STS 143/2014, 26 de Marzo de 2014

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Bulevar DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid, contra las entidades Asefa, S.A. y Mapfre Industrial S.A., para que se dictase sentencia:

   "por la que estimando íntegramente la presente demanda:

1. - Condene a las entidades demandadas, en una proporción del 60% Asefa SA y el 40% Mapfre Industrial SA, a la reparación en el plazo que prudencialmente se fije de todos los defectos constructivos existentes en el edificio de la Comunidad de Propietarios demandante, que se recogen en el informe pericial adjuntado a la demanda como documento nº 5 así como cualesquiera otros que pudieran constatarse en el periodo probatorio, y de todos los daños ocasionados por los mismos, que se recogen en el mismo informe o que puedan quedar constatados en el periodo probatorio, llevando a cabo a su costa todos los trabajos que resulten necesarios para su completa reparación, subsanación y eliminación.

2. - Subsidiariamente, y para el caso de que no realicen los trabajos anteriormente indicados en el plazo que al efecto se haya establecido, condene a las entidades demandadas, en la proporción antes señalada, es decir el 60% Asefa S.A. y el 40% Mapfre Industrial S.A. a pagar a mi representada el importe de las reparaciones referidas, que sin perjuicio de lo que pueda resultar del periodo probatorio, se fija en la cantidad indicada en el informe pericial que se adjunta como documento nº 5 y que asciende a 862.202,28 euros (ochocientos sesenta y dos mil doscientos dos euros con veintiocho céntimos).

3. - Condene asimismo, en cualquiera de los dos casos anteriores, a las entidades demandadas a abonar a mi mandante, en la misma proporción antes mencionada, los daños y perjuicios -incluido el lucro cesante- que se puedan derivar de la inhabitabilidad, en su caso, de las viviendas, garajes y locales del edificio de mi representada, durante el periodo que duren las obras de reparación de los vicios constructivos existentes y los daños provocados por los mismos, así como al abono de cualquier otro daños y perjuicio ocasionado como consecuencia de las obras de reparación.

4. - Imponga las costas del procedimiento a las codemandadas.".

2. Por providencia de fecha 15 de septiembre de 2008, se tuvo a la entidad demandada Asefa S.A. por personada en el procedimiento, y al haber transcurrido el plazo para contestar a la demanda, se le tuvo por precluido en dicho trámite.

   En la misma resolución se declaró en rebeldía a la entidad Mapfre Industrial S.A. al no haberse personado en el plazo concedido para contestar a la demanda.

3. El Juez de Primera Instancia núm. 38 de Madrid dictó Sentencia con fecha 17 de abril de 2009 , con la siguiente parte dispositiva:

   Uno.- Con estimación parcial de la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios de la calle Bulevar DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Madrid, representada por el procurador don Vicente Ruigómez Muriedas, contra Asefa SA, representada por el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, y contra Mapfre Industrial SA representada por el procurador don Federico Ruipérez Palomino;

   Dos.- condeno a Asefa SA, y a Mapfre Industrial SA, en una proporción del 60% Asefa SA y el 40% Mapfre Industrial SA, a la reparación, en el plazo de dos meses, de los defectos y daños constructivos existentes en el edificio de la comunidad demandante que se recogen en el informe pericial aportado como documento nº 5, y que figura a los folios 75 a 135 de los autos, llevando a cabo a su costa todos los trabajos que resulten necesarios para su completa reparación, subsanación y eliminación conforme al informe pericial antes expresado y su presupuesto;

   Tres.- para el caso de que las demandadas no ejecutaran los trabajos de subsanación y reparación en el plazo fijado, condeno a ambas demandadas, en la proporción antes expresada, a pagar a la comunidad demandante el importe presupuestado en el dictamen pericial antes referido, de OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DOS EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (862.202,28), con la salvedad de que resulte de aplicación a ambas demandadas y en la proporción ya expresada, en virtud de coaseguro, la franquicia establecida en la póliza de contrato de seguro de garantía decenal -folios 182 y 183 de los autos-, franquicia pactada en un millón de pesetas - equivalente a 6.010,12 euros-;

   Cuatro.- y desestimo la demanda en cuanto a sus restantes pretensiones, de las que absuelvo a las demandadas;

   Cinco.- por último, en cuanto, a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.".

   Tramitación en segunda instancia

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las representaciones de las entidades Asefa S.A., Seguros y Reaseguros y Mapfre Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante Sentencia de 30 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLO: Fallamos que debemos desestimar los recursos interpuestos por las representaciones procesales de las mercantiles Asefa S.A. y Mapfre Industrial S.A. contra la sentencia de fecha diecisiete de abril de dos mil nueve dictada por el Ilmo. Sr. D. Jaime Miralles Sangro, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid . Con imposición de costas a los apelantes. Contra esta resolución cabe recurso de casación en virtud del artículo 477 de la L.E.C ." .

   Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y recursos de casación

5. El procurador Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de la entidad Asefa S.A. Seguros y Reaseguros, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Infracción del art. 404.1 de la LEC en relación con los arts. 149.2 , 150 , 152 (especialmente en sus apartados 2 y 3), 153, 154 y 155 del mismo Texto Legal .

   2. ) Vulneración de los derechos fundamentales contenidos en el art. 24 de la Constitución .

   3. ) Infracción del art. 326 de la LEC .

   4. ) Infracción del art. 348 de la LEC .".

      Los motivos del recurso de casación fueron:

      "1º) Infracción del art. 1 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro , arts. 1281, párrafo primero y 1283 del Código Civil .

   2. ) Infracción del art. 76 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro .

   3. ) Infracción del art. 1591 del Código Civil .

   4. ) Infracción del art. 1 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro , arts. 1281, párrafo primero y 1283 del Código Civil .".

6. El procurador Federico Ruipérez Palomino, en representación de la entidad Mapfre Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Infracción del art. 326 de la LEC .

   2. ) Infracción del art. 24 de la CE .".

      Los motivos del recurso de casación fueron:

      "1º) Infracción por interpretación errónea de los arts. 1281, párrafo primero y 1591 del Código Civil , y arts. 1 , 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980, de 8 de octubre.

   2. ) Infracción de los arts. 1281, párrafo primero y segundo y 1283 del Código Civil y arts. 1 , 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980.".

7. Por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2012, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y recursos de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

8. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la entidad Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros, representada por el procurador Ramón Rodríguez Nogueira y la entidad Mapfre Empresas S.A., representada por el procurador Federico Ruipérez Palomino; y como parte recurrida la Comunidad de Propietarios del Bulevar DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 y NUM002 de Madrid, representada por el procurador Vicente Ruigómez Muriedas.

9. Esta Sala dictó Auto de fecha 4 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1.- ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de "ASEFA, SA, SEGUROS Y REASEGUROS" contra la sentencia dictada, con fecha 30 de junio de 2011, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) en el rollo de apelación nº 44/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 960/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid.

2. - ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de "MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA" contra la sentencia dictada, con fecha 30 de junio de 2011, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) en el rollo de apelación nº 44/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 960/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid.".

10. Dado traslado, la representación de la Comunidad de Propietarios del Bulevar DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 y NUM002 de Madrid, presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

11. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2014, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   El edificio sito en la calle Bulevar DIRECCION000 núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 de Madrid fue construido a instancia de Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria, S.A. (SEGISA).

   SEGISA concertó con las aseguradoras Asefa, S.A. y Mapfre Industrial, S.A. una póliza de seguro de garantía decenal, sobre el reseñado edificio, con una vigencia temporal de diez años, desde el 16 de junio de 1997 hasta el 15 de junio de 2007. El objeto del seguro era: "garantizar, conforme a las condiciones, cláusulas y límites establecidos en la citada póliza, la indemnización de los daños materiales a la construcción que tengan su origen en vicios de diseño, de materiales o de ejecución, de las obras fundamentales y que comprometan la estabilidad o la solidez de la construcción". La suma asegurada se repartió entre las dos aseguradores en la siguiente proporción: Mapfre el 40% y Asefa el 60%.

   La escritura notarial de declaración de obra nueva y de constitución en régimen de propiedad horizontal fue otorgada el 28 de septiembre de 1995. La obra de construcción del edificio se declaró terminada el 5 de junio de 1997 y la licencia de primera ocupación se extendió en junio de 1997.

   En los años inmediatamente posteriores a 1997, fueron manifestándose y haciéndose visibles, de forma progresiva y paulatina, los siguientes vicios de construcción:

   i) grieta de cerramiento exterior de ladrillo cara vista en planta baja sur-este y esquina sur-oeste, causadas por el empuje por dilatación de una fachada sobre la otra. El presupuesto de su reparación era de 11.231,79 euros.

   ii) Fisuras en la escalera común del portal NUM000 y NUM002 , causadas por el empuje vertical que las acciones mecánicas producidas por la deformación de la losa de la escalera, fisuran la tabiquería y agrietan la pintura de la propia losa. El presupuesto de su reparación era de 7.813,92 euros.

   iii) Fisuras en la escalera común del portal NUM001 y en el desembarco de esta escalera en las diferentes plantas, producidas por el empuje vertical de las acciones mecánicas producidas por la deformación de la losa de la escalera. El presupuesto de su reparación era de 53.515,06 euros.

   iv) Fisuras en las plantas NUM003 , NUM004 y NUM005 de la zona común, principalmente en las entradas de las viviendas, por excesiva flecha en las vigas de los pórticos. El presupuesto de su reparación era de 338.562,93 euros.

   v) Fisuras y humedades en el interior de las viviendas del portal NUM000 ( NUM004 NUM006 , NUM005 NUM007 y NUM005 NUM008 ), portal NUM001 ( NUM003 NUM009 , NUM003 NUM010 , NUM005 NUM007 y NUM005 NUM011 ) y portal NUM002 ( NUM003 NUM009 , NUM004 NUM010 , NUM004 NUM007 , NUM005 NUM009 y NUM003 NUM012 ). El presupuesto de su reparación era de 17.446,67 euros.

   El presupuesto total de la reparación de estos vicios y defectos de construcción era de 862.202,28 euros.

2. La Comunidad de Propietarios de este edificio interpuso una demanda contra las dos aseguradoras en las que ejercitó una acción directa del art. 76 LCS , y reclamó la condena de las aseguradoras (en la proporción del 60% Asefa y el 40% Mapfre) a reparar los daños y defectos de la construcción reseñados, cuya causación estaba cubierta por la póliza de seguro, y, en su defecto, al pago del importe presupuestado para la reparación (862.202,28 euros). También pidió la condena de las demandada a indemnizar los daños y perjuicios -incluido el lucro cesante- que pudieran derivarse de la inhabitabilidad de las viviendas, garajes y locales del edificio durante el tiempo en que duren las obras de reparación.

   Ambas compañías aseguradoras comparecieron después de transcurrido el plazo para contestar a la demanda.

3. El juzgado de primera instancia apreció la existencia de los reseñados vicios y defectos de construcción, que calificó de ruina funcional y condenó a las aseguradoras a su reparación y en su defecto a la indemnización del importe presupuestado para dicha reparación (862.202,28 euros). El juzgado desestimó la pretensión de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el tiempo en que no pudieran ocuparse las viviendas y los garajes como consecuencia de las obras de reparación.

   La Audiencia Provincial desestimó los recursos de apelación que interpusieron las dos aseguradoras y confirmó la sentencia de primera instancia.

4. Frente a la sentencia de apelación, Asefa interpuso sendos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. También Mapfre interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

   Recurso extraordinario por infracción procesal de Asefa

5. Formulación del motivo primero . Este motivo se formula al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC , por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión. En el desarrollo del motivo se argumenta que se considera infringido el art. 404.1 LEC , en relación con los arts. 149.2 , 150 , 152 , 153 , 154 y 155 LEC . La indefensión sufrida sería la imposibilidad de ejercitar los derechos de audiencia y contradicción, mediante la contestación a la demanda, realizando alegaciones y aportando los documentos e informes conducentes a la defensa de sus intereses. La infracción vendría motivada porque no se le llegó a emplazar ni se le dio traslado de la demanda, razón por la cual no pudo contestar antes de que se declarara precluido el plazo para contestar.

   Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

6. Estimación del motivo . En los autos consta que con la misma fecha 19 de noviembre de 2007, se dictó el auto por el que se admitió a trámite la demanda y la diligencia de ordenación que tenía por cumplimentado el previo requerimiento realizado al demandante para que aportara el modelo 696 de autoliquidación de la tasa.

   Lógicamente, respecto del auto de admisión a trámite de la demanda, se acordó su notificación y el emplazamiento de cada una de las dos aseguradoras demandadas, para que en el plazo legal de veinte días pudieran contestar a la demanda.

   Respecto de la diligencia de ordenación, se acordó su notificación a las partes, también a las dos entidades demandadas.

   En los autos constan cumplimentadas tanto la diligencia de notificación de notificación de la diligencia de ordenación como la diligencia de emplazamiento a la codemandada Mapfre.

   Sin embargo, respecto de la otra codemandada, Asefa, consta cumplimentada la diligencia de notificación (folios 258 y 259), con fecha 29 de noviembre de 2007. No tenemos duda que se refiere a la notificación de la diligencia de ordenación, no sólo porque a ello se refiere la diligencia de notificación, sino porque el número de registro (42173) coincide con el resguardo que la acompaña, en la que está marcada la casilla de notificación.

   Pero la diligencia de emplazamiento consta que fue negativa, porque, como consecuencia de un error en la identificación del código postal, se indicó que el lugar del emplazamiento no pertenecía al partido judicial de Madrid (folio 264). Esta diligencia negativa se refiere al emplazamiento porque se corresponde con el resguardo en el que aparece marcada la casilla correspondiente al emplazamiento (folio 263).

   Es hasta cierto punto comprensible que el juzgado inicialmente se equivocara y pensara que Asefa había sido emplazada, al confundir la diligencia de notificación de la diligencia de ordenación con la diligencia de emplazamiento, pero no lo es tanto que cuando la aseguradora demandada puso de manifiesto la falta de emplazamiento, por medio de los recursos oportunos, no se rectificara el error. Con el efecto consiguiente, de tener que admitirse ahora la indefensión como consecuencia de la infracción del art. 404 LEC , ya que se ha seguido el procedimiento sin conceder al demandado la posibilidad de contestar a la demanda. La indefensión, tal y como se advierte en el recurso, es clara, ya que le ha privado de la posibilidad de oponerse y conformar con ello el objeto litigioso, a la par que también se vio privada la demandada de la posibilidad de aportar en ese momento la documental y pericial pertinente. La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva es muy clara, como ha tenido oportunidad de declarar el Tribunal Constitucional.

   En este sentido, la STC 28/2010, de 27 de abril , destaca "la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, 'no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido, es justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega' ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre ; 182/2000, de 16 de mayo ; y 268/2000, de 13 de noviembre )".

   La estimación del motivo da lugar a la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y la declaración de nulidad de todo lo actuado respecto de la demandada Asefa, a quien deberá concedérsele un plazo de veinte días para que conteste a la demanda.

   Costas

7. Estimado el recurso extraordinario por infracción procesal de Asefa no procede imponer a ninguna de las partes las costas generadas por este recurso.

   Como la estimación del anterior recurso extraordinario por infracción procesal ha impedido conocer del recurso de casación formulado por la misma representación, y de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por Mapfre, tampoco procede imponer las costas ocasionadas por estos recursos.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Estimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Asefa, S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección núm. 11ª) de 30 de junio de 2011, que resuelve el recurso de apelación (rollo 44/2011 ) interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid de 17 de abril de 2009 (juicio ordinario 960/2007), y declaramos la nulidad de lo actuado desde 15 de septiembre de 2008, y que se conceda a Asefa, S.A. un plazo de veinte días para contestar a la demanda.

No nos pronunciamos sobre el resto de los recursos.

No procede la imposición de costas por ninguno de los recursos interpuestos.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos, con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.