STS 204/2014, 22 de Abril de 2014

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de la mercantil Sociedad de Fomento Industrial de Extremadura, S.A. contra don Jose Augusto , don Apolonio , Carles Bertrán, S.A, Estampaciones Colom, S.A. y Samobeco Inversiones Metalúrgicas, S.L.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dicte "... Sentencia por la que: 1. Se declare la obligación de los demandados de proceder a dar cumplimiento al Compromiso de Compra y Venta de Acciones celebrado entre las partes en fecha 18 de junio de 2004.- 2. Se condene a los demandados, solidaria e indistintamente, a formalizar la escritura pública de compraventa de acciones, con la consiguiente obligación de abonar el precio acordado, que asciende a 893.516,96 € de acuerdo con la forma de pago establecida en la Cláusula Cuarta del referido contrato, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, se realizará por el presente Juzgado en su nombre y a su costa. Subsidiariamente y en caso de imposibilidad sobrevenida, y en cumplimiento por equivalencia, se condene a los demandados al abono de 893.516,96 €.- 3 En todo caso, se condene a la parte demandada a abonar los intereses de demora, así como los procesales, devengados hasta que dé estricto cumplimiento a sus obligaciones.- 4. Se condene a la parte demandada a abonar las costas causadas en el presente procedimiento."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Carles Bertrán S.A. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... dicte Sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta, con condena en costas a la parte actora y expresa declaración de temeridad" ; al tiempo que formulaba reconvención frente a la actora Sociedad de Fomento Industrial de Extremadura, S.A. (Sofiex) y frente al resto de demandados, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: "... dicte Sentencia en la que, respecto al contrato de 18 de junio de 2004, otorgado ante el notario de Mérida D. Gonzalo Fernández Pugnaire, n° 1412 de su protocolo: 1) Se declare su nulidad, por infracción del artículo 62 de la Ley de Sociedades Anónimas .- 2) Subsidiariamente se declare su nulidad, por infracción del artículo 63 de la Ley de Sociedades Anónimas , en relación con el art. 6 de los estatutos sociales de Procesos Metalúrgicos Samobeco, SA, relativos a la transmisión de acciones.- 3) Subsidiariamente se declare su nulidad, por infracción del articulo 50.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , por tratarse de un pacto de intereses sobre acciones.- 4) Subsidiariamente se declare su nulidad, por infracción del art. 10 de la Ley de Sociedades Anónimas , en la medida en que el contrato entraña una infracción de los principios esenciales de no discriminación entre accionistas y de asunción igualitaria de riesgos inherente a las sociedades mercantiles, y con adicional infracción del principio normado de responsabilidad limitada de los socios ex. art. 1 L.S.A . Con expresa declaración de haber actuado Sofiex con fraude de ley y abuso de derecho en la preparación y ejecución del contrato.- 5) Subsidiariamente se declare su nulidad, por infracción de la normativa administrativa que impide a Sofiex actuar en el ámbito de las operaciones reservadas a las entidades de crédito esencialmente art. 28 de la Ley 26/1988 .- 6) Subsidiariamente se declare la resolución del contrato, por concurrencia de la circunstancia prevista en el art. 1.182 del Código Civil (pérdida o destrucción de la cosa debida por Sofiex).- 7) Subsidiariamente se declare la resolución del contrato, por concurrencia de la circunstancia prevista en el art. 1.184 del Código Civil (imposibilidad física y legal de que Sofiex entregue las acciones).- 8 Subsidiariamente, se declare la resolución del contrato, por concurrencia de circunstancias extraordinarias que suponen una frustración total del fin económico del contrato, ex. S.T.S. de 20 de abril de 1994 .- En todo caso, con condena en costas a los demandados que se opusieren."

   La representación procesal de Estampaciones Colom, S.A. contestó asimismo la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicado: "... dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda frente a mi principal e imponga a la parte actora el pago de las costas causadas y que se causen en la tramitación de este procedimiento. " al tiempo que formuló demanda reconvencional contra la actora Sociedad de Fomento Industrial de Extremadura, S.A. (Sofiex) y frente al resto de demandados y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación suplicó al Juzgado: "... dicte Sentencia en la que, respecto al contrato de 18 de junio de 2004, otorgado ante el notario de Mérida D. Gonzalo Fernández Pugnaire, nº 1412 de su protocolo: 1) Se declare su nulidad, por infracción del artículo 63 de la Ley de Sociedades Anónimas , en relación con el art. 6 de los estatutos sociales de Procesos Metalúrgicos Samobeco, SA, relativos a la transmisión de acciones.- 2) Subsidiariamente se declare su nulidad, por infracción del articulo 50.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , en relación con los art. 1 y 10 del mismo texto, y 6.4 del Código Civil , en la medida en que el contrato entraña una infracción de los principios esenciales de no discriminación entre accionistas y de asunción igualitaria de riesgos inherente a las sociedades mercantiles, y con adicional infracción del principio normado de responsabilidad limitada de los socios ex. art. 1 L.S.A .. Con expresa declaración de haber actuado Sofiex con fraude de ley y abuso de derecho en la preparación y ejecución del contrato.- 3) Subsidiariamente, se declare la resolución del contrato, por concurrencia de la circunstancia prevista en el art. 1.182 del Código Civil (pérdida o destrucción de la cosa debida por Sofiex).- 4 Subsidiariamente, se declare la resolución del contrato, por concurrencia de la circunstancia prevista en el art. 1.184 del Código Civil (imposibilidad física y legal de que Sofiex entregue las acciones).- 5) Subsidiariamente, se declare la resolución del contrato, por concurrencia de circunstancias extraordinarias que suponen una frustración total del fin económico del contrato, ex. S.T.S. de 20 de abril de 1994 .- En todo caso, con condena en costas a los demandados."

   La representación procesal de don Jose Augusto contestó la demanda, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... se dicte sentencia que absolviendo a mi principal de todos los pedimentos instados en su contra, con base en los razonamientos arriba expuestos, desestime íntegramente la demanda y condene en costas al actor.

   La representación procesal de don Apolonio , contestó asimismo la demanda, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte: "sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y condene en costas a la parte actora."

   Por providencia de fecha 10 de enero de 2012, se acordó declarar en rebeldía a la demandada Samobeco Inversiones Metalúrgicas, S.L.

3. - Dado traslado de las reconvenciones instadas por Carles Bertrán SA y Estampaciones Colom SA, a la parte actora, por la representación de la misma se contestaron en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado, en ambos casos, que se "... dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda en base a los razonamientos expuestos, con imposición de las costas a la parte demandante."

   Dado traslado de las mencionadas reconvenciones a la representación de don Jose Augusto , se contestaron en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación y terminó suplicando: "... se tenga por contestada en tiempo y forma la reconvención planteada por las mercantiles indicadas, constando la no oposición de esta parte a las pretensiones instadas en dicho escrito."

   Por su parte la representación procesal de don Apolonio contestó asimismo las demandas reconvencionales, y terminó suplicando se "... tenga (...) por allanado a mi representado a las demandas reconvencionales instadas por Carles Bertrán SA y Estampaciones Colom SA, sin imposición de costas a esta parte.

   Estampaciones Colom SA por su parte contestó la demanda reconvencional instada por Carles Bertran SA, así como esta última la instada por Estampaciones Colom SA.

4. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y declaradas pertinentes fueron practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia.

5. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 20 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo Estimar y Estimo Totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco Soltero Godoy, en nombre y representación de Sofiex contra Don Jose Augusto , Don Apolonio , Samobeco Inversiones Metalúrgicas S.L., Carles Bertrán S.A. y Estampaciones Colom S.A. Declarando la obligación de los demandados a dar cumplimiento al compromiso de compraventa de acciones y Condenando a los mismos de forma solidaria e indistinta a formalizar escritura pública de compraventa de acciones, con apercibimiento de que en caso contrario se realizará por el Juzgado en su nombre y a su costa, o subsidiariamente, en caso de imposibilidad sobrevenida, el cumplimiento por equivalencia, condenando a los demandados a abonar 893.513,96 euros en que se estima el precio de aquéllas, intereses de demora y procesales y costas.- Que Debo Desestimar y Desestimo la Reconvención interpuesta por Carles Bertrán S.A. y Estampaciones Colom S.A. contra Sofiex, imponiendo las costas a los reconvinientes."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación don Jose Augusto , Estampaciones Colom, S.A. Carles Bertrán S.A. y don Apolonio , y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida, dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2012 , cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando los recursos de apelación formulados contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Mérida a que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, debemos absolver y absolvemos a D. Jose Augusto , a D. Apolonio , a la entidad Carles Bertrán, S.A., a la entidad Estampaciones Colom, S.A., y a la entidad Samobeco Inversiones Metalúrgicas, S.L., de los pedimentos efectuados en su contra en los presentes autos.- Así debemos declarar y declaramos resuelto el contrato do 18 de junio de 2004, objeto de este proceso, por frustración total de la finalidad del contrato.-Y todo ello, sin imposición de las costas causadas ni en la primera instancia, ni en la alzada."

El procurador don Francisco Soltero Godoy, en nombre y representación de SOCIEDAD DE FOMENTO INDUSTRIAL DE EXTREMADURA SA interpuso recurso de casación fundado en los siguientes motivos: 1) Por infracción de los artículos 1281 y 1451 del Código Civil ; 2) Por infracción de los artículos 371.2 , 372 , 395 , 396 , 398 y 399 del Real Decreto Legislativo 1/2010 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y los equivalentes de la derogada Ley de Sociedades Anónimas, de los artículos 145 y 178.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , y de la jurisprudencia; y 3) Por infracción de los artículos 1124 , 1147,1 º, 1182 y 1184 del Código Civil .

Por esta Sala se dictó auto de fecha 15 de enero de 2013 por el que se acordó la admisión del recurso, así como que se diera traslado del mismo a las partes recurridas que se opusieron a su estimación, haciéndolo Carles Bertrán SA representada por el procurador don Cesáreo Hidalgo Senén, don Jose Augusto representado por el procurador don José Luis García Guardia, Estampaciones Colom SA representada por la procuradora doña María Fuencisla Martínez Mínguez y don Apolonio representado por la procuradora doña María Gloria Cabrera Chaves.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 26 de marzo de 2014.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

Los hechos fundamentales de los que nace la controversia son los siguientes:

1) El 18 de junio de 2004 se firmó la escritura de constitución de la entidad Procesos Metalúrgicos Samobeco SA (en adelante, Samobeco), suscribiendo la Sociedad de Fomento Industrial de Extremadura SA (en adelante, Sofiex), 1421 acciones y Samobeco Inversiones Metalúrgicas SL (en adelante, Samobeco Inversiones) las 1479 acciones restantes, por un valor nominal de 500 euros cada acción.

2) El mismo día don Jose Augusto , don Apolonio y las entidades Samobeco Inversiones, Carles Bertrán SA y Estampaciones Colom SA, debidamente representadas, suscribieron ante notario un compromiso de compra en forma solidaria e indistinta de las acciones de Sofiex.

3) Sofiex es una sociedad constituida e íntegramente participada por la Junta de Extremadura con la finalidad esencial de contribuir al fomento empresarial industrial en el ámbito de la Comunidad Autónoma, siendo uno de los cauces utilizados para promover ese impulso y dinamización económica la participación en sociedades ya existentes o de nueva constitución y siempre con un carácter temporal. De ahí la suscripción del compromiso de compra y venta que tenía la finalidad esencial de garantizar la salida de Sofiex de la compañía recién constituida en los términos y plazos pactados.

4) El 16 de diciembre de 2008 el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badajoz dictó auto de declaración de concurso ordinario de la entidad Samobeco, tramitado con el número 1334/2008. El 18 de mayo de 2009 se dictó auto de apertura de la fase de liquidación del referido concurso declarándose disuelta la sociedad en ese acto. El 14 de diciembre de 2009 el juzgado dictó auto declarando finalizada la fase de calificación del concurso estimándose éste como fortuito. Finalmente el 17 de octubre de 2011 el juzgado dicto auto acordando la conclusión del concurso y ordenando la extinción de la sociedad con el cierre de su hoja registral.

5) El 2 de diciembre de 2009 Sofiex había remitido un burofax a los demandados en reclamación del cumplimiento anticipado del contrato de compromiso de compra y venta.

6) El 5 de abril de 2010 Sofiex interpuso la demanda que ha dado lugar al presente proceso interesando que se dictara sentencia por la cual se declarara la obligación de los demandados de dar cumplimiento al compromiso de compraventa de acciones, la condena de estos solidaria e indistintamente a formalizar escritura pública de compraventa con apercibimiento de que en caso contrario se realizará por el juzgado en su nombre y a su costa o, subsidiariamente, en caso de imposibilidad sobrevenida, el cumplimiento por equivalencia condenando a los demandados a abonar 893.513,96 € en que se estima el precio de aquéllas, intereses de demora y procesales y costas.

Los demandados se opusieron y, además, Carles Bertrán SA y Estampaciones Colom SA formularon reconvención solicitando la declaración de nulidad o resolución del contrato. Seguido el proceso, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mérida dictó sentencia de fecha 20 de septiembre de 2011 , que fue estimatoria de la demanda accediendo a la totalidad de las pretensiones de la demandante.

Los demandados recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª) dictó sentencia de fecha 16 de febrero de 2012 por la que estimó tales recursos, revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda, declarando resuelto el contrato de 18 de junio de 2003 por frustración total de su finalidad; todo ello sin especial declaración sobre costas causadas en ambas instancias. Contra dicha sentencia recurre en casación la demandante.

La sentencia, en su fundamentación jurídica, destaca que el auto de fecha 28 de mayo de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badajoz acuerda la disolución de la entidad Procesos Metalúrgicos Samobeco SA, en concurso, lo que comporta que la actora no podía hacer la entrega de las acciones en contraprestación al precio que exige a los demandados. Es la propia demandante la que reconoce en la demanda que va a ser imposible el cumplimiento "in natura", para interesar seguidamente el cumplimiento por equivalencia que la propia sentencia considera inviable dada la previa disolución de la sociedad.

La Audiencia acepta la resolución por frustración total de la finalidad del contrato, según solicitó en su recurso de apelación la representación procesal de la entidad Carles Bertrán S.A. La sentencia impugnada, tras referirse a la jurisprudencia de esta Sala, dice que «en el caso que abordamos, la disolución por imperativo de la Ley Concursal de la entidad Samobeco, S.A., implica una frustración total del contrato de promesa de compra y venta de acciones -el hecho obstativo es absoluto-, lo que habilita la resolución contractual, afectando a todos los contratantes por los efectos inherentes a la fuerza expansiva de la solidaridad, aún incluso en los supuestos en que ni siquiera se hubieran personado todos en el proceso o alguno no hubiere recurrido, conforme señala el Tribunal Supremo ( SSTS 7-5-93 ; 29-6-90 ; 17-7-84 ; 10-10-48)".....».

De ahí que el primero de los motivos de casación que habrá que examinar es el tercero, que denuncia la infracción de lo dispuesto por los artículos 1124 , 1147-1 º, 1182 y 1184 del Código Civil , mediante el cual la parte recurrente sostiene la inexistencia de frustración de la finalidad del contrato y, por tanto, la improcedencia de la resolución acordada.

Se dice en el desarrollo del motivo que no es cierta la imposibilidad de cumplimiento de la prestación por parte de Sofiex al momento de requerir para ello a los demandados y al interponer la demanda, pues la sociedad en concurso subsistía en el tráfico por lo que era perfectamente posible la entrega por Sofiex de las acciones si los codemandados se hubieran avenido a ello. Añade la parte recurrente que no puede estimarse la frustración negocial por un hecho sobrevenido durante la sustanciación de la segunda instancia, al consumarse la finalización del concurso y devenir entonces imposible la materialización de la contraprestación consistente en la entrega o transmisión de las acciones.

Efectivamente la imposibilidad de cumplimiento no se aprecia en el momento de interposición de la demanda -5 de abril de 2010- y mucho menos en el momento del anterior requerimiento extrajudicial por parte de la demandante a los demandados para el cumplimiento de lo pactado -2 de diciembre de 2009- pues lo sociedad aún no había quedado extinguida y no cabe confundir imposibilidad con desequilibrio económico respecto del valor de las acciones y el precio pactado cuando el compromiso de compra se había contraído fijando como precio el valor nominal de tales acciones independientemente de la evolución económica de la sociedad , más una tasa anual acumulativa.

La imposibilidad de cumplimiento de la obligación por pérdida o destrucción de la cosa ( artículo 1182 del Código Civil ) ha de ser absoluta para que determine la procedencia de la resolución a instancias del acreedor ( artículo 1124 Código Civil ), de modo que si es posible el cumplimiento, aunque se haya producido un desequilibrio de las prestaciones, previsible y expresamente obviado por las partes que contemplaron el negocio futuro cualquiera que fuera el valor de las acciones, tal resolución no resulta procedente.

Siendo este el caso, procede la estimación del motivo y con él del recurso de casación, asumiendo la instancia esta Sala.

La posibilidad respecto del cumplimiento del contrato e incluso los posibles efectos económicos de tal negocio quedan justificados, en principio, si se tiene en cuenta que el propio artículo 398 de la Ley reguladora de las Sociedades de Capital contempla los supuestos de "activo sobrevenido", supuesto siempre posible en el cual los liquidadores, aun en el caso de cancelación de los asientos relativos a la sociedad, adjudicarán en su caso el activo resultante.

En cuanto a las alegaciones de los demandados sobre la ineficacia del contrato, es claro que no existe infracción del artículo 63 de la anterior Ley de Sociedades Anónimas pues las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones a que dicha norma se refiere perjudica a quien ha de transmitirlas y no precisamente a quien resulta ser adquirente de las mismas, que en tal caso no está legitimado para denunciar la improcedencia de tales restricciones. Igualmente el artículo 50.2 de dicha Ley no afecta al compromiso de venta, sino a la creación de acciones con interés que es cosa distinta y tampoco cabe sostener infracción del artículo 10 sobre la autonomía de la voluntad en establecimiento de los pactos constitutivos pues aquí no queda afectada la sociedad sino determinados sujetos -los demandados- que se comprometieron a la adquisición de las acciones en la forma ya indicada.

Por otro lado, el hecho de instar anticipadamente la demandante el cumplimiento del compromiso de compra de acciones por parte de los demandados venía justificado por los pactos convenidos entre las partes, en cuanto tal anticipación resultaba posible para Sofiex ante cualquier incumplimiento de los demandados y consta que los demandados dejaron de cumplir su obligación de abono de liquidaciones de los años 2007, 2008 y 2009, como puso de manifiesto la sentencia de primera instancia (fundamento de derecho tercero).

Procede por ello la estimación del recurso de casación dejando sin efecto lo resuelto por la sentencia dictada por la Audiencia y confirmar la de primera instancia, con imposición de las costas de la apelación a quienes fueron recurrentes y sin que haya lugar a especial declaración sobre las causadas por el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.