STS 141/2014, 26 de Marzo de 2014

PonenteJOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL
ECLIES:TS:2014:1360
Número de Recurso306/2012
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución141/2014
Fecha de Resolución26 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil catorce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por doña Angustia y don Jesús Carlos , representados por la Procurador de los Tribunales doña María Teresa Figueiras Costillas, contra la sentencia dictada el quince de diciembre de dos mil once, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante , que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Denia. Ante esta Sala compareció el Procurador de los Tribunales don Pedro Antonio González Sánchez, en representación de doña Angustia y don Jesús Carlos , en concepto de parte recurrente. Son partes recurridas doña Eva , don Ángel y don Bernardino , representados por el Procurador de los Tribunales don Alberto Hidalgo Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito registrado, por el Juzgado Decano de Denia, el cinco de noviembre de dos mil ocho, el Procurador de los Tribunales don Antonio María Barona Oliver, obrando en representación de doña Eva , don Ángel y don Bernardino , interpuso demanda de juicio ordinario contra doña Angustia y don Jesús Carlos .

En dicho escrito, la representación procesal de doña Eva , don Ángel y don Bernardino , alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que la primera de las demandantes era titular dominical de la vivienda sita en Denia, Partida Les Rotes, CALLE000 número NUM000 , registral número NUM001 , la cual había comprado el cuatro de julio de mil novecientos setenta y dos, como demostraba con el documento aportado con el número 1. Que don Ángel era dueño de la vivienda sita en Denia, Partida Les Rotes, CALLE000 número NUM002 . NUM003 , registral número NUM004 , la cual había construido sobre el terreno comprado por escritura de veintiuno de enero de mil novecientos noventa y cinco, y cuya obra nueva declaró el ocho de julio de mil novecientos noventa y cinco, como demostraba con el documento aportado con el número 2. Que don Bernardino era dueño de la vivienda sita en Denia, Partida Les Rotes, CALLE000 número NUM002 . NUM005 , registral número NUM006 . Que los tres inmuebles colindaban con un camino privado.

Que los demandados, doña Angustia y don Jesús Carlos , eran dueños gananciales de una vivienda sita en Denia, Partida Les Rotes, CALLE001 número NUM007 , registral número NUM008 - antes NUM009 -, la cual también colindaba con el camino privado antes referido.

Igualmente alegó que el repetido camino privado existía, como tal, desde hacía más de sesenta años, dado que se formó por la cesión de terreno efectuada por los propietarios colindantes, para un uso común, tal como resultaba del catastro del año mil novecientos cincuenta y dos y de los planos aéreos municipales de los años mil novecientos setenta y dos, mil novecientos ochenta y cinco y mil novecientos noventa y ocho, como demostraban los documentos aportados con los números 5, 8, 9, 10 y 11.

Añadió la representación procesal de los demandantes que la demanda que habían interpuesto tenía por objeto la declaración de la existencia de una serventía - camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos -, en la parte de la vía colindante con la finca de los demandados, los cuales se habían apropiado del uso exclusivo de ella. Que, en sus orígenes, las fincas de una de las demandantes y los demandados colindaban, hasta que se produjo la cesión de terreno para el camino. Lo que demostraban con un dictamen pericial, aportado como documento número 12. Que, además, la propia descripción registral de la finca de los demandados corroboraba la existencia del camino, con el que linda al sur.

Que, en el mes de agosto de dos mil cuatro, los demandados habían cortado el paso del camino a la altura de su parcela, colocando dos puertas que lo impedían, con lo que se habían apropiado del uso excluyente de esa parte del camino.

Que en reacción ante tan ilícito comportamiento, habían interpuesto demanda de protección de la posesión, la cual fue desestimada por haber caducado la acción interdictal, como demostraba con el documento aportado con el número 18.

Alegó que, por su parte, el Ayuntamiento denegó actuar para resolver la cuestión por considerar que el camino era privado, como demostraba el documento aportado con el número 21.

Invocó la aplicación de las normas de los artículos 530 , 531 , 540 , 594 y 1 del Código Civil y la doctrina sentada en las sentencias de 14 de mayo de 1993 y de 10 de julio de 1985 .

En el suplico del escrito de demanda la representación procesal de doña Eva , don Ángel y don Bernardino , interesó del Juzgado de Primera Instancia competente una sentencia que " a) Declare que el camino existente junto al linde Este de la finca registral número NUM008 (antes finca número NUM009 ) del Registro de la Propiedad número Dos de Denia, constituye un camino vecinal o de serventía. b) Se condene a los demandados a reponer la parte del camino del que se han apropiado devolviéndolo al estado en que se encontraba con anterioridad al mes de agosto de dos mil cuatro, debiendo retirar las puertas colocadas y demoler las obras que han realizado, dejando el camino libre para su uso por los vecinos. c) Se condene a la demandada al pago de las costas procesales causadas ".

SEGUNDO

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Uno de Denia, que la admitió a trámite por auto de veintiséis de diciembre de dos mil ocho , conforme a las reglas del juicio ordinario, seguido con el numero 933/2008.

Los demandados, doña Angustia y don Jesús Carlos , fueron emplazados y se personaron en las actuaciones, representados por el Procurador de los Tribunales don José Vicente Bonet Camps, el cual contestó la demanda.

En el escrito de contestación, la representación procesal de doña Angustia y don Jesús Carlos , alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que los actores carecían de acción, porque la serventía no era una forma de derecho de paso reconocida por norma consuetudinaria valenciana ni llocal de Denia. Que las sentencias del Tribunal Supremo a que se refería la demanda recayeron en pleitos tramitados en Galicia y en Canarias.

Que, además, la demanda estaba deficientemente redactada, dado que, en ella, no se definía su objeto y se confundían la extensión y la superficie de las fincas afectadas.

Que, en todo caso, negaba los hechos alegados en la demanda. Que, en particular, los demandantes no aportaban sus títulos, sino una declaración de obra nueva y una nota simple del Registro de la Propiedad. Que también negaba la existencia del camino privado que se identificaba en la demanda. Que la interpretación del plano catastral que hacían los demandantes era totalmente errónea, dado que no existía el camino particular a que los mismos se referían. Que la finca de los demandados incluía la porción de camino a que se refería la demanda, como demostraba con el plano catastral acompañado como documento número 4. Que, además, impugnaba el informe pericial aportado por los demandantes y afirmando que ellos se habían limitado a vallar su parcela. Que, finalmente, la descripción registral de su finca no probaba la existencia del camino.

En el suplico del escrito de contestación, la representación procesal de doña Angustia y don Jesús Carlos interesó del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Denia, una sentencia que estimara la excepción procesal invocada y, subsidiariamente, que " entrando a conocer el fondo del asunto, se desestime íntegramente la demanda ", con condena de las demandantes al pago de las costas.

TERCERO

Celebrados en el juicio ordinario número 933/2008, los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Denia dictó sentencia con fecha veintitrés de julio de dos mil diez , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que estimando la presente demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor Bayona Oliver, en la representación de doña Eva , don Ángel y don Bernardino , contra don Jesús Carlos y doña Angustia , debo declarar y declaro que la porción de setenta y un metros cuadrados que consta en la página siete del documento número doce de la demanda y en el plano número cuatro del mismo, correspondiente al camino existente junto al lince este de la finca registral número NUM008 (antes finca número NUM009 ) del Registro de la Propiedad número Dos de Denia, constituye un camino vecinal o serventía y, en consecuencia, debo condenar y condeno a don Jesús Carlos y doña Angustia a devolverlo al estado en que se encontraba con anterioridad al mes de agosto de dos mil cuatro, debiendo retirar las puertas colocadas y demoler las obras que han realizado, dejando el camino libre para su uso por los vecinos, condenándoles asimismo al pago de las costas procesales causadas ".

CUARTO

La representación procesal de don Jesús Carlos y doña Angustia interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, en el juicio ordinario número 933/2008, por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Denia con fecha veintitrés de julio de dos mil diez .

Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Alicante, en la que se turnaron a la Sección Sexta de la misma, que tramitó el recurso, con el número 218/2011, y dictó sentencia el quince de diciembre de dos mil once , con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de representación procesal de doña Angustia y don Jesús Carlos , contra la sentencia dictada por el Sentencia recurrida. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de la ciudad de Denia, en fecha veintitrés de julio y en los autos de los que dimana el presente rollo, y, en su consecuencia, confirmar como confirmamos íntegramente la misma, al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, al ser preceptivas ".

QUINTO

La representación procesal de don Jesús Carlos y doña Angustia interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, en el rollo número 218/2011, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, el quince de diciembre de dos mil once .

Las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de tres de julio de dos mil doce , decidió: " Admitir los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Angustia y don Jesús Carlos , contra la sentencia dictada, en fecha quince de diciembre de dos mil once, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta), en el rollo de apelación número 218/2011 , dimanante de los auto de juicio ordinario número 933/2008, del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Denia ".

SEXTO

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, por la representación procesal de don Jesús Carlos y doña Angustia , contra la sentencia dictada, en el rollo número 218/2011, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, el quince de diciembre de dos mil once , se compone de tres motivos, en los que los recurrentes denuncian:

PRIMERO

Con apoyo en la norma segunda del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de la del apartado 1 del artículo 218 de la misma Ley procesal.

SEGUNDO

Con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de la del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con la del apartado 2 del artículo 218 de la primera Ley citada .

TERCERO

Con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de la del artículo 24 de la Constitución Española , en relación con la de los artículo 317, reglas segunda y cuarta, y 319 de la Ley primeramente citada.

SÉPTIMO

El recurso de casación interpuesto, por la representación procesal de don Jesús Carlos y doña Angustia , contra la sentencia dictada, en el rollo número 218/2011, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, el quince de diciembre de dos mil once , se compone de cuatro motivos en los que los recurrentes, con apoyo en la norma tercera del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncian:

PRIMERO

La infracción de las normas de los apartado 1 y 3 del artículo 1 del Código Civil .

SEGUNDO

La infracción de la norma del apartado 6 del artículo 1 del Código Civil y de la jurisprudencia sobre las serventías.

TERCERO

La infracción de la norma del apartado 3 del artículo 1 del Código Civil y de la jurisprudencia que la interpreta.

CUARTO

La infracción de los artículos 536 , 537 y 594 del Código Civil .

OCTAVO

Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de doña Eva , don Ángel y don Bernardino , impugnó los recursos, solicitando se declarase no haber lugar a los mismos.

NOVENO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintisiete de febrero de dos mil catorce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de los antecedentes.

  1. Los propietarios de tres fincas, sitas en el término municipal de Denia, alegaron en la demanda que, a principios de la segunda mitad del siglo XX, sus respectivos causantes, puestos de acuerdo entre sí y con el que lo fue de los demandados - propietarios de otra finca vecina -, cedieron a los demás el derecho a usar una porción de cada terreno propio para que el conjunto sirviera a todos de camino de acceso a una vía pública y a la playa.

    También alegaron que, desde entonces, todos los cedentes habían utilizado el camino privado resultante de las unión de las porciones cedidas, conforme a su destino, hasta que, en agosto de dos mil cuatro, los demandados, por decisión unilateral y sin fundamento jurídico alguno, procedieron a impedir el paso con dos puertas colocadas a ambos lados de la parte de la que eran propietarios.

    Con esos antecedentes, en el suplico de la demanda, pretendieron la declaración del derecho de todos ellos a utilizar el camino, tal como habían venido haciéndolo hasta la referida actuación de los demandados, así como la condena de éstos a eliminar los obstáculos que impedían el paso.

  2. La demanda fue estimada en las dos instancias. En particular, el Tribunal de apelación declaró probada la existencia de "[...] un camino utilizado por los titulares de las fincas del entorno para salir a la carretera de Les Rotes y al mar, de manera que el camino cerrado por los demandados no es un camino público [...],desde al menos mil novecientos cincuenta y dos, siendo éste formado por cesión de los colindantes, constando en sus títulos que lindan con camino que ha sido utilizado por los vecinos de la zona y que se sigue utilizando en su acceso al mar [...] ".

    En definitiva, afirmó el Tribunal probada la constitución, por negocio jurídico, del derecho alegado en la demanda, pese a la ausencia de documentos - " [...] si bien es cierta la inexistencia de documento y la falta de constancia escrita de los acuerdos a que llegaron los propietarios de la zona para habilitar el paso, esto no impide reconocer que existió una cesión de terreno [...] " -.

  3. La sentencia de apelación ha sido recurrida por los demandados, por motivos procesales y sustantivos. A ellos nos referimos seguidamente.

  4. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE LOS DEMANDADOS.

SEGUNDO

Enunciado y fundamentos del primero de los motivos.

En el primero de los motivos del recurso, don Jesús Carlos y doña Angustia , con apoyo en la norma segunda del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncian la infracción de la del apartado 1 del artículo 218 de la misma Ley .

Alegan que la sentencia recurrida es incongruente al resultar contradictorios el fallo y los fundamentos en que el mismo se apoya. Realmente, el defecto lo vinculan a dos afirmaciones - contenidas en el primero de los fundamentos de derecho de la resolución - que consideran incompatibles: (a) el camino resultante de las cesiones de los derechos de paso es privado; y (b) tiene la condición de vecinal.

TERCERO

Desestimación del motivo.

La jurisprudencia - sentencias 201/2011, de 4 de abril , 254/2011, de 14 de abril , y las que en ellas se citan, entre otras muchas - ha tratado como una especie de incongruencia - interna - la contradicción entre los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de las sentencias y la motivación en que aquellos se fundan.

Ese defecto, que realmente afecta a la motivación de la sentencia - y que hoy debería haber sido denunciado como infracción de la norma del apartado 2 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no existe en el caso que estamos enjuiciando, porque el fallo de la sentencia recurrida - que se limitó a desestimar el recurso de apelación de los demandados - no entra en contradicción con ninguno de los argumentos que le sirven de motivación.

Es cierto que el Tribunal de apelación, al motivar su sentencia, atribuyó al camino la condición de " vecinal ", pero la interpretación de aquella conforme al canon hermenéutico de la totalidad impide atribuir al término el sentido de bien de uso público que, a ese tipo de vía, otorga el artículo 344 del Código Civil .

Así lo puso de manifiesto el propio Tribunal, que expresamente negó que el camino fuera público.

Es más, una correcta interpretación de la argumentación que dio apoyo al fallo recurrido, lleva a la conclusión de que el término " vecinal " fue utilizado en el sentido, impropio, de objeto de una comunidad de uso por parte de los titulares de los derechos que permiten la posesión de las fincas con las que se formó.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Enunciado y fundamentos del segundo de los motivos.

En el segundo de los motivos, don Jesús Carlos y doña Angustia , con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncian la infracción de las de los artículos 24 de la Constitución Española y del apartado 2 del artículo 281 de la primera Ley citada .

Alegan que el Tribunal de apelación había basado su decisión en la existencia de una costumbre local en Denia, consistente en la formación de caminos particulares para su uso por los vecinos. Y, ello supuesto, afirman que los demandantes ni siquiera habían intentado probar dicha costumbre, negada por ellos al contestar la demanda.

QUINTO

, Desestimación del motivo.

La sentencia que contiene la alegada referencia a la costumbre no es la de apelación, ahora recurrida, sino la de la primera instancia. Con ello basta para desestimar el motivo.

En todo caso, es cierto que la resolución de segundo grado, que es la recurrida, menciona las serventías a los efectos de calificar la relación real litigiosa. También lo es que dicha serventía - hoy regulada por alguna Ley autonómica - había sido reconocida por el Tribunal Supremo como realidad consuetudinaria - sentencias de 10 de julio de 1985 y 14 de mayo de 1993 -.

Sin embargo, la indicada mención no significa que el Tribunal de apelación hubiera decidido el conflicto con la aplicación de una costumbre - efectivamente necesitada de prueba, como regla: artículos 1, apartado 3, del Código Civil y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil apartado 2 -, tanto para afirmar el nacimiento del derecho de los demandantes a pasar por una parte de la finca de los demandados, como para determinar su contenido.

Según la sentencia recurrida, una y otro fueron la consecuencia lícita del ejercicio de la autonomía de la voluntad de los propietarios colindantes, que dieron vida, en su día, al negocio jurídico fuente del derecho cuyo pacífico ejercicio ha sido impedido por los demandados.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Enunciado y fundamentos del tercer motivo.

En el tercer y último de los motivos, don Jesús Carlos y doña Angustia , con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncian la infracción de las de los artículos 24 de la Constitución Española , 317, ordinales segundo y cuarto , y 319 de la primera Ley citada .

Alegan que el Tribunal de apelación había lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva, al valorar de modo arbitrario e ilógico la prueba de documentos públicos practicada en el proceso, en relación con la descripción de su finca y su colindancia con el camino.

SÉPTIMO

Desestimación del motivo.

Al interpretar eI artículo 24 de la Constitución Española , respecto de la valoración de la prueba, el Tribunal Constitucional ha referido el error patente a los aspectos fácticos del supuesto litigioso - sentencias 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre -, esto es, a casos " en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia 55/2001, de 26 de febrero , dicho Tribunal señaló los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de la vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que estamos examinando y, en particular, destacó que el error ha de ser patente " o, lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia " .

Ello sentado, el defecto afirmado por los recurrentes no se advierte en la valoración de las pruebas, de testigos y documentos, por el Tribunal de apelación - que, como se expuso, para quedar convencido de que " que por la zona litigiosa siempre existió un camino utilizado por los titulares de las fincas del entorno para salir a la carretera de Les Rotes y al mar ", tuvo en cuenta las manifestaciones " de la práctica totalidad de las personas que declararon durante el juicio [...] ", las " fotografías aportadas a los informes periciales [...] " y " la mención que se realiza en los títulos " -.

Realmente, lo que los recurrentes pretenden en este motivo es una revisión de dicha conjunta valoración de la prueba que, ajena a la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , responde a la concepción del recurso extraordinario como instrumento al servicio de una nueva instancia.

El motivo debe ser desestimado.

  1. RECURSO DE CASACIÓN DE LOS DEMANDADOS.

OCTAVO

Enunciado y fundamentos de los motivos primero y tercero del recurso de casación.

En el primero de los motivos del recurso de casación, don Jesús Carlos y doña Angustia denuncian la infracción de las del artículo 1, apartados 1 y 3, del Código Civil .

Afirman que es improcedente " aplicar la serventía como institución jurídica de creación consuetudinaria y configuración jurisprudencial en las Comunidades Autónomas sujetas al derecho civil común, en las que la vigencia de dicha institución jurídica no está reconocida con carácter general, al menos, en un ámbito comarcal ".

En el tercer motivo afirman producida la infracción de la norma del apartado 3 del artículo 1 del Código Civil .

Alegan que el Tribunal de apelación había prescindido de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar que la costumbre es fuente del ordenamiento.

NOVENO

Desestimación de ambos motivos.

Como se expuso al principio, el Tribunal de apelación declaró que los demandantes, propietarios de tres fincas en el término municipal de Denia, eran titulares de un derecho de paso por el camino, como consecuencia de la cesión, convenida por sus respectivos causantes, de una porción del terreno propio para que sirviera a todos a tal fin.

Bien entendida su sentencia, lo que hizo dicho Tribunal fue reconocer la potencialidad normativa creadora de las personas de que traen causa los litigantes respecto de un derecho real de goce, distinto de la servidumbre.

Podrá discutirse si el derecho a pasar, voluntariamente constituido, es una modalidad de servidumbre o si quienes lo crearon superaron o no los límites dentro de los que cabe, en nuestro ordenamiento, crear derecho reales atípicos.

Pero ninguna influencia tiene en la decisión del conflicto determinar si en Denia existe o no la costumbre de constituir serventías. Como se expuso al dar respuesta al recurso extraordinario por infracción procesal, ninguna norma consuetudinaria aplicó el Tribunal de apelación.

Los motivos primero y tercero deben ser desestimados por esa razón.

DÉCIMO

Enunciado, fundamentos y desestimación del segundo motivo.

En el segundo motivo don Jesús Carlos y doña Angustia señalan como normas infringidas las de los artículos 1, apartado 6, 343, 344 y 345, en relación con la doctrina formulada en las sentencia de 10 de julio de 1985 y 14 de mayo de 1993 .

Alegan que, conforme a esas sentencias, la serventía atribuye el derecho a pasar sólo en beneficio de los propietarios que colindan con el camino, el cual no es, por lo tanto, vecinal - como, según se expuso, había afirmado el Tribunal de apelación -.

El motivo se desestima por el mismo argumento señalado para dar respuesta al primero del recurso extraordinario por infracción procesal, esto es, porque el término " vecinal ", aplicado al camino, lo utilizó el Tribunal de apelación en un sentido impropio, que, en todo caso, no permite calificarlo como público o al servicio del común de los vecinos.

UNDÉCIMO

Enunciado, fundamentos y desestimación del cuarto motivo del recurso.

En el último de los motivos de su recurso de casación denuncian don Jesús Carlos y doña Angustia la infracción de los artículos 536 , 537 , 539 y 594 del Código Civil .

Alegan que el Tribunal de apelación, pese a admitir la inexistencia de documento en el que constaran los acuerdos de cesión a que supuestamente llegaron los propietarios de las fincas para habilitar el paso, declaró la realidad del negocio constitutivo, sin precisar su fecha aproximada, la identidad de quienes lo celebraron ni la anchura del camino.

El motivo se desestima por cuanto los preceptos que los recurrentes dicen infringidos - relativos a las servidumbres - no fueron ni siquiera mencionados por el Tribunal de apelación, sino por el Juzgado de Primera Instancia, cuya sentencia no es la recurrida.

Además, lo que en él se plantea es una cuestión de prueba, impropia del recurso de casación, el cual no abre una tercera instancia, pues no permite discutir la valoración de aquella efectuada por el Tribunal de apelación - sobre ello, sentencia 797/2011, de 18 de noviembre -. Antes bien - como precisaron, entre otras muchas, las sentencias 532/2008, de 18 de julio , 142/2010, de 22 de marzo , y 153/2.010, de 16 de marzo -, cumple el recurso la función de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la reconstruida por la parte recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados.

Por último, debe tenerse en cuenta que, como señaló la sentencia de 2 de junio de 1969 - respecto de las servidumbres - , por título debe entenderse " todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, ‹inter vivos› o de última voluntad, cuya forma ha de estar en relación con la naturaleza del acto, por lo que si se trata de un contrato, será necesario el otorgamiento de escritura pública, aunque no en concepto de requisito que afecte a su validez (artículo 1280, número lº, en relación con los artículos 1278 y 1279) ".

DUODÉCIMO

Régimen de las costas.

En aplicación de la norma del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de los recursos que desestimamos quedan a cargo de los recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar a los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos, por doña Angustia y don Jesús Carlos , contra la Sentencia dictada, con fecha el quince de diciembre de dos mil once, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante .

Las costas de los recursos quedan a cargo de los recurrentes.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.-Ignacio Sancho Gargallo.-Rafael Saraza Jimena.-Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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