordar que existe una reiterada jurisprudencia que afirma que no existe inconveniente en dejar para la fase de ejecución la determinación cuantitativa de los daños y perjuicios, tal y como reconoce la AP de Málaga en sentencia de 15-11-97, si bien con los límites que señala al respecto: 1) Que Jueces y Tribunales son libres para fijar la suma concreta de la indemnización por daños y perjuicios, con el límite máximo de lo pedido por la demanda (petición que no se cuantifica en el presente caso), o, en su caso, quedando ello para la fase procesal de ejecución de sentencia, previa fijación de las bases, o, en caso de no poderse seguir el criterio de fijar bases, sin sujeción a las mismas, conforme a lo dispuesto en el artículo 360 LEC, y 2 ) Que, en cualquier caso, los daños y perjuicios han de quedar probados en la instancia para que pueda acogerse una pretensión indemnizatoria, aunque, como se ha dicho, cabiendo la posibilidad de relegarse para la ejecución de sentencia la fijación del "quantum" de los mismos -T.S. 1.ª SSTS de 25 de octubre de 1994 y 8 de abril de 1996-. No pudiéndose confundir la determinación de las partidas que compondrán la indemnización por determinación de las variedades de daños con la especificación de los criterios a tener en cuenta para cuantificar el mismo, siendo estos últimos los parámetros económicos aptos para determinar una cuantía concreta. No bastando señalar el daño para entender cumplida la necesidad de fijación de bases. Se desprende de lo dicho que es requisito inexcusable para la fijación de los daños en ejecución de sentencia que previamente se haya determinado la existencia de los mismos y que se hubieran fijado las bases para su cuantificación en la sentencia cuando por las características de la reclamación fuera posible hacerlo. Y siendo que en el presente caso, y por la partida referente a daños derivados de embargos sufridos en el procedimiento de jura de cuentas no se acredita la existencia de tales daños, que no son inherentes al mismo embargo, no determinándose que circunstancias deben tenerse en cuenta para la cuantificación del daño que por lo tanto no pudieron ser objeto de prueba, lo que hace que no puedan determinarse existentes y determinables en ejecución de sentencia. Al contrario de los daños derivados de la no percepción de la cantidad reclamada por principal, en cuanto la no percepción de una cantidad adeudada durante un periodo de tiempo por falta de resolución en que así se acuerde lleva inherente la perdida de un valor monetario de la indemnización, que se fija en el artículo 921 LEC, y que consiste en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, que se computarían desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia. Sin que haya lugar a la señalización de daños morales por no quedar acreditada la concurrencia de los mismos.

»En base a todo lo expuesto cabe concluir que procede estimar la demanda formulada por D. Jesús Carlos contra Jesús en relación con la reclamación por la actuación profesional del demandado, que comprenderá: el principal del juicio 1548/91, que asciende a 74 544 933 pesetas, que se incrementarán con la cantidad resultante de aplicar a la citada cantidad el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia en primera instancia, las costas que se generaron por el mismo procedimiento, que ascienden a 4 266 040 pesetas y la cantidad que resulte del expediente de jura de cuentas seguido contra el actor. No habiendo lugar a señalar indemnización por daños morales por percepción tardía de la cantidad, al no haber sido acreditada la existencia de tales daños ni por perjuicios derivados del embargo seguido en la jura de cuentas seguidas ante el Juzgado número 8 con el número 494/96 por no quedar acreditada la existencia de perjuicio alguno de tal embargo.

»Séptimo. Aunque se articula por la Cía. de Seguros Groupama la alegación de no existir obligación de responder de la deuda que se le reclama por no ser aseguradora del demandado bajo la forma de la excepción de falta de legitimación pasiva, tratándose de una cuestión de fondo, será resuelta con el grueso de la sentencia, dilucidando si en el momento señalado por la actora la Cía. de seguros demandada debía responder de la deuda objeto de reclamación. La responsabilidad de la citada aseguradora se derivará de las condiciones contractuales acordadas con el colectivo profesional al que pertenece el codemandado, y si el Colegio Profesional de Abogados suscribió para efectos en el 95 un contrato de aseguramiento por el que haría frente a las reclamaciones que se derivaran de falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por los colegiados, que daría cabida a las reclamaciones por supuestos de responsabilidad profesional "cometidos" durante el periodo de vigencia de la póliza, y siempre que se notifiquen en el periodo de cobertura de la póliza o en los 24 meses posteriores, es claro que tal póliza dará cobertura a los daños acaecidos en los años 95 a 97, que fueran notificados en los dos años siguientes, pero no los que se deriven de daños anteriores, como es el caso, habida cuente que conforme el testimonio obrante en autos el error data del año 91, periodo no comprendido dentro del límite temporal de la póliza. Otra cosa sería que hubiera estado vigente el clausulado de la modificación de 1998 en que el ámbito temporal del aseguramiento se delimita por la fecha de recepción de la reclamación, con independencia de la fecha del error profesional, pero como la reclamación fue comunicada al asegurado en 1997 mediante citación para acto de conciliación, estaría igualmente dentro de su ámbito de cobertura. Motivo por el que debe ser desestimada la petición indemnizatoria realizada contra la Cía. de Seguros Groupama. Manifestando por otra parte como el aseguramiento de la citada compañía en 1997 excluía el daño moral sin repercusión patrimonial, por lo que sería desestimable la petición de daño moral realizada por la actora.

»Octavo. Conforme al artículo 523 LEC, siendo parcialmente estimada la demanda formulada, no procede hacer expresa imposición de costas, si bien, al ser desestimada la petición efectuada por D. Jesús Carlos contra la Cía. de Seguros Groupama deberá el actor hacer frente al pago de las costas generadas por la intervención de la citada demandada».

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia n.º 628, de 26 de septiembre de 2001, en el rollo de apelación n.º 627/2000, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jesús, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga, en los autos de juicio de menor cuantía a que dicho recurso se refiere, y desestimando la adhesión interpuesta por la representación procesal de Don Jesús Carlos, previa revocación de la misma, debemos absolver y absolvemos a Don Jesús y a la entidad aseguradora Groupama Ibérica S. A. de la peticiones formuladas en su contra en la demanda formulada en la instancia, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ni de las correspondientes a esta alzada

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Que la representación procesal de Don Jesús interesa la revocación de la sentencia recaída en la Instancia y el dictado de otra en la que se desestime la demanda interpuesta en su contra.

Se reproducen en esta alzada los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación a la demanda; en síntesis, infracción de la jurisprudencia sobre la negligencia profesional de abogado, que viene estableciendo que la actuación del letrado es una prestación de medios, no de resultado, correspondiéndole a la parte actora la prueba de la diligencia y que el daño ha de ser irreparable privando a la parte de reclamar un derecho. La sentencia recaída en apelación en el juicio ejecutivo en el que el actor basa su reclamación por la actuación de recurrente, ya indicaba que podía acudir al juicio declarativo correspondiente y la ejecución -al amparo del artículo 131 de la LH - de la escritura de hipoteca también garantizaba el pago de la deuda. Por otro lado, la discusión sobre si una letra en la que no figura el tomador tiene o no fuerza ejecutiva aún es controvertida en la denominada jurisprudencia menor y el Juzgado accedió a la acumulación de nuevas letras que fueron venciendo y tras interponer recurso la parte ejecutada, los autos estuvieron perdidos un año y a continuación se acordó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, por lo que no se podía proponer prueba, quedando pendiente de resolver el recurso en la propia sentencia; ante la Sala se pidió el recibimiento a prueba y fue denegado, por ser una cuestión estricta de derecho.

Por su parte la representación procesal de Don Jesús Carlos impugna el recurso de apelación interpuesto de contrario y se adhiere interesando que se revoque el pronunciamiento de la sentencia recurrida en el particular que absuelve a la entidad aseguradora Groupama Ibérica S. A., con costas. Se alega, en síntesis, error en la apreciación de la prueba en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia, al concluir indebidamente que el siniestro no estaba amparado temporalmente, pues nos encontraríamos ante una sola Póliza -no dos- y la aseguradora tiene conocimiento durante la vigencia de la Póliza, que lo amparaba desde el día 1 de enero de 1995 hasta finales de 1998. En segundo lugar se impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a la no imposición de costas, pues la pretensión ha sido estimada y el hecho de no haberse acogido una de las bases establecidas para la fijación de la indemnización no es estimación parcial de la demanda.

Segundo. Como antecedentes fácticos a efectos de la resolución de este recurso deben establecerse los siguientes, a tenor de la prueba practicada en la instancia:

a) Que Don Jesús Carlos venía al menos durante diez años (confesión del actor al folio 417 y documental obrante en los tomos II y III) confiando sus intereses en procedimientos civiles y penales incoados al despacho profesional "Masáts Abogados", y en el ámbito de esta prestación de servicios continuados, encargó la gestión judicial de cobro de una letra de cambio por importe de 24 336 250 pts., presentando, con fecha 19 de noviembre de 1991, el Procurador Sr. Vázquez Guerrero, en su nombre, demanda de juicio ejecutivo contra el librado Sr. Emilio y su esposa a efectos del artículo 144 del Reglamento Hipotecario, demanda que por turno de reparto correspondió al Juzgado numero ocho de esta ciudad, bajo la dirección del letrado Don Jesús.

b) El indicado Juzgado dictó auto de fecha 28 de noviembre del mismo año, despachando ejecución y tras los trámites legales oportunos, compareció el ejecutado, cuya representación procesal se limitó a alegar como motivo de oposición la falta de designación del tomador, al amparo del artículo 67.2 de la LCCh, motivo que fue contestado por la representación procesal del Sr. Jesús Carlos, en el sentido de que debía entenderse a la orden del propio librador.

c) La parte ejecutante, ante el marcado matiz jurídico de la oposición, no interesó el recibimiento a prueba del juicio y con fecha 2 de marzo de 1992 presentó escrito solicitando la ampliación de la ejecución, acompañando cinco letras de cambio que habían vencido en el transcurso del proceso, ampliación que fue acordada por el Juzgado de Instancia n.º 8 por auto de fecha 6 de julio de 1992, al estimar el Juzgador de Instancia que "parecían corresponder al mismo negocio subyacente" y sin necesidad de retroceder en las actuaciones. Interpuesto recurso de reposición contra el anterior auto por la representación procesal del ejecutado, el Juzgado lo tuvo por interpuesto en tiempo y forma por proveído de 16 de julio de 1992 y a continuación consta en diligencia del Sr. Secretario de fecha 4 de junio de 1993, la puesta en conocimiento del extravío temporal de los autos, proveyendo el Magistrado con fecha 18 de junio del mismo año, acordando traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia -al no haberse interesado prueba por ninguna de las partes- y que en la sentencia se resolverá sobre la cuestión - recurso- suscitada por el ejecutado, concediendo a las partes la posibilidad de interesar la celebración de vista, que se llevó a efecto el día 30 de junio del mismo año; con fecha 30 de junio de 1993 recayó sentencia en la instancia, en la que se dejaba sin efecto la ampliación del juicio ejecutivo por ausencia del presupuesto legalmente establecido y se declaraba no haber lugar a dictar sentencia de remate con costas al ejecutante. Esta sentencia fue confirmada por esta propia Sala con fecha 3 de mayo de 1993 y en la misma se indica (fundamento de derecho tercero in fine) que "en cualquier caso, la interpretación estricta que impone la Ley Cambiaría no afecta irreparablemente al hoy demandante, dado que al no generarse cosa juzgada, podrán reproducirse las peticiones en juicio declarativo (artículo 1479 LEC )".

d) Con fecha 5 de julio de 1994, del despacho Masáts, firmado por Don Jesús, remite fax al Sr. Jesús Carlos, reiterándole petición de provisión de fondos, anunciando en caso contrario la renuncia ante los distintos Juzgados de Instrucción de Málaga e indicándole la confirmación de la sentencia del juicio ejecutivo que nos ocupa quedando a salvo su derecho a reclamar e indicándole que era el momento oportuno de entablar acciones y acompañando tasación de costas practicadas por esta Sala a instancia de la parte apelada y que ésta había sido impugnada. Esto hecho se estima acreditado dado que el actor tenía la posibilidad probatoria de aportar la prueba de que el fax recibido no se corresponde con la documental aportada por el demandado, pues los términos que se contienen en éstos guardan relación con los procedimientos en curso y con la prestación de servicios que el despacho estaba realizando como acreditada la documental de los procedimientos en curso.

Tercero. El Juzgador de Instancia concluye, tras admitir la existencia de tesis contrarias, que el Tribunal Supremo resolvió todas las dudas interpretativas sobre la necesidad o no de que en la letra de cambio figure la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se de hacer efectiva. Esta tesis sin embargo no puede compartirse por esta Sala, puesto que la respuesta ni es ni ha sido uniforme en las distintas sentencias de Audiencias Provinciales ni en la doctrina, en espera de una unificación por parte del Tribunal Supremo, que podría producirse tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo cierto es que, postura minoritaria o no -quizás sea aventurada esta indicación- un autorizado sector doctrinal viene manteniendo la validez de la letra en que no conste la designación concreta del tomador, cuando sea posible su identificación de modo inequívoco mediante la interpretación de las declaraciones contenidas en el título (Bumbach-Hefermehl y Zoellner), posición aceptada por Aurelio Menéndez Menéndez (Estudios sobre la Ley Cambiaría y del Cheque, Director de la obra), si bien los autores de esta obra indican que en "realidad esta identificación sólo será posible cuando la letra esté emitida a la propia orden y la firma del librador aparezca iniciando la cadena de endosos". También algunas Secciones de Audiencias Provinciales la vienen admitiendo, bastando señalar a título de ejemplo, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada -donde por cierto está Colegiado el letrado demandado- de 28 de septiembre de 1999, cuando indica que "aunque con la entrada en vigor de la Ley Cambiaría y del Cheque, se ha fortalecido la exigencia de la consignación del nombre del tomador como requisito esencial, por aplicación del principio de la buena fe se flexibiliza el rigor cuando se da la circunstancia de no haber salido la letra del círculo estricto en donde fue creada originariamente. Esta tesis está apoyada también en que la letra de cambio es un título a la orden nato, pudiendo ser librada a la propia orden, por lo que puede estimarse que no es incompleta si el librador ha firmado al dorso como endosante pues en tal supuesto, cabe entenderla girada a la propia orden y lo mismo cabe entender cuando está en poder del propio librador, requisito de la firma del tomador que se flexibiliza porque la imprecisión se salva con la mera posesión del título".

En consecuencia, ningún reproche puede hacerse al letrado demandado al presentar demanda de juicio ejecutivo amparado en una letra en la que no figura el tomador, cuando el librador estaba en posesión de la letra y ésta no había circulado, sencillamente porque esa misma demanda ejecutiva podría haber prosperado y de hecho prosperan en otras Audiencias Provinciales; por ello, la elección de esta acción no puede ser reprochada de dolosa o negligente. Por otro lado, debe indicarse que el Juzgador de Instancia -pese a la existencia de formularios en los Juzgados- no está exento de examinar el título y de denegar la ejecución caso de concurrir alguno de los supuestos previstos en el artículo 1467 párrafo primero y segundo por imperativo del artículo 1440 de la LEC y jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el juicio ejecutivo -que por conocida se obvia su cita -,despacho de ejecución que pone de manifiesto, aún más si cabe, que nos encontramos ante una cuestión jurídica controvertida, pues de lo contrario no se habría recaído el indicado auto.

Cuarto. La segunda imputación efectuada en la sentencia recaída a la actuación profesional del letrado demandado en el juicio ejecutivo de referencia, hace referencia a la falta de solicitud de prueba y a la ampliación de la demanda ejecutiva con cinco letras que habían vencido durante la tramitación del proceso. Sin embargo, debe convenirse que la cuestión era estrictamente jurídica, pues para ello basta con una mera lectura del escrito de oposición del ejecutado y del escrito interponiendo recurso de reposición contra el auto que admitía la ampliación, en éste último, en claro intento de evitar sentencia de remate, pues a falta de otro motivo -que de existir se habría alegado-, en las letras acumuladas sí figuraba el tomador, por lo que carecía de base su oposición formal a la ejecución. El hecho de que en la sentencia de instancia se dejase sin efecto la ampliación de la ejecución acordada, sin resolver previamente el recurso de reposición, pese a haber sido admitido a trámite, dejaba a la parte ejecutante con la única posibilidad de defender la prueba en la alzada y aquí sí consta su solicitud, denegada por tratarse de una cuestión jurídica; luego los términos del debate en la instancia y en la alzada fueron estrictamente jurídicos y el reproche contenido en este sentido en la sentencia de esta propia Sala en relación con la falta de prueba de la unidad de vínculo jurídico, no puede tener los efectos que le asimila el Juzgador de Instancia, pues no queda acreditado que Don Jesús tuviera en su poder en ese momento la escritura de préstamo de la que las letras de cambio traían causa.

Como señala la STS de 23 de mayo de 2001 y las que en esa se citan, la negligencia profesional de un abogado exige la demostración -por la parte actora - que la resolución judicial ha sido consecuencia de la incuria o deficiente actuación o desconocimiento de las normas profesionales del letrado encargado de la defensa, y que distinto habría sido el resultado el juicio si la defensa del cliente hubiera sido acorde a la "Lex Artis", propia de un abogado de diligencia normal. No es de apreciar en el supuesto de autos que la diligencia del letrado demandado no haya sido la normal en un supuesto como el de autos, máxime cuando la sentencia de juicio ejecutivo no tiene la fuerza de cosa juzgada, el actor pudo ejercitar sus derechos a través del juicio declarativo ordinario o proceder a la realización judicial de la escritura de préstamo, viabilidad de una nueva acción que el letrado demandado puso en su conocimiento del actor y que era fácilmente compresible de una simple lectura, sin necesidad de conocimientos jurídicos, de ambas sentencias recaídas en el juicio ejecutivo de referencia.

En consecuencia, el recurso habrá de ser estimado y revocarse la sentencia recaída en la instancia.

Quinto. Que estimándose el recurso de apelación interpuesto y al desestimarse las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta, no procede entrar en la adhesión al recurso formulada por el demandante, al faltar el supuesto de hecho del que derivaría la responsabilidad de la entidad aseguradora Groupama; no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 710 de la L.E.Civil ), y en cuanto a las de la instancia, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad al estimar esta Sala que concurren circunstancias excepcionales en relaciones entre las partes que han motivado el ejercicio de la acción y que el ejercicio de ésta contra los demandados no es temerario».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Jesús Carlos se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo de lo dispuesto en los arts. 477.1 y 477.2.2.º LEC al infringir la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga los arts. 1 y 2 de la LCCh de 16 de julio de 1985 y la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Al decir que no puede reprocharse al abogado el presentar la demanda de juicio ejecutivo amparado en una letra en la que no figura el tomador, la sentencia recurrida lleva a cabo una interpretación errónea de los arts. 1 y 2 de la LCCh.

Se aparta dicha resolución de la doctrina jurisprudencial que, a partir de la sentencia de 5 de octubre de 1971, ha sido unánime a la hora de declarar que todos los requisitos del art. 444 CCom (hoy art. 1 de la Ley Cambiaria ) son necesarios para ejercitar no ya solo una acción ejecutiva sino incluso cuando se ejercite una acción cambiaria ordinaria.

Acreditado en el proceso que la letra de cambio ejecutada carecía de la designación del tomador, hecho no controvertido por los litigantes, es errónea la interpretación del derecho aplicado a dicho supuesto en la sentencia de la Audiencia, que sirve para exonerar al demandado de la responsabilidad contra él pretendida, previa estimación del recurso de apelación por éste formulado.

Olvida la resolución judicial recurrida que, aun siendo cierto que bajo la aplicación del CCom (art. 444.3 ) y durante la década de 1960 una corriente jurisprudencial, aunque con poca acogida, afirmaba que cuando la relación cambiaría se plantea exclusivamente entre librador y librado la inexistencia del tomador en el texto de la letra no surte efecto alguno respecto de la validez del título ejecutivo, debiéndose apreciar conforme al art. 446.1 CCom que la letra está librada a la propia orden, la citada STS de 5 de octubre de 1971 y la doctrina jurisprudencial posterior, al interpretar los particulares correspondientes del CCom así como los arts. 1 y 2 de la LCCh, se ha pronunciado sobre este tema ahondando en el criterio señalado por la primera, esto es, que todos los requisitos del art. 444 CCom eran necesarios, (hoy los del art. 1 LCCh ), para ejercitar una acción cambiaria ya sea en juicio ejecutivo ya en juicio ordinario.

Cita la STS de 12 de diciembre de 1984, la cual, remitiéndose a la de 11 de julio de 1983 señala ya que la acción cambiaria que nace de una letra de cambio, aunque sea ejercitada en juicio ordinario, se regula en cuanto a su nacimiento, posibilidad de su ejercicio y extinción por las prescripciones del Código civil -sentencia de esta Sala de 4 de julio de 1981 - lo que determina que la omisión en la letra de alguno de los requisitos que establece el art. 444 CCom la convierta, según dispone el art. 450 del propio Código en pagaré a favor del tomador y a cargo del librador privando de cualquier acción con exclusivo fundamento en obligaciones cambiarias a la misma incorporadas.

En idénticos términos se pronuncia la STS de 1 de julio de 1985.

La LCCh de 16 de julio de 1985 recoge esta doctrina jurisprudencial al considerar esencial y necesaria la designación expresa del tomador en el apartado 6.º del art. 1 y al no establecer ninguna previsión supletoria en el art. 2.

Si a ello unimos el hecho de que la práctica generalidad de Audiencias Provinciales resuelve el asunto en el sentido que señalamos, salvo alguna excepción (obsérvese que la resolución judicial que recurrimos sólo cita una de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Granada), fácilmente se puede concluir la negligencia del letrado demandado, que conocedor de la inexistencia de la designación de tomador en la letra de cambio, pues él mismo reconoce que optó por una de las dos corrientes doctrinales al uso, entabló la acción ejecutiva cambiaria y la continuó pese a la oposición del deudor basada precisamente en la falta de dicha designación.

Dando por cierta, a efectos puramente hipotéticos, que la cuestión planteada, lejos de tener una solución unánime y constante por el Tribunal Supremo y comúnmente aceptada por la práctica generalidad de Audiencias Provinciales, merece diferentes resoluciones por nuestros órganos judiciales, incluso en ese supuesto, también ha de colegirse la responsabilidad civil del letrado por su actuar negligente, al haber optado por la más arriesgada para los intereses de su cliente, máxime cuando ni siquiera consta acreditado que fuera consultado a tales efectos como imponían los arts. 53 y 54 del RD 2090/1982 que aprobó el Estatuto General de la Abogacía.

Motivo segundo. «Al amparo de lo dispuesto en los arts. 477.1 y 477.2.2.º LEC al infringir la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga los arts. 53, 54, 102, 104 y 105 del Estatuto General de la Abogacía y la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El letrado demandado D. Jesús formuló escrito solicitando la ampliación de la ejecución por la suma de 50 208 683 ptas, importe de 5 nuevas cambiales vencidas con posterioridad a la primera ejecutada, a pesar de que el demandado en el procedimiento ejecutivo había formalizado previamente escrito de oposición a la demanda ejecutiva inicial.

El letrado demandado ni propuso la práctica de medio de prueba alguno en su escrito de contestación al de oposición a la ejecución, ni acreditó de forma alguna que las cambiales con fundamento en las cuales solicitó la ampliación de la ejecución constituían plazos de la misma obligación como opuso el ejecutado.

Según la sentencia de 30 de julio de 1993 dictada en los autos de juicio ejecutivo n.º 1548/1991 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Málaga, no aparece acreditado que las nuevas letras de cambio objeto de la ampliación representen el vencimiento de ulteriores plazos de la relación jurídica subyacente. Correspondía al ejecutante la carga de acreditar la unidad de causa de todas las letras, libradas en el marco del mismo negocio jurídico material, mediante la aportación del correspondiente documento expresivo de este último.

Según la sentencia de 3 de mayo de 1994 de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación n.º 474/93, dimanante del juicio ejecutivo, extraña que la parte ejecutante no propusiese pruebas en orden a determinar que todas las letras partían de un mismo vínculo jurídico y por ello la unidad de causa no ha quedado demostrada. Estos extremos son indicios de la existencia de una relación comercial entre las partes, pero no inequívocos de que procediesen de la misma obligación, extremo cuya prueba no consta que fuese dificultosa, ya que la emisión de las cuatro letras que más semejanzas tienen ascienden conjuntamente a 72 336 250 pts., cantidades que suelen estar respaldadas por un contrato, que no se nos aporta, ni tampoco se justifica su inexistencia.

Entre el ejecutante, D. Jesús Carlos y el ejecutado, D. Emilio se había otorgado escritura de préstamo hipotecario el 9 de febrero de 1 991 ante el Notario de Calafell D. Pedro Soler Dorda, bajo el n.º 166 de su protocolo, de cuyo instrumento público nacían las letras de cambio ejecutadas.

La resolución recurrida vulnera los arts. 53 y 54 del Estatuto General de la Abogacía, reguladores de las obligaciones a cargo del abogado, por cuanto del supuesto de hecho sometido a debate se deriva su incumplimiento.

Tal como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia, entre otras, sentencias de 7 de marzo de 1988, 16 de julio de 1990, 15 de diciembre de 1994, 16 de diciembre de 1996, 28 de enero de 1998 y 25 de marzo de 1998, la relación de derecho que vincula a los abogados con sus clientes constituye un contrato de arrendamiento de servicios por el que se encomienda a aquellos su defensa ante los tribunales de justicia. Igualmente que el contrato de arrendamiento o prestación de servicios está pobrísimamente contemplado en los arts. 1583 a 1587 CC, la mayoría de ellos derogados tácitamente, por lo que se regula por lo pactado y en el caso de los abogados por lo previsto en el Estatuto General de la Abogacía.

Dicha norma impone a los abogados en el ejercicio de su profesión y en lo atinente a la relación con sus clientes, las obligaciones de cumplir con el máximo celo y diligencia la misión de defensa que le ha sido encomendada, guardar el secreto profesional y atenerse a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto, (art. 53 ); así como realizar diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado, (art. 54 ), e informar a sus clientes del eventual éxito o fracaso de la pretensión a ejercitar (STS de 16 de diciembre de 1996 ).

El incumplimiento de tales obligaciones a cargo del abogado, sin perjuicio de la responsabilidad penal por los delitos y faltas que cometan en el ejercicio de su profesión (art. 100 del Estatuto ), podrá dar lugar a la exigencia de responsabilidad civil por dolo o negligencia por el perjudicado o por quienes le sucedan o sustituyan, (arts. 102 al 106 ).

Con tales fundamentos, la actuación del que fuera letrado del demandante no puede ser considerada más que negligente en su actuar profesional; no sólo porque optó, sin informar a su cliente, a la hora de ejercitar la acción ejecutiva con base en una letra de cambio en la que no se encontraba designada la persona a quien debía hacerse el pago, o a cuya orden se había de efectuar por una doctrina jurisprudencial caduca y, en todo caso, minoritaria, sino porque además tal elección era sin duda la más arriesgada y perjudicial para los intereses que le fueron encomendados, máxime en un asunto de la cuantía del que derivan estas actuaciones. Igualmente porque decidió también sin informar a su cliente sobre las consecuencias que de su desestimación se podrían originar, la ampliación de la demanda ejecutiva por la suma de 50 208 683 ptas, sin aportar al procedimiento ni, al menos consta que lo hiciese, recabar de su cliente el contrato o documento en el que se recogía el negocio jurídico subyacente del que nacían la cambial primitivamente ejecutada y los demás plazos de la misma obligación. Por último, porque formulada oposición por el demandado en el procedimiento ejecutivo tanto en relación con la ejecución de la primera letra de cambio como con respecto a la ampliación despachada, no se intentó la acreditación de los hechos en que una y otra se sustentaban, ni siquiera la confesión judicial del demandado.

Todos estos elementos nos llevan a considerar que la conducta del letrado ha de ser calificada de negligente al haber incumplido los deberes profesionales que sobre él pesaban, resultando su falta de diligencia debida recogida expresamente, y a mayor abundamiento, en las resoluciones judiciales (sentencia de 30 de julio de 1993 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Málaga y sentencia de 3 de mayo de 1994 de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Málaga ), en las que se desarrolló su actuar profesional, por lo que, en contra de lo resuelto por el Tribunal en la alzada, debe indemnizar al demandante en los daños y perjuicios sufridos en los términos solicitados en la demanda.

Motivo tercero. «Al amparo de lo dispuesto en los arts. 477.1 y 477.2.2.º LEC al infringir la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga los arts. 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro y la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Como se debió declarar la responsabilidad civil del letrado demandado y su obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a su cliente, en los términos señalados en la sentencia de instancia, resulta palpable que se origina responsabilidad de la compañía aseguradora Groupama Ibérica, S. A. con fundamento en el art. 73 LCS, que se infringe por inaplicación.

El Colegio de Abogados de Málaga tenía suscrita una póliza de responsabilidad civil de sus colegiados con la compañía de seguros Groupama Ibérica, S. A., de fecha 31 de diciembre de 1994, con una modificación pactada el 31 de diciembre de 1997, obrante en las actuaciones. En ella se aseguraba «la responsabilidad profesional que pueda derivarse para el asegurado... por daños patrimoniales primarios causados involuntariamente a sus clientes o terceros por hechos que se deriven de errores profesionales en que pueda incurrir el asegurado en el ejercicio libre de su actividad profesional», (condición particular primera). La delimitación temporal de la cobertura pactada en la condición particular tercera, hacía referencia a que «serán atendidas las reclamaciones presentadas por primera vez al asegurado y notificadas por primera vez al asegurador durante el periodo de vigencia del seguro...». Este mismo pacto preveía que «... se considerará notificada la reclamación: a) cuando ha sido comunicada por primera vez al asegurador; b) cuando el asegurado, al haber tenido él mismo conocimiento de que ha cometido un error profesional que pueda dar lugar a una reclamación contra él, comunicare al asegurador: 1) el error profesional específico cometido».

Según el inciso segundo del párrafo primero de la condición particular tercera de la modificación realizada el 31 de diciembre de 1997: «En el supuesto de que existiese otra póliza que cubriese aún los daños cuya causa fuese anterior a la toma de efecto de esta póliza, los mismos quedarían incluidos en la cobertura de este seguro con carácter subsidiario, siempre y cuando no fuese conocida por el asegurado la existencia de la reclamación o incidencia que diera lugar a dicha reclamación».

Al tener conocimiento la aseguradora el 19 de octubre de 1998, fecha en que fue emplazada, de la presentación de la reclamación contra el letrado asegurado, el hecho previsto en el contrato de seguro se halla cubierto tanto por la póliza primitiva suscrita el 31 de diciembre de 1994 como por la modificación pactada el 31 de diciembre de 1997.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre este aspecto (delimitación temporal de las coberturas de las pólizas colectivas de responsabilidad civil de abogados) en la STS de 28 de enero de 1998, en un supuesto idéntico al que nos ocupa, cuyo fundamente jurídico segundo se trascribe.

Motivo cuarto. «Al amparo de lo dispuesto en los arts. 477.1. 477.2.3.º 477.3 LEC por presentar la resolución del recurso "interés casacional" al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

La sentencia recurrida manifiesta que no hay una respuesta unánime en la doctrina y se está la espera de un unificación jurisprudencial sobre la necesidad de que en la letra de cambio figure la persona a cuya orden se ha de hacer efectivo el pago.

A juicio de la parte recurrente y, en su opinión, en el de doctrina muy autorizada (José Moxica Román, "LCCh, Análisis de Doctrina y Jurisprudencia", Editorial Aranzadi, 3.ª edición, 1993, pgs 92 y siguientes), dicha unificación doctrinal se produjo como consecuencia de las STS de 5 de octubre de 1971, a la que siguieron las sentencias de 4 de julio de 1981, 17 de octubre de 1984, 12 de diciembre de 1984, 1 de julio de 1985 y 2 de septiembre de 1998.

Dichas resoluciones (cuyas copias se acompañan como documentos n.º 1 al 6 en atención a lo dispuesto en el art. 481.2 LEC ), se extrae la doctrina jurisprudencial, contrariada por la sentencia dictada en la alzada de que este recurso trae causa, de que todos los requisitos formales exigidos antes por el art. 444 CCom y hoy por el art. 1 LCCh, con las excepciones previstas en el art. 2, son garantía necesaria de quienes intervienen en la relación cambiaria, requisitos que por la indicada razón son de obligado cumplimiento, por lo que la letra que carezca de alguno de ellos, en tanto que queda perjudicada, en modo alguno puede servir de base al ejercicio de acciones cambiarias bien sea la ejecutiva o se produzca en el juicio ordinario correspondiente.

Este motivo casacional no es cuestión baladí. La primera obligación del abogado consiste en la aplicación de su lex artis o conocimientos técnicos en la materia por la que ha sido contratado para defender los intereses de su patrocinado, por lo que en el supuesto que nos ocupa a la vista de la doctrina jurisprudencial destacada, uno de los reproches que se le efectúan es el de entablar una demanda con apoyo en una tesis caduca y abandonada por la jurisprudencia, siendo por ello responsable de los daños y perjuicios que precisamente por dicha fundamentación ocasionó a su cliente.

O el letrado demandado desconocía la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la exigencia de los requisitos formales que debe contener toda letra de cambio para ejercitar la acción cambiaria en vía ejecutiva o declarativa, o conociéndola se abonó a la tesis contraria minoritaria y con amparo sólo, al menos a partir de 1971, en la llamada «jurisprudencia menor».

En ambos casos debe responder de su actuar profesional: en el primero, por desconocimiento de su lex artis; en el segundo, por optar, sin informar a su cliente, de los riesgos que conllevaba tan aventurada elección.

Motivo quinto. «Al amparo de lo dispuesto en los arts. 477.1, 477.2.3.º 477.3 LEC por presentar la resolución del recurso "interés casacional" al oponerse la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En lo atinente a la responsabilidad civil profesional del abogado también la sentencia dictada en la alzada se opone a la doctrina jurisprudencial.

Según la resolución recurrida la falta de solicitud de prueba y la injustificada ampliación de la demanda ejecutiva a pesar de la oposición del demandado, no pueden ser reprochadas como faltas de diligencia debida al letrado demandado; igualmente, que la resolución judicial dictada en contra de los intereses de su cliente no han sido consecuencia de la incuria o deficiente actuación o desconocimiento de las normas profesionales del letrado encargado de la defensa.

Con base en estas declaraciones la referida sentencia estima que no han sido incumplidos los deberes de cumplimiento con el máximo celo y diligencia de la misión de defensa encomendada, de realización diligente de las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado y de información al cliente, y precisamente por estas declaraciones esta parte considera que contraría y se opone a los principios contenidos en las SSTS de 16 de diciembre de 1996, 28 de enero de 1998, 25 de marzo de 1998, 24 de septiembre de 1998, 3 de octubre de 1998, 26 de enero de 1999, 14 de mayo de 1999 y 8 de febrero de 2000, que se acompañan como documentos n.º 7 a 14.

El deber de información al cliente viene recogido por el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de diciembre de 1996 y 25 de marzo de 1998, en la doble vertiente de obligación por el letrado de advertir a su cliente de la inutilidad de la pretensión a ejercitar o del fracaso de la demanda y de su obligación de darle conocimiento de la marcha y tramitación del asunto confiado.

En el supuesto que nos ocupa, el incumplimiento de esta obligación por el letrado demandado resulta patente y se circunscribe a dos tipos de actuaciones que deben ser calificadas de faltas de la diligencia debida: una, no advirtió a su cliente ni del riesgo que corría al formular una demanda de juicio ejecutivo con base en una letra de cambio en la que no constaba "la designación del tomador", ni una vez formalizada oposición a la ejecución de la posibilidad de no continuar el procedimiento con base en la letra perjudicada, evitándole así costes adicionales; otra, que opuesta resistencia por el ejecutado a la ampliación de la ejecución formulada no requirió de su cliente la información y la documentación necesarias para probar que todas las cambiales derivaban del mismo negocio jurídico subyacente y que constituían, las que fueron base de la ampliación, nuevos plazos vencidos de la misma obligación.

Las sentencias citadas interpretan la relación jurídica que une a abogado y cliente como un contrato de prestación de servicios caracterizado especialmente por tratarse de una relación personal intuitu personae y que incluye el deber de defender los intereses del cliente con el máximo celo y diligencia, deber de ejecución óptima del servicio contratado que presupone la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto.

Cita la STS de 3 de octubre de 1998, según la cual el abogado está obligado a prestar sus servicios profesionales con competencia y prontitud requeridas por las circunstancias de cada caso. En esa competencia se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso y a su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas.

Esta sentencia confirma que la misión de defensa encomendada por el cliente exige del abogado su cumplimiento y realización con el máximo celo y diligencia sobre la base de su conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicables al caso concreto y que incumple dicha obligación y debe ser responsable, el abogado que, como en el presente caso, desarrolla su misión de defensa de los intereses que le han sido confiados con un criterio contrario a la que se presupone razonable aplicación del derecho, máxime cuando como dice la STS de 16 de diciembre de 1996, ni siquiera advirtió a sus clientes de lo inútil que resultaba esa pretensión.

Motivo sexto. «Al amparo de lo dispuesto en los arts. 477.1, 477.2.3.º y 477.3 LEC por presentar la resolución del recurso "interés casacional" al resolver puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

En cuanto a la necesidad o no de que en la letra de cambio figure el nombre del tomador. Sin perjuicio de la unificación jurisprudencial que a este respecto se produjo como consecuencia de la STS de 5 de octubre de 1971, siendo doctrina consolidada en resoluciones posteriores del Alto Tribunal, es lo cierto que excepcionalmente se han dictado sentencias por Audiencias Provinciales que, aunque ciertamente con carácter minoritario, entienden que la falta de designación del tomador en la letra de cambio no es relevante para el ejercicio de la acción cambiaria. Así lo ha entendido la sentencia que recurrimos.

Consideran que la designación del tomador es requisito inexcusable que debe contener toda letra de cambio, en posición sin duda mayoritaria, las siguientes sentencias de Audiencias Provinciales: 24 de febrero de 1992 de Teruel, 25 de noviembre de 1993 de Vizcaya, 1 de febrero de 1994 de Lérida, 4 de julio de 1994 de Huesca, 15 de marzo de 1995 de Huesca, 15 de marzo de 1995 de Asturias, 5 de septiembre de 1995 de Barcelona, 4 de octubre de 1995 de Cádiz, 28 de octubre de 1995 de Murcia, 16 de enero de 1996 de Murcia, 4 de marzo de 1996 de Las Palmas, 23 de abril de 1997 de Toledo, 7 de octubre de 1997 de Granada, 19 de noviembre de 1997 de Toledo, 7 de enero de 1998 de La Rioja, 30 de abril de 1998 de Barcelona, 10 de junio de 1998 de Guipúzcoa, 3 de julio de 1998 de Castellón, 29 de septiembre de 1998 de Cantabria, 23 de octubre de 1998 de Madrid, 18 de enero de 1999 de Murcia, 20 de enero de 1999 de Toledo, 26 de febrero de 1999 de Jaén, 5 de marzo de 1999 de Barcelona, 17 de marzo de 1999 de Alicante, 8 de abril de 1999 de Alicante, 9 de abril de 1999 de Las Palmas, 3 de mayo de 1999 de Barcelona, 13 de mayo de 1999 de Salamanca, 15 de mayo de 1999 de Valencia, 7 de junio de 1999 de Pontevedra, 21 de junio de 1999 de Barcelona, 23 de junio de 1999 de Jaén, 26 de julio de 1999 de Barcelona, 30 de septiembre de 1999 de Málaga, 5 de octubre de 1999 de Almería, 29 de octubre de 1999 de Vizcaya, 25 de noviembre de 1999 de Barcelona, 2 de diciembre de 1999 de Toledo, 14 de diciembre de 1999 de Asturias, 2 de febrero de 2001 de Almería, 7 de marzo de 2001 de Cádiz y 28 de marzo de 2001 de Salamanca, que se acompañan como documentos n.º 15 al 57.

Por el contrario, sobre la base de estimar que quien ejercita la acción cambiaria es el propio librador de la letra, con lo que ésta no ha salido del círculo de los obligados por el negocio subyacente, consideran que la falta de designación del tomador en la letra de cambio no afecta a la validez de la misma las siguientes sentencias de Audiencias Provinciales: 7 de abril de 1995 de Asturias, 14 de junio de 1995 de Asturias, 20 de febrero de 1997 de Madrid, 2 de enero de 1998 de Madrid, 9 de marzo de 1998 de Zaragoza, 21 de mayo de 1998 de Asturias, 28 de octubre de 1998 de Badajoz, 2 de febrero de 1999 de Barcelona, 9 de febrero de 1999 de Zaragoza, 29 de abril de 1999 de La Coruña, y 28 de septiembre de 1999 de Granada, que se acompañan como documentos n.º 58 a 68.

De un pormenorizado análisis de las resoluciones judiciales citadas en uno y otro sentido, se comprueba el carácter mayoritario numéricamente de las Audiencias que niegan toda validez a la letra de cambio que no contiene mención alguna del tomador. Mas si tal invocación no fuera suficiente para fundamentar el carácter negligente de la actuación profesional, el hecho de tratarse de un asunto discutido como ha defendido el letrado demandado a lo largo del proceso, debió llevarlo a aconsejar a su cliente instar la acción judicial más prudente y menos arriesgada para sus intereses en lugar de la más aventurada y más perjudicial.

Termina solicitando de la Sala que «[s]e sirva admitir el presente recurso de casación y tras su tramitación legal, se sirva dictar sentencia casando la dictada el día 26 de septiembre de 2001 por la Sección 4.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga en el rollo de apelación 627/2000 dimanante de los autos de juicio de menor cuantía 499/1998 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 10 de Málaga, en acomodo a lo dispuesto en el artículo 487.2 y 3 LEC de 7 de enero de 2000, esto es, estimando los motivos de infracción contenidos en los apartados primero, segundo y tercero de este recurso, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, y estimando los motivos relativos a interés casacional contenidos en los apartados cuarto, quinto y sexto de este recurso, resolver lo que corresponda según los términos en que se ha producido la oposición a la doctrina jurisprudencial y a la contradicción o divergencia de jurisprudencia, declarando en cuanto a costas conforme previene el artículo 398 LEC.»

La representación procesal de D. Jesús se opuso a la admisión del recurso de casación interpuesto por entender que los motivos cuarto, quinto y sexto se fundaban en el supuesto de interés casacional, que es improcedente en relación con los procedimientos tramitados por razón de la cuantía, y en que, por otra parte, la cuantía es indeterminada y, en cualquier caso, nunca extendería de 25 millones pts.

Por ATS de 27 de diciembre de 2005 se admitió el recurso de casación interpuesto.

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Groupama Seguros, S. A., se formulan, en resumen, la sientes alegaciones:

Al motivo primero. Olvida la parte recurrente que la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga no fue dictada en el seno de un procedimiento ejecutivo derivado de la LCCh. Olvida, en consecuencia, que el procedimiento del que trae causa el presente recurso de casación es un procedimiento declarativo en el que se exige responsabilidad civil al letrado demandado por una supuesta negligencia en su actuación profesional, actuación que ha de ser enmarcada en el régimen sustantivo del contrato arrendamiento de servicios.

La Audiencia no ha resuelto la litis ni contra la Ley, la doctrina o la jurisprudencia, ya que no le correspondía pronunciarse sobre la fuerza ejecutiva de los títulos aportados en el procedimiento ejecutivo dirigido por el letrado demandado, Sr. Jesús. La sentencia de la Sala de Málaga ha contemplado las diversas tesis y posicionamientos de la doctrina, de las Audiencias y del Tribunal Supremo; tarea aconsejable e imprescindible para analizar la actuación profesional del letrado demandado en orden a pronunciarse sobre la negligencia que predica la parte reclamante. Si la actuación del letrado en el procedimiento ejecutivo estuvo o no sujeta a su lex artis ad hoc, o lo que es lo mismo, si el letrado ajustó su actuación a la Ley, a la doctrina y a la jurisprudencia.

La Audiencia aclara que la cuestión suscitada en relación a la designación del tomador en la letra de cambio no tiene un tratamiento unánime; existen posturas encontradas tanto en la doctrina como en las Audiencias, según literalmente dice en espera de una unificación por parte del Tribunal Supremo que podría producirse tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Audiencia en la fundamentación de su sentencia expone las numerosas y contrapuestas líneas de pensamiento doctrinal y de tratamiento jurisprudencial. La tesis que sostiene la recurrente (avalada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Málaga que fue revocada), no es sino una más de las diversas tesis que se recogen en la sentencia recurrida y como tesis jurídica admisible y admitida por numerosos tribunales, cualquiera de ellas pudo utilizar el Letrado Sr. Jesús en el desempeño de su actuación profesional porque su obligación es de medios, no de resultado, y entre esos medios la lex artis autoriza al letrado a optar por aquélla que considere más adecuada a los intereses de su cliente.

El hecho de haber optado por el ejercicio de la acción ejecutiva en nada tiñe la diligencia del letrado, sino que, por el contrario, puede afirmarse que con esta elección optó por el camino más ágil y eficaz para la tutela de los intereses del cliente dadas las características especiales de este tipo de procesos y su carácter sumario. Tanto es así que como recuerda la sentencia recurrida hasta el Juzgado de Instancia admitió en su sentencia la existencia de tesis contrarias y despachó ejecución a la vista de tales títulos cambiarios.

Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 28 de junio de 1994. Entendió la referida Sala que no supone ignorancia o negligencia pensar que un sobreseimiento no libre del art. 637 LECr, sino provisional del art. 641 LECr, dé lugar a responsabilidad civil "ex delicto" del art. 1092 CC, y ello por la razón de que no se descarta el delito como sucede en el art. 637 y así lo dice, entre otras, la STS de 7 de diciembre de 1989. La conducta del letrado no implicó un error palmario y grave en la aplicación de la Ley sino que esta asistida de serios fundados argumentos jurídicos, luego es evidente que no puede incurrir en responsabilidad civil propia de una responsabilidad objetiva absoluta. El demandado había dejado prescribir la acción civil de su cliente, pero para que incurra en responsabilidades es preciso que sea la conducta del abogado palmaria y grave lo que no acontece cuando la conducta del profesional tiene un trasfondo de lógica jurídica y está admitida por algunos tribunales. Véanse a este respecto las SSTS de 6 de junio de 1988, 3 de julio de 1989, 12 de septiembre de 1991 y 16 de noviembre de 1991, entre otras.

Al motivo segundo. Denuncia la parte recurrente la infracción de los arts. 54, 102, 104.7 y 105 del Estatuto General de la Abogacía pero ninguno ha resultado infringido.

El art. 54 del estatuto profesional se limita a disponer que el abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado y los arts. 102, 104 y 105 contienen normas genéricas sobre la responsabilidad civil que se exija al abogado.

La sentencia objeto del presente recurso de casación no ha vulnerado ninguno de los preceptos señalados, ya que precisamente ha analizado la actuación del letrado y la ha entendido ajustada a las exigencias del citado art. 54 del Estatuto.

A la vista de las consideraciones expuestas sobre las diversas corrientes doctrinales y judiciales, la Sala ha entendido que la actuación del abogado fue realizada con la diligencia exigida para la defensa del asunto confiado. La elección de una determinada acción judicial y el acogimiento de una u otra tesis con reconocimiento en la doctrina o la jurisprudencia no puede ser considerado de ninguna manera como algo contrario al art. 54 del Estatuto General de la Abogacía Española, ni generador de la responsabilidad de los arts. 1101 y siguientes CC.

La parte recurrente añade que el letrado demandado ni propuso la práctica de medio de prueba alguno en su escrito de contestación al del ejecutado, ni acreditó de forma alguna que las cambiales con fundamento en las cuales solicitó la ampliación de la ejecución constituían plazos de la misma obligación.

A la vista de la prueba practicada en los autos de que trae causa este recurso, especialmente las copias de lo actuado en el juicio ejecutivo n.º 1548/1991 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Málaga, es tarea sencilla concluir que el objeto de debate en dicho proceso era estrictamente jurídico como señala la sentencia de la Audiencia en su fundamento cuarto: pues a falta de otro motivo -que de existir se habría alegado-, en las letras acumuladas sí figuraba el tomador, por lo que carecía de base su oposición formal a la ejecución. Además, insiste la sentencia, el hecho de que en la sentencia de instancia se dejase sin efecto la ampliación de la ejecución acordada sin resolver previamente el recurso de reposición, pese a haber sido admitido a trámite, dejaba a la parte ejecutante con la única posibilidad de defender la prueba en la alzada y aquí si consta su solicitud denegada por tratarse de una cuestión jurídica.

Casualmente ha sido la misma Sala de la Audiencia Provincial de Málaga la que ha conocido del recurso de apelación del juicio ejecutivo y del recurso que dio lugar a la sentencia recurrida en casación. Por ello, no es gratuito ni baladí lo expresado en su fundamento cuarto: «luego los términos del debate en la instancia y en la alzada fueron estrictamente jurídicos y el reproche contenido en este sentido en la sentencia de esta propia Sala en relación con la falta de prueba de la unidad de vínculo jurídico no puede tener los efectos que le asimila el juzgador de instancia pues no queda acreditado que D. Jesús tuviera en su poder en ese momento la escritura de préstamo de la que las letras de cambio traían causa».

La recurrente no alude a dos cuestiones fundamentales que fueron puestas de manifiesto por la demandada desde el inicio de la litis, pues según el entonces vigente art. 1479 LEC de 1881, las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producían la excepción de cosa juzgada quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión.

El Sr. Jesús Carlos era titular de la privilegiada acción del procedimiento judicial sumario del art. 131 LH, pues así se deduce de la escritura de préstamo hipotecario acompañada a su demanda. Todas las cambiales reclamadas en aquel juicio ejecutivo fueron libradas a la firma de dicho préstamo. No se explica, por tanto, que tras la finalización del juicio ejecutivo ni se ejercitase la acción declarativa posterior entonces vigente, ni se acudiese al procedimiento judicial sumario del art. 131 LH con plazo de prescripción de 20 años (art. 1964 CC ).

La sentencia recurrida se refiere a ambos matices en su fundamento cuarto: «...máxime cuando la sentencia de juicio ejecutivo no tiene la fuerza de cosa juzgada, el actor pudo ejercitar sus derechos a través del juicio declarativo ordinario o proceder a la realización judicial de la escritura de préstamo, viabilidad de una nueva acción que el letrado demandado puso en conocimiento del actor y que era fácilmente comprensible de una simple lectura sin necesidad de conocimientos jurídicos, de ambas sentencias recaídas en el juicio ejecutivo de referencia».

Si en algo se puede discrepar de la sentencia recurrida es su benevolencia al no contener pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias por entender que no existe temeridad en el actor, benevolencia que es incompatible con la existencia de dos acciones judiciales en vigor frente al deudor de las cambiales: la declarativa y la hipotecaria.

Al motivo tercero. Expone una supuesta infracción de los arts. 73 y 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, (LCS).

Aun admitiendo a efectos meramente dialécticos la responsabilidad que injustamente se predica del letrado demandado, la aseguradora carece de la legitimación pasiva necesaria para verse inmersa en la responsabilidad que derivaría de los arts. 73 y 76 LCS.

El pretendido respeto a los preceptos invocados no puede suponer la vulneración del art. 1 de la misma a cuyo tenor el asegurador se obliga a indemnizar dentro de los límites pactados. Y es a dichos límites a los que acudió el juzgador de instancia cuando en el fundamento séptimo de su sentencia absolvió a Groupama Seguros, «pues si el Colegio Profesional de Abogados suscribió para efectos en el 95 un contrato de aseguramiento por el que haría frente a las reclamaciones que se derivaran de falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por los colegiados que daría cabida a las reclamaciones por supuestos de responsabilidad civil profesional cometidos durante el período de vigencia de la póliza siempre que se notifiquen en el período de cobertura de la póliza o en los 24 meses posteriores, es claro que tal póliza dará cobertura a los daños acaecidos en los años 95 a 97, que fueran notificados en los dos años siguientes, pero no los que se deriven de daños anteriores, como es el caso, pues conforme al testimonio obrante en autos el error data del año 91, período no comprendido dentro del límite temporal de la póliza. Otra cosa sería que hubiera estado vigente el clausulado de la modificación de 1998 en que el ámbito temporal del aseguramiento se delimita por la fecha de recepción de la reclamación con independencia de la fecha del error profesional».

Admitiendo a efectos dialécticos la imposible cobertura de este asunto bajo el condicionado de la póliza aplicable, es importante recordar que la póliza tiene un capital asegurado ascendente a 25 000 000 pts. por letrado y año, aspecto que no ha sido objeto de controversia.

Según la recurrente el letrado demandado (con extensión a la aseguradora) debe indemnizar al demandante en los daños y perjuicios sufridos en los términos solicitados en la demanda.

El suplico de la demanda solicitaba la cantidad que en ejecución de sentencia se determine en concepto de daños y perjuicios causados con ocasión del actuar negligente en el ejercicio de la profesión. En el expositivo segundo de la demanda radica el núcleo de la pretensión indemnizatoria: 4 627 299 pts. que al actor le son reclamadas por el Letrado Sr. Jesús en el procedimiento de jura de cuentas. Perjuicios causados por los embargos a que se ha visto sometido el actor como consecuencia del anterior procedimiento de reclamación de honorarios. La cantidad a la que tendrá que hacer frente el actor a la parte favorecida por la condena en costas en el procedimiento de juicio ejecutivo n.º 1548/91 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Málaga. Daños de carácter moral y económico (daño emergente y lucro cesante) por no haber obtenido a la fecha de la interposición de esta demanda la cantidad reclamada en el antedicho procedimiento ejecutivo.

Pues bien, al presente año 2006, el actor no ha acreditado la tasación de costas en el procedimiento ejecutivo; tampoco ha articulado medio de prueba alguno que acredite la existencia de aquellos perjuicios, que se dice obedecieron a los embargos soportados ni por supuesto el daño moral que sin justificación aduce. Tampoco explica por qué entiende el pago de los honorarios de letrado como un perjuicio. Y en cuanto a la suma reclamada en el fallido proceso ejecutivo, hay que recordar que el crédito estaba garantizado con una hipoteca inmobiliaria, sin perjuicio de la acción declarativa ordinaria que también asistía al acreedor.

Es evidente que el recurrente ni ha sufrido ni ha acreditado ningún perjuicio pues falta uno de los pilares fundamentales para apreciar responsabilidad profesional: el daño.

A los motivos cuarto quinto y sexto. La sentencia objeto de casación no se opone a la doctrina jurisprudencial ni en cuanto a la LCCh ni en cuanto a la culpa contractual derivada del arrendamiento de servicios profesionales del abogado.

Es un proceso declarativo para examinar si la actuación del letrado demandado fue contraria a la lex artis, de modo que la Audiencia Provincial de Málaga, ha podido constatar que el ejercicio de aquella acción ejecutiva no fue consecuencia de una mala práctica profesional, sino que contaba con indudable apoyo doctrinal y jurisprudencial, lo que fue conforme a la obligación de medios que preside la relación profesional del abogado con respecto a los intereses de su cliente y eso es algo que sostiene de forma uniforme y pacífica la Sala a la que tengo el honor de dirigirme en el presente recurso de casación.

Lo mismos cabe afirmar en relación a la jurisprudencia que se cita de las Audiencias Provinciales.

Por todas las consideraciones expresadas procede la desestimación de todos y cada uno de los motivos de casación alegados por la parte recurrente con expresa imposición a dicha parte de las costas del recurso.

Termina solicitando de la Sala que «[t]enga por presentado este escrito y se sirva admitirlo, habiendo por hechas las alegaciones contenidas en el mismo y por evacuado en tiempo y forma el trámite de oposición al recurso de casación que viene interpuesto, y tras los trámites legales dicte sentencia por la que declare no haber lugar a estimar ninguno de los motivos de casación pretendidos por la recurrente, con expresa imposición a dicha parte de las costas del presente recurso.»

En el escrito de oposición interpuesto por la representación procesal de D. Jesús se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Deduce que quedan eliminados los motivos 4.º, 5.º y 6.º que se basan en el caso 3.º del art. 477.2 LEC pues el recurso ha sido admitido solamente por haberse justificado el presupuesto de recurribilidad previsto en el art. 477. 2 2.º (en razón de la cuantía).

Y aunque no explique el auto que quedan fuera de él los motivos 4º, 5º y 6º, la cuestión no ofrece duda por cuanto estos motivos están amparados en el n.º 3.º del art. 477.2 LEC (interés casacional) y tal posibilidad no existe en este caso, ya que el procedimiento se siguió exclusivamente por razón de la cuantía y no por razón de la materia (acuerdo aprobado por la Sala reunida en Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000 ), por lo que se limita a impugnar los motivos 1.º, 2.º y 3.º del recurso.

Al motivo primero. Residenciado en el n.º 2.º del art. 477.2 de la vigente LEC denuncia la infracción de los arts. 1 y 2 de la LCCh de 1985.

El planteamiento de este motivo es inexplicable, la sentencia impugnada no aplica dichos artículos; ni siquiera los menciona; y se limita a una reclamación de daños y perjuicios contra un abogado por supuesta negligencia o impericia profesional. No resuelve un juicio cambiario y mal pueden haberse infringido por la Sala dos artículos de la LCCh.

La Audiencia en el contexto del tema debatido explica que el letrado se decidió por la tesis seguida por parte de la doctrina científica y numerosas Audiencias Provinciales, entre ellas, la de Granada, respecto a la exigencia formal de que en la letra se designe el nombre del tomador o se entienda girada a la propia orden cuando el efecto no sale del ámbito originario de tomador- librador. Y se ve forzada la Audiencia a discernir sobre esa doble corriente jurídica porque el demandante sostiene que en el año 1971 se aclaró de forma definitiva «tal tema y que solo en la década de los sesenta se siguió la tesis referida por una corriente jurisprudencial poco acogida». Según la Sala es aventurada esa indicación de postura minoritaria de un autorizado sector doctrinal porque ningún reproche puede hacerse al letrado demandado al presentar la demanda de juicio ejecutivo amparado en una letra en la que no figura el tomador cuando el librador estaba en posesión de la letra y ésta no había circulado, sencillamente porque esa misma demanda ejecutiva podría haber prosperado y de hecho prosperan, en otras Audiencias Provinciales. Por ello, la elección de esa acción no puede ser reprochada de dolosa o negligente.

Y prueba de ello es que como explica la Audiencia, el juzgador de instancia no está exento de examinar el título y de denegar la ejecución en caso de concurrir alguno de los supuestos previstos en el art. 1467.1 y 2 por imperativo del art. 1440 LEC, entonces aplicable y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el juicio ejecutivo pone de manifiesto aún mas si cabe, que nos encontramos ante una cuestión jurídica controvertida, pues de lo contrario no habría recaído el indicado auto.

Antes de plantearse el juicio ejecutivo a finales de 1991 existían las sentencias de las Audiencias de Valencia de 26 de marzo de 1990 y auto de la misma de 26 de diciembre de 1992, de La Coruña de 10 de diciembre de 1963, Sevilla de 20 de junio de 1960, Cáceres de 5 de julio de 1988, Madrid de 14 de febrero de 1977, Granada de 10 de diciembre de 1963, Barcelona de 8 de junio de 1964, etc.

Llegan las sentencias del Tribunal Supremo y sin embargo se producen una serie de sentencias de diversas Audiencias manteniendo la tesis de la innecesidad de designar tomador cuando no existe y la relación cambiaria se limita a librador y librado y así cuando resuelve la Sala de Málaga, en su sentencia de 3 de mayo de 1994, ya se habían producido a favor de esa tesis que estimamos generalizada, nuevas sentencias de las Audiencias de Sevilla, de 11 de marzo de 1992 y 6 de mayo de 1994, la de Oviedo de 4 de junio de 1992, Zaragoza de 18 de junio de 1993, Valladolid de 14 de junio de 1993 y 22 de febrero de 1994, Sevilla de 6 de mayo de 1994, de Asturias de 4 de junio de 1992, de Tarragona de 10 de mayo de 1993 y de Madrid de 4 de febrero de 1994, León de 27 de septiembre de 1993, 1 de julio y 22 noviembre de 1994, etc.

Y no solo esto, sino que después de la sentencia de la Sala de Málaga de 3 de mayo de 1994, cuando ya hacía un cuarto de siglo desde que, según el recurrente, acabó el Supremo con aquella polémica que sitúa en la década de los sesenta, se dictan sentencias a favor de la tesis que mantuvo esta parte, así, las sentencias de Zaragoza de 19 de enero de 1998, Zaragoza de 17 de septiembre de 1997, de 19 de enero de 1998, y 9 de marzo de 1998, Madrid de 3 de marzo de 1995, Barcelona de 4 de mayo de 1995, Ciudad Real de 30 de diciembre de 1995, León de 11 de mayo de 1995, de 27 de septiembre de 1993, 1 de julio de 1994, 22 de noviembre de 1994, 9 de marzo de 1995, y 3 de julio de 1998, Valladolid de 27 de noviembre de 1995 y 8 de julio de 1996, Toledo de 19 de noviembre de 1997, Sevilla de 23 de junio de 1996, Madrid de 20 de febrero de 1997, Valladolid de 27 de noviembre de 1995, 14 de junio de 1993, de 8 de julio de 1996; y de 10 de diciembre de 1996, Gerona de 12 de abril de 1996, La Coruña de 29 de abril de 1999, etc.

Como se ve lejos de haberse «resuelto todas las dudas de forma definitiva», como dice el recurrente a partir del año 1971, han seguido subsistiendo al menos hasta ocho años después de plantearse el juicio ejecutivo que ha motivado esta reclamación y hasta 28 años después de 1971.

De ahí que la sentencia recurrida afirme que es aventurado afirmar que la tesis contraria es mayoritaria.

No se puede considerar que fuera un abogado imprudente por asumir la misma tesis que una serie de Audiencias sin duda también imprudentes que mantenían la línea doctrinal que sirvió de base para formular un ejecutivo y no directamente un declarativo.

El criterio de las Audiencias era muy importante por las limitaciones del art. 1687 de la antigua LEC que tenía vedada la casación, por imperativo legal, a los juicios ejecutivos.

Al motivo segundo. Amparado igualmente en el n.º 2 del art. 477.2 LEC denuncia por el recurrente la infracción de los arts. 53, 54, 102, 104 y 105 del Estatuto General de la Abogacía y de la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

Son normas sobre deberes profesionales y responsabilidad colegial del abogado; son normas corporativas sin relevancia casacional según las SSTS de 6 de febrero de 1996 y 25 de junio de 1998, entre otras, y se limitan a señalar que el abogado debe actuar con el máximo celo y diligencia y que realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado y que su responsabilidad podrá ser judicialmente exigida por la vía civil o penal, no son aplicables al caso de autos.

Pero al imputar a un letrado tan graves acusaciones sobre su capacidad profesional conviene resaltar cuál ha sido la doctrina del Tribunal Supremo.

Así, el abogado comparte una obligación de medios, no de resultados.

De la STS de 23 de mayo de 2001 y de otras anteriores, como la de 3 de octubre de 1998, se deducen varios principios fundamentales sobre la responsabilidad civil del abogado.

Según reiterada jurisprudencia, el abogado tiene una obligación de actividad o de medios, no de resultados: se obliga exclusivamente a desplegar su actividad con la debida diligencia y acorde con su lex artis sin que por lo tanto garantice el éxito de la pretensión, (STS de 22 de abril de 1997 y 23 de mayo de 2001 ).

A tenor del principio general del art. 1214 CC será el actor que reclama el daño el que ha de probar la responsabilidad del abogado, que ab initio goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional.

Cita la STS de 3 de octubre de 1998, según la cual el hecho de no haber tenido éxito judicial no puede ser valorado como una presunción de culpabilidad.

La STS de 5 de julio de 1991 afirma que la inversión de la carga de la prueba no es admisible a la hora de exigir los posibles perjuicios que al particular ocasione la falta de prosperidad de una actuación judicial, pues de admitirse lo contrario se produciría la inadmisible conclusión de que, promovido un litigio, que normalmente concluye con la desestimación de las pretensiones de una de las partes, los profesionales que tuvieren atribuidas la representación y defensa de los intereses de la parte que no vio atendidos sus pedimentos se verían forzados, para evitar ser responsabilizados por los perjuicios que la falta de éxito de sus pretensiones ocasionase a su cliente, a formular una dificultosa prueba de que la causa de su resultado no fue la negligencia en su actuación, sino la carencia de razón con arreglo a derecho de la postura que ellos sostuvieron, cuando parece razonable concluir que tal responsabilización solo habrá de producirse en los casos en que, por el contrario, la parte que reclame la indemnización acredite que los daños sufridos por la falta de estimación de sus pedimentos sean causalmente atribuibles a la negligente actuación del profesional.

Todo letrado tiene derecho a elegir de entre las posturas legalmente posibles la que considere según su lex artis más adecuada para el caso; la interpretación de las normas siempre que sea razonable jurídicamente es de su incumbencia y de ahí que los pleitos sobre reclamación contra los profesionales del derecho, se basan, casi exclusivamente, en descuidos tan lamentables como dejar por abandono que una acción prescriba o caduque, se pierda la oportunidad de recurrir por dejar pasar el plazo o actuaciones de hecho prácticamente similares.

Si el letrado no dispusiese de libertad de criterio para decidir en temas de derecho, tendríamos que llegar a la conclusión de que la mitad de los letrados de las partes demandante o demandada incurrirían en responsabilidad porque uno de ellos, generalmente, ha de perder el pleito. Y lo mismo cabría decir de los jueces que ven revocadas o casadas sus sentencias porque su criterio no coincide con el del tribunal superior.

Cita las SSTS de 29 de julio de 1994 y 23 de mayo de 2001, según las cuales una doctrina reiterada de la Sala, subordina la responsabilidad a la previa acreditación de una clara negligencia. Será el actor el que deberá probar la responsabilidad del abogado el cual ab initio goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional.

En cuanto al requisito del daño. Toda petición indemnizatoria ha de partir de la existencia de un daño o perjuicio y ese perjuicio ha de ser real y perfectamente concretado.

La petición por supuesto daño moral fue planteada y rechazada expresamente por dos veces en el fundamento 6.º de la sentencia del Juzgado que estima la demanda parcialmente.

El demandante no se adhirió al recurso de apelación por tal desestimación, sino que se limitó en su escrito de adhesión de 5 de septiembre de 2000 a dos puntos concretos: la absolución de la Compañía de Seguros y la no imposición de costas.

Así pues, el daño moral carente de toda prueba y sin acceso a esta casación ha quedado eliminado del debate como quedó en apelación.

La cuantificación de la sentencia del Juzgado fue desmesurada, desproporcionada, sin consistencia fáctica ni jurídica, ausente de una racionalidad media, lo que si hubiera existido responsabilidad por culpa o negligencia permitiría a esta Sala revisar las bases en que se sustentó tal como ha dicho la STS de 21 de abril de 2005, que cita otras muchas.

Aunque aquí se debate la sentencia de la Audiencia, el Juzgado fijó una indemnización desorbitada al incluir el importe de las letras sin tener en cuenta que tales letras y la hipoteca que las garantizan podían ser cobradas por el supuesto perjudicado.

El daño indemnizable ha de ser irreparable por otros cauces procesales privando definitivamente al perjudicado de lo que era objeto de su reclamación.

Cita la STS de 11 de noviembre de 1997, según la cual los perjudicados se han visto irremisiblemente privados de que su demanda fuese estudiada por el Tribunal de Apelación y por el Tribunal Supremo.

Cita las SSTS de 25 de junio de 1998 y de 26 de enero de 1999 referidas a la pérdida de la oportunidad procesal de hacer valer sus derechos.

Cita las SSTS de 28 de enero de 1998 y de 8 de febrero del 2000, según las cuales los plazos de caducidad o prescripción que se dejaron transcurrir han impedido incluso la posibilidad de conseguirlo.

En todos estos casos se perdió definitivamente el derecho por haber dejado prescribir la acción o caducar el plazo para ejercitar la reclamación o pasar el legalmente establecido para apelar, personarse en un recurso o recurrir en casación, por tanto, sin posibilidad de conseguir una sentencia resolviendo su petición.

Pero en este caso las acciones del Sr. Jesús Carlos para cobrar sus letras siguen completamente vivas. El art. 1479 LEC dispone que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada quedando a salvo su derecho a las partes para promover el juicio ordinario sobre la misma cuestión. Así, según la sentencia de la Audiencia de 3 de mayo de 1994 la sentencia del ejecutivo «no afecta irreparablemente al demandante, dado que al no generarse la cosa juzgada, podrá reproducir sus peticiones en un juicio declarativo».

Como es sabido cabe ejercitar la acción cambiaria en juicio ejecutivo u ordinario, una vez superada aquella antigua confusión que hacía coincidir la acción cambiaria con la ejecutiva y la causal con la declarativa, por lo que es tan cambiaria una acción como la otra (SSTS de 9 de febrero de 1981,17 de octubre de 1984, 30 de noviembre de 1983 y 2 de septiembre de 1998 ).

Y no solo hace ya bastantes años que pudo el Sr. Jesús Carlos reclamar las letras en el procedimiento declarativo, sino la acción hipotecaria que asegura el pago de las letras, pues presentaron con la demanda que motiva este recurso primera copia de la escritura de hipoteca que prescribe a los 20 años según el art. 128 LH y art. 1964 CC, lo que demuestra que dicha escritura estaba en su poder.

La sentencia recurrida señala como hecho probado -no combatido en casación- que el letrado dirigió un fax a su cliente al dictarse la sentencia de apelación, en el que le daba cuenta de ello y le instaba a que ejercitara las acciones procedentes para cobrar su crédito. Aparte de que siempre podía ejercitar la acción hipotecaria con la escritura que tenía en su poder y que cubría el importe de todas las letras.

Por consiguiente, no existe la pérdida del valor de las letras pues estaban amparadas por la acción cambiaria a través del juicio declarativo (STS de 16 de julio de 1981 y 2 de septiembre de 1998 ) y por la acción hipotecaria. A lo sumo se podría hablar de un retraso en ejercitar la acción cambiaria en juicio ordinario o la ejecución hipotecaria, pero ello solo es imputable al recurrente.

Se imputa también al letrado que no propuso prueba cuando el ejecutado alegó que no era admisible la acumulación de nuevas letras por no acreditarse que procedían del mismo negocio jurídico. La sentencia recurrida explica con todo detalle como se desarrolló el juicio ejecutivo. Así, por providencia de 21 de enero de 1992 se tiene por formulada la oposición y no dan traslado para contestarla y proponer prueba. Se contesta la oposición con el tema del tomador y como ambas partes están de acuerdo en que se trata de una cuestión de derecho, ninguna solicita el recibimiento a prueba.

El cliente envía al letrado unas nuevas letras vencidas y como no le entrega ningún documento más se pide la acumulación con esos nuevos títulos en los que la procedencia común es clarísima, ya que están extendidas todas en la misma máquina y tipo de letra, están todas giradas en el mismo lugar con idéntico domicilio de pago, los mismos librador y librado y la misma fecha de libramiento.

El Juzgado por auto de 6 de julio de 1992 accede a la acumulación, por «parecer corresponder al mismo negocio subyacente».

El 15 de julio de 1992 se formula por el ejecutado recurso de reposición al no constar que las letras procedieran del mismo negocio y se da traslado a la parte hoy recurrida por providencia de 16 de julio de 1992 en la que se dice «una vez se resuelva sobre el recurso interpuesto, se acordará».

La parte recurrida estuvo esperando la resolución del recurso de reposición durante un año y por diligencia de 4 de junio de 1993 el secretario del Juzgado hace constar que «el funcionario que lleva el presente juicio ejecutivo dice que al haber sufrido extravío temporal no se ha podido resolver el recurso de reposición contra el auto de 6 de julio de 1992 de acumulación» y ese mismo día 4 de junio de 1993 se dicta una providencia según la cual: «queden los autos sobre la mesa para dictar la resolución que proceda».

A partir de ese sorpresivo momento de la citación para sentencia se cierra toda posibilidad de pedir ni siquiera confesión judicial por prohibirlo el art. 579 LEC.

Como, por otra parte, el art. 1456 LEC impide retroceder las actuaciones cuando se pida acumulación con nuevas letras no se puede volver al período de prueba, por lo que la parte hoy recurrida la solicitó en apelación aunque también fue rechazada al no haberse propuesto en primera instancia por las razones que ya se han explicado.

Así pues, las circunstancias del trámite judicial fueron bastante atípicas, porque cuando se inicia la ejecución con la primera letra sin mención del tomador, el juez que estaba obligado por el art. 1440 LEC a calificar el título a los efectos de la ejecución, muy especialmente, si tenía algún defecto que le hiciera perder su fuerza ejecutiva, dictó el auto de 28 de noviembre de 1991 «cumpliéndose todas las circunstancias legalmente exigidas sin que sea de observar defecto alguno, por lo que procede despachar la ejecución».

Luego, cuando se pide la acumulación con las nuevas letras, accede a ello porque dice en su auto que parecen proceder del mismo negocio subyacente. Al impedir el art. 1456 LEC que se retroceda el procedimiento en caso de acumulación de nuevas letras, no había momento hábil para proponer prueba, debiendo insistirse en que no se había facilitado por el cliente documento alguno como soporte de las letras.

Cita una sentencia de gran interés sobre la acumulación de nuevas letras de 12 de febrero de 1987, según la cual diligentemente el Juzgado quiso cerciorarse de si los instrumentos de pago procedían de una misma obligación, requiriendo su aportación a las actuaciones, por lo que apuró con rigor procesal el mandato del art. 1456 LEC.

Todo ello lo tiene en cuenta la Audiencia al dictar la sentencia objeto de este recurso y hace una serie de afirmaciones de gran interés en su fundamento cuarto, en cuanto a la falta de petición del recibimiento a prueba en el juicio ejecutivo pues «la cuestión era estrictamente jurídica» basta leer el escrito de oposición a la ejecución y el recurso de reposición y añade el hecho de que en la sentencia de instancia se dejase sin efecto la ampliación acordada sin resolver previamente el recurso de reposición pese a haber sido admitido a trámite que dejaba a la parte ejecutante con la única posibilidad de defender la prueba en la alzada y aquí sí consta su solicitud, denegada por tratarse de cuestión jurídica.

Como resalta la sentencia, «no queda acreditado que D. Jesús tuviera en su poder en ese momento la escritura de préstamo de la que las letras de cambio traían causa». Ni que tuviera, en ningún momento, conocimiento de ella.

Dice el recurrente que debió plantear el procedimiento del art. 131 LH cuando no existe evidencia de que el letrado conociera tal escritura de hipoteca y sin tener en cuenta que para plantear la ejecución hipotecaria hay que presentar la 1.ª copia de acuerdo con el art. 1429 LEC y tal 1.ª copia quien la tenía era el letrado contrario que la ha presentado en estos autos con su demanda y que inexplicablemente, desde hace años, tiene a su disposición las letras y la 1.ª copia de la escritura de hipoteca y no ejercita las acciones.

No existe constancia de que el letrado demandado recibiera el encargo de plantear una ejecución hipotecaria, cosa que hubiera hecho sin duda, por tratarse de un procedimiento fácil, rentable profesionalmente y exento de dificultades en el supuesto de habérsele entregado la escritura de hipoteca cosa improbada y negada por la sentencia recurrida.

Al motivo tercero. Se ampara en el n.º 2 del art. 477. 2 LEC y denuncia la infracción de los arts. 73 y 76 LCS y la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

La parte recurrida nunca ha concedido gran atención al tema de la responsabilidad de la Compañía Aseguradora porque siempre ha estado convencida de que actuó en este asunto profesional con la diligencia propia del caso, como hace siempre, y estaba segura de que la demanda exigiendo responsabilidad al letrado sería desestimada. Por ello no invocó los preceptos que se señalan en este motivo ni las SSTS de 28 de enero de 1998 o de 22 de enero de 1999.

Solo en el caso improbable de que se estimara este recurso tendría relevancia tal cuestión, y entonces sería el Tribunal Supremo el que decidiría sobre la responsabilidad de la Compañía de Seguros recurrida que cubría las posibles responsabilidades de los colegiados de Málaga.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por formulada la oposición de esta parte el recurso de casación y lo desestime con expresa imposición de costas al recurrente, por así proceder en Justicia.»

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 3 de septiembre de 2008, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CCom, Código de Comercio.

EGA 1982, Estatuto General de la Abogacía, aprobado por RD 2090/1982, de 24 de julio.

LCCh, Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.

LCS, Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LH, Ley Hipotecaria.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

Resumen de antecedentes.

1) D. Jesús Carlos encargó la gestión judicial de cobro de una letra de cambio por importe de 24 336 250 pts. en el ámbito de una prestación de servicios continuados por el despacho profesional «Masáts Abogados».

2) El 19 de noviembre de 1991 se presentó demanda de juicio ejecutivo contra el librado y su esposa, bajo la dirección del abogado demandado D. Jesús.

3) Por auto de 28 de noviembre de 1991 se despachó ejecución. El ejecutado se limitó a alegar como motivo de oposición la falta de designación del tomador, al amparo del artículo 67.2 LCCh. El ejecutante contestó que la letra debía entenderse a la orden del propio librador.

4) El ejecutante, ante el marcado matiz jurídico de la oposición, no interesó el recibimiento a prueba del juicio. El 2 de marzo de 1992 el ejecutante presentó escrito solicitando la ampliación de la ejecución, al que acompañó cinco letras de cambio que habían vencido en el transcurso del proceso. La ampliación fue acordada por auto de 6 de julio de 1992, por cuanto las letras «parecían corresponder al mismo negocio subyacente», sin retrotraer las actuaciones. El ejecutado interpuso recurso de reposición en julio de 1992. Por diligencia de 4 de junio de 1993 se hace constar el extravío temporal de los autos. Por providencia de 18 de junio de 1993 se acuerda traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia -al no haberse interesado prueba por ninguna de las partes- y que en la sentencia se resolverá sobre la cuestión suscitada por el ejecutado. La vista se celebró el 30 de junio de 1993.

5) El 30 de junio de 1993 recayó sentencia en la que se dejaba sin efecto la ampliación del juicio ejecutivo por ausencia del presupuesto legalmente establecido y se declaraba no haber lugar a dictar sentencia de remate imponiendo las costas al ejecutante.

6) Esta sentencia fue confirmada en apelación el 3 de mayo de 1994 afirmando que «en cualquier caso, la interpretación estricta que impone la Ley Cambiaria no afecta irreparablemente al hoy demandante, dado que, al no generarse cosa juzgada, podrán reproducirse las peticiones en juicio declarativo (artículo 1479 LEC )».

7) El 5 de julio de 1994, del despacho Masáts, firmado por D. Jesús, se remitió un fax al Sr. Jesús Carlos, reiterándole petición de provisión de fondos, anunciando en caso contrario la renuncia ante los distintos Juzgados de Instrucción de Málaga; indicándole la confirmación de la sentencia del juicio ejecutivo, que quedaba a salvo su derecho a reclamar, y que era el momento oportuno de entablar acciones; y acompañando la tasación de costas practicada con indicación de que había sido impugnada.

8) Interpuesta demanda de responsabilidad civil, el Juzgado estimó parcialmente la acción dirigida contra D. Jesús y desestimó la dirigida contra la aseguradora.

9) La Audiencia Provincial revocó esta sentencia y desestimó la demanda. Argumentó, en síntesis, que: a) no puede reprocharse al abogado que presentase demanda de juicio ejecutivo amparada en una letra en la que no figura el tomador, pues un autorizado sector doctrinal viene manteniendo su validez, cuando sea posible la identificación del tomador de modo inequívoco; la materia está pendiente de unificación jurisprudencial; y el juzgador de instancia debe examinar los requisitos del título para despachar ejecución; b) en las letras acumuladas sí figuraba el tomador, por lo que carecía de base la oposición formal a la ejecución; el hecho de que en la sentencia de instancia se dejase sin efecto la ampliación de la ejecución acordada, sin resolver previamente el recurso de reposición, dejaba a la parte ejecutante con la única posibilidad de defender la prueba en la apelación, pero su petición fue denegada por tratarse de una cuestión jurídica; y no queda acreditado que el abogado demandado tuviera en su poder en ese momento [en el momento apto para proponer prueba en la instancia] la escritura de préstamo de la que las letras de cambio traían causa; c) la sentencia de juicio ejecutivo no tiene la fuerza de cosa juzgada y el actor pudo ejercitar sus derechos a través del juicio declarativo ordinario o proceder a la realización judicial de la escritura de préstamo, y el abogado demandado puso en su conocimiento la viabilidad de la acción.

10) Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación procesal del actor D. Jesús Carlos.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en los arts. 477.1 y 477.2.2.º LEC al infringir la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga los arts. 1 y 2 de la LCCh de 16 de julio de 1985 y la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia se aparta de la doctrina jurisprudencial que, a partir de la sentencia de 5 de octubre de 1971, ha sido unánime a la hora de declarar que todos los requisitos del art. 444 CCom (hoy art. 1 LCCh ) son necesarios para ejercitar no ya solo una acción ejecutiva, sino incluso una acción cambiaria ordinaria, seguida por la práctica generalidad de Audiencias Provinciales; y, en todo caso, el abogado optó por la solución más arriesgada para los intereses de su cliente y no consta que le consultase.

El motivo debe ser desestimado.

La responsabilidad civil del abogado.

1. El objeto del proceso de instancia no es el de resolver sobre la fuerza ejecutiva de una letra de cambio en la que no figura el tomador, sino la de determinar si al abogado demandado incurrió en responsabilidad civil al ejercitar la acción ejecutiva fundándose en una letra que se hallaba en tales condiciones y al no proponer prueba en primera instancia para demostrar la relación existente entre la letra inicialmente presentada y las que presentó posteriormente ampliando la demanda.

   Reiterada jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la obligación del abogado no es de resultado, ni la de agotar el margen de incertidumbre propio del proceso judicial y ligado al carácter controvertido de las cuestiones jurídicamente discutibles, sino que su compromiso se extiende a actuar diligentemente en defensa de los intereses de su cliente (SSTS de 28 de enero de 1998, 30 de marzo de 2006 rec. 2001/1999, 23 de mayo de 2006, 27 de junio de 2006, 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000, 2 de marzo de 2007 rec. 1689/2000, 21 de junio de 2007 rec. 4486/2000, 18 de octubre de 2007 rec. 4086/2000, 15 de febrero de 2008, rec. 5015/2000 ).

2. En el caso examinado no se ha demostrado que concurran las circunstancias necesarias para la apreciación de la falta de diligencia profesional en relación con el ejercicio de la acción ejecutiva fundada en una letra de cambio en la que no constaba el tomador. Existe un criterio seguido por diversas Audiencias Provinciales y por parte de la doctrina, aun cuando no pueda calificarse de mayoritario, que apoya la postura seguida por el abogado, el cual puede presumirse que intentaba que su cliente se beneficiase del carácter más expeditivo del juicio ejecutivo frente a los procesos declarativos. En estas circunstancias, no puede reprocharse la elección de esta alternativa como una manifestación de falta de diligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc [reglas del oficio adecuadas al caso], ya que la viabilidad de la acción por la que optó era discutible, pero no manifiestamente inexistente, y esta podía presentar ventajas de orden práctico que no han sido contradichas por la prueba sobre las circunstancias concurrentes en el caso.

   A lo largo del recurso se han citado numerosas sentencias de Audiencias Provinciales que han seguido el criterio favorable a entender que no se pierde la acción cambiaria por el hecho de que en la letra de cambio no figure el tomador cuando el mismo es susceptible de identificación, entre otras circunstancias, por hallarse el título en su posesión y no haber salido del círculo de sus iniciales firmantes. De esto se infiere que la cuestión controvertida no puede entenderse plenamente resuelta desde el punto de vista jurídico y que, por consiguiente, no puede afirmarse que, dadas las circunstancias del caso, el ejercicio de la acción ejecutiva en este supuesto no fuera aceptable desde el punto de vista de los intereses del cliente defendido.

3. Para que la conducta dañosa sea determinante de la responsabilidad civil del agente no es suficiente que exista una relación de causalidad física o fenomenológica entre su acción y el resultado producido, sino que es necesario que con arreglo a los mandatos positivos del legislador y a los principios extraídos del ordenamiento jurídico pueda inferirse la existencia de un criterio en virtud del cual ese resultado le sea objetivamente imputable, frente a otros factores concurrentes, por razones de proximidad, relevancia, frecuencia y aptitud de la conducta para originar el resultado dañoso en relación con las circunstancias y con el fin o bien jurídico protegido por la norma con arreglo a la cual aquélla es exigible. Este requisito constituye una quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación (SSTS 30 de abril de 1998, 2 de marzo de 2001, 29 de abril de 2003, 22 de julio de 2003, 17 de abril de 2007, rec. 1007/2007, 11 de junio de 2008, rec. 458/2001 ).

   La Audiencia Provincial explica con detalle las circunstancias que, a juicio de la sentencia recurrida, justifican que la parte ejecutada no propusiera prueba para demostrar que la causa de emisión de las distintas letras de cambio aportadas al proceso para su acumulación respondía al mismo negocio jurídico que la emisión de la primera. Dichas circunstancias revelan que, aparte de la conducta procesal del abogado demandado en defensa de su cliente, han existido factores externos de suficiente relevancia para considerar que la omisión en que pudo incurrir no le resulta imputable, pues existieron factores procesales cifrados en el retraso de los autos, en la confianza suscitada por la admisión por parte del juzgador de instancia de los títulos afirmando que parecían corresponder al mismo negocio subyacente, en la imposibilidad de retrotraer las actuaciones, en la no- admisión de la prueba solicitada en segunda instancia, y en el carácter sumario del proceso seguido, los cuales, en su conjunto, reflejan que la producción del resultado producido está condicionada por los avatares experimentados en el curso del procedimiento.

4. La jurisprudencia viene exigiendo que para la apreciación de la responsabilidad civil del abogado el resultado dañoso se concrete, al menos, en una pérdida de oportunidades de buen éxito de la acción suficientemente justificada, la cual no concurre cuando existe la posibilidad de enmendar el daño mediante recursos o acciones posteriores (SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 2 de julio de 2008, rec. 98/2002 ).

   No puede aceptarse el requisito de haberse producido un resultado dañoso probado, toda vez que la Audiencia Provincial declara que la sentencia que confirmó la desestimación de la acción ejecutiva ponía de manifiesto que esta desestimación no perjudicaba de manera definitiva al demandante, ya que permaneció en sus manos el ejercicio de las acciones declarativas correspondientes y que esta circunstancia fue puesta a tiempo en conocimiento del actor por parte del abogado demandado, no obstante lo cual aquel no encargó el ejercicio de las correspondientes acciones.

5. En el recurso de casación no pueden formularse alegaciones que contradigan los hechos fijados por la sentencia recurrida como probados o como no probados, pues el recurso se encamina exclusivamente a corregir infracciones del ordenamiento jurídico e impide revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia.

   En aplicación de este principio, no puede tomarse en consideración el hecho de que no se ejercitase la acción ejecutiva del artículo 131 LH, toda vez que la sentencia recurrida declara que no se ha probado que el abogado demandado conociera o tuviera en su poder, ya iniciado el proceso ejecutivo, la escritura de hipoteca necesaria para el ejercicio de la expresada acción.

   Los hechos, así determinados, impiden también que pueda considerarse como relevante el hecho de que no se justificara suficientemente en el proceso, según afirmaron la sentencia de primera instancia y la de apelación, que las letras de cambio procedían de una única operación obligatoria, documentada en una escritura pública de préstamo de hipoteca, puesto que no consta que el abogado estuviera en condiciones de justificar este extremo, cuya demostración correspondía a la parte actora.

Motivo segundo de casación.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en los arts. 477.1 y 477.2.2.º LEC al infringir la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga los arts. 53, 54, 102, 104 y 105 del Estatuto General de la Abogacía y la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

El motivo se funda, en síntesis, en que el rechazo de la ampliación de la demanda ejecutiva se produjo por no haberse acreditado que las letras de cambio procedieran de una misma obligación, cuando podía hacerse fácilmente, por cuanto correspondían a una misma escritura de préstamo hipotecario, y con ello se incumplieron las obligaciones de celo, diligencia e información al cliente impuestas estatutariamente a los abogados.

El motivo segundo de casación plantea las mismas cuestiones resueltas en el motivo primero, desde la perspectiva del cumplimiento de las obligaciones impuestas a los abogados por el EGA 1982.

En consecuencia, este motivo debe ser desestimado por las mismas razones por las cuales se ha desestimado el anterior motivo de casación.

Motivo tercero de casación.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en los arts. 477.1 y 477.2.2.º LEC al infringir la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga los arts. 73 y 76 LCS y la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

El motivo se funda, en síntesis, en que, dado que procede declarar la responsabilidad civil del abogado demandado, existe responsabilidad por parte de la compañía aseguradora con fundamento en el artículo 73 LCS.

Este motivo debe ser desestimado, por cuanto su fundamento está implícitamente condicionado a la estimación de alguno de los anteriores motivos.

Motivos cuarto quinto y sexto de casación.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en los arts. 477.1. 477.2.3.º 477.3 LEC por presentar la resolución del recurso "interés casacional" al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

El motivo se funda, en síntesis, en que, en contra de lo que afirma la sentencia recurrida, ésta contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesidad de que la letra de cambio figure la persona a cuya orden se ha de hacer efectivo el pago, lo que determina la responsabilidad del abogado demandado, bien por desconocimiento de su lex artis; bien por optar, sin informar a su cliente, de los riesgos que conllevaba tan aventurada elección.

El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en los arts. 477.1, 477.2.3.º 477.3 LEC por presentar la resolución del recurso "interés casacional" al oponerse la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

El motivo se funda, en síntesis, en que se contradice la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil del abogado en relación con el deber de información al cliente sobre la viabilidad de la pretensión pues, no advirtió al cliente del riesgo que corría al formular una demanda ejecutiva con una letra de cambio sin designación del tomador y no requirió de su cliente la documentación necesaria para probar que las letras de cambio derivaban del mismo negocio jurídico ante la oposición de la parte ejecutada.

El motivo sexto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en los arts. 477.1, 477.2.3.º y 477.3 LEC por presentar la resolución del recurso "interés casacional" al resolver puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

El motivo se funda, en síntesis, en que, siendo cierto que, a pesar de la unificación jurisprudencial, existen sentencias de Audiencias Provinciales con carácter minoritario que entienden que la falta de designación del tomador de la letra no es relevante para el ejercicio de la acción cambiaria, si la invocación de la doctrina seguida mayoritariamente no fuera suficiente para fundamentar el carácter negligente de la actuación profesional, el hecho de tratarse de un asunto discutido debió llevar al abogado demandado a aconsejar a su cliente instar la acción judicial más prudente y menos arriesgada para sus intereses.

Estos motivos deben ser desestimados, pues en ella se plantean, bajo la perspectiva del interés casacional, cuestiones ya resueltas al examinar el primer motivo de casación.

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español