STS, 8 de Enero de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha08 Enero 2014
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Enero de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 1361/2011 interpuesto por la entidad mercantil VERSALLES, S. L. , representada por la Procuradora Dª. Blanca Murillo de la Cuadra y asistida de Letrado, promovido contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en fecha 23 de diciembre de 2010, en el Recurso Contencioso-administrativo 705/2008 , sobre Aprobación Definitiva de la Modificación de Estudio de Detalle de la UE-50-A-2 y de las parcelas 2, 3 y 4, en el enclave de Torrequebrada, término municipal de Benalmádena.

Han sido partes recurridas el AYUNTAMIENTO DE BENALMÁDENA, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos, y la sociedad BENALMAR SERVICIOS INMOBILIARIOS, S. L., representada por la Procuradora Dª. Concepción Muñiz González y asistida de Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Málaga, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 705/2008 promovido por la entidad VERSALLES, S. L. contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benalmádena, adoptado en su sesión de 11 de abril de 2008, por el que se aprueba definitivamente la Modificación de Estudio de Detalle de la UE-50-A-2 y de las parcelas 2, 3 y 4, en el enclave de Torrequebrada, promovido por Benalmar Servicios Inmobiliarios, S. L.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2010 del tenor literal siguiente,

"FALLAMOS.- PRIMERO. Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad Versalles, S. L., en relación con el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benalmádena de 11 de abril de 2008, de aprobación definitiva de la modificación del Estudio de Detalle de la UE-50-A-2, y de las parcelas 2, 3 y 4, enclave Torrequebrada (expediente 1070/2007).

SEGUNDO. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad VERSALLES, S. L. se presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante Diligencia de Ordenación de la Sala de instancia de fecha 11 de febrero de 2011, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO .- Emplazadas las partes, la entidad VERSALLES, S. L. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que, en fecha 29 de marzo de 2011, formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que estimando los motivos del recurso, case la sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la súplica del escrito de demanda.

QUINTO. - Por Providencia de 23 de mayo de 2011 se acordó la admisión a trámite del recurso de casación, así como su remisión a la Sección Quinta para su tramitación, y mediante Diligencia de Ordenación de 4 de julio de 2011 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que llevó a cabo la entidad BENALMAR SERVICIOS INMOBILIARIOS, S. L. en escrito presentado en fecha 14 de septiembre de 2011, en el que solicitó se dictase sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de las costas ocasionadas.

Por el Letrado del AYUNTAMIENTO DE BENALMÁDENA , en fecha 23 de septiembre de 2011 se presentó escrito formalizando la oposición al recurso de casación, y, tras exponer los razonamientos que creyó oportunos, terminó suplicando a la Sala que desestimase el recurso de casación con imposición de costas a la parte actora.

SEXTO .- Por Providencia de fecha 11 de noviembre de 2013 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de diciembre de 2013, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SEPTIMO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 1361/2011 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó en fecha de 28 de mayo de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 705/2008 , por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad mercantil VERSALLES, S. L. contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benalmádena, adoptado en su sesión de 11 de abril de 2008, por el que se aprueba definitivamente la Modificación de Estudio de Detalle de la UE-50-A-2 y de las parcelas 2, 3 y 4, en el enclave de Torrequebrada, promovido por Benalmar Servicios Inmobiliarios, S. L..

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad mercantil VERSALLES, S. L. y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de la entidad recurrente, en el que, en síntesis, alegaba la falta de audiencia del anterior propietario de cierta finca de su propiedad ---colindante con los terrenos incluidos en el ámbito de la actuación--- y que aquélla consideraba gravados por cierta servidumbre de paso constituida a favor de aquella otra de su titularidad; también alegaba la falta de publicación íntegra del originario Estudio de Detalle, aprobado en su día por Acuerdo de 25 de mayo de 2005, así como el incumplimiento por éste de las normas que regulan su finalidad y objeto, e, igualmente, el desconocimiento del contenido de la mencionada servidumbre de paso.

  1. En relación con la falta de audiencia de la anterior titular de la finca de la actora en el procedimiento de elaboración del Estudio de Detalle, lo que habría supuesto la vulneración de lo establecido por el artículo 140.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio ---que al prever la apertura del trámite de información pública y su correspondiente anuncio, establece que dicho trámite "...se notificará personalmente a los propietarios y demás interesados directamente afectados, comprendidos en el ámbito territorial del Estudio de Detalle..." ---, y ello de acuerdo con lo previsto también hoy por el artículo 32.1.1.ª de la ley 7/2002, 27 diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , la Sala de instancia procede a su desestimación "si se tiene en cuenta la inexistencia de elemento de juicio alguno (al menos, nada de ello ha dicho la recurrente) que permita trasladar la eficacia de ese supuesto defecto al acuerdo de cuya impugnación ahora se trata, que no es el que puso fin al citado procedimiento de aprobación del Estudio de Detalle, sino el que finalizó el tramitado para su segunda modificación".

    A ello, la sentencia de instancia añade que, en todo caso, "la irregularidad observada no enfrentaría al acto con el desconocimiento absoluto del procedimiento legalmente establecido ni con ninguna otra causa de nulidad de pleno derecho de las hoy recogidas por el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sino que constituiría un defecto formal determinante de la anulabilidad de aquél y que, por tanto, sólo habría de determinar su invalidez si además concurriese efectiva indefensión, lo que exigiría precisar las consecuencias sustantivas que sobre la esfera de los afectados produjo el acto, considerar las posibilidades de defensa efectiva con las que aquellos contaron ulteriormente y determinar también la efectividad que hubiera de proporcionar la eventual declaración de nulidad a fin de reparar aquellas consecuencias".

    Pues bien tras la cita y reproducción parcial de las SSTS de 21 de septiembre de 1985 y 17 de marzo de 1989 , la sentencia de instancia concluye señalando que "A pesar de todo, según se ha visto, la actora en ningún momento ha precisado el alcance que sobre su esfera de defensa ha podido suponer la no intervención del anterior propietario del inmueble en aquel otro procedimiento anterior y su incidencia sustantiva sobre la aprobación del instrumento que ahora se trata, que, según se ha dicho, no coincide con aquel otro, y en cuyo procedimiento de elaboración sí ha tenido plena intervención" .

  2. Por otra parte (Fundamento Jurídico Tercero) la Sala responde a la alegada ausencia de publicación del Estudio de Detalle originariamente aprobado, "y ello aunque dicha alegación se aparezca sustentada en la consolidada doctrina jurisprudencial sentada sobre este particular extremo, que de acuerdo con lo establecido por el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local , considera obligada la publicación íntegra del contenido normativo de los planes (por ejemplo, STS de 11 de julio de 1991 -apelación 81/1991 -, o más recientemente, STS de 6 de noviembre de 2009 -casación 5591/2005 -), carencia que, a pesar de todo, sólo determinaría la ineficacia del instrumento urbanístico originariamente aprobado, no el que ahora se impugna, cuya ilegalidad, frente a lo que se pretende por la actora, no se ha justificado que haya de venir determinada por la ineficacia de aquel otro, que, desde luego, no queda conectado por relación jerárquica alguna con el que lo modifica; además, a falta de toda otra justificación en contra, ninguna razón impide entender que la publicación del instrumento modificado haya supuesto la subsanación de aquella originaria falta de publicación" .

  3. La Sala también responde a la alegación relativa al desconocimiento de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , precepto que determina el contenido de los Estudios de Detalle (Fundamento Jurídico Cuarto), así como a la relacionada con la incidencia negativa del Estudio sobre la servidumbre de paso existente.

    TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---por infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate---, por infringir el artículo 58.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común así como el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local en relación a la necesidad de publicación del texto de los planes para su entrada en vigor, en cuanto que la Modificación del Estudio de Detalle trae causa de un Estudio de Detalle primitivo que no fue objeto de una correcta publicación, y por tanto no era eficaz.

    Considera la recurrente que la sentencia de instancia vulnera, además de los preceptos citados, el artículo 9.3 de la Constitución al exponer que la falta de publicación del ---originario--- Estudio de Detalle sólo afectaría a la ineficacia de este, pero no a la de su Modificación, que era el acto impugnado.

    CUARTO .- El motivo ha de ser acogido.

    Con reiteración nos hemos pronunciado sobre la naturaleza jurídica de los Estudios de Detalle, considerándolos como instrumentos de planeamiento. Por todas, en las SSTS (3) de 26 de junio de 2013 ( RRCC 2986/2010 , 3161/2010 y 1741/2011 recordábamos que "(...) En la ... Sentencia, dictada con fecha 23 de diciembre de 2009 en el recurso de casación 5088/2005 , nos limitamos a desestimar el motivo de casación que combatía la negativa de la Sala de instancia a tener por aprobado un Estudio de Detalle en virtud de silencio positivo, quien había declarado ajustado a derecho el acuerdo municipal que, con fecha 30 de agosto de 2001, denegó la aprobación definitiva de dicho Estudio de Detalle promovido por la entidad mercantil recurrente, al mismo tiempo que reiterábamos la doctrina recogida en nuestra propia Sentencia, ya citada, de fecha 28 de enero de 2009 , resolutoria de un recurso de casación en interés de ley, si bien partiendo de la diferencia sustancial entre un instrumento de planeamiento derivado o de desarrollo, cual es el Estudio de Detalle, y una facultad o derecho del propietario de suelo, como es la edificación o construcción".

    Partiendo de tal naturaleza, la exigencia de la publicación de los mismos (de conformidad con el artículo 70 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), no puede ofrecer dudas.

    Por tanto, lo que en el supuesto de autos nos ocupa es la determinación de efectos que, sobre el Acuerdo recurrido (Modificación de un Estudio de Detalle), ejerce la circunstancia de que el Estudio de Detalle que se modificaba, no se encontraba publicado.

    Entre otras muchas SSTS, en la de 22 de noviembre de 2012 (RC 1198/2011 ) señalamos, en relación con un Plan Parcial aprobado antes de que tuviera eficacia la Modificación Puntual de la Normas Subsidiarias de Planeamiento, que el Plan Parcial era nulo de pleno derecho, al no estar vigente en esa fecha la Modificación de las NNSS que le servía de cobertura, añadiendo que ---la tesis de su simple ineficacia--- "no puede compartirse y es contraria a lo dispuesto en el artículo 70 .2 de la LBRL, que exige la publicación de las normas de los planes urbanísticos en el boletín oficial correspondiente, de manera que "no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto", en los términos que se indican en ese precepto, y a la jurisprudencia de esta Sala, como se señala por la parte recurrente, con cita de la STS de 10 de octubre de 2002 (casación 5846/1998 ) y las que en ella se mencionan" .

    Pues bien, con cita de la STS de 10 de octubre de 2011 (casación 5846/1998 ), en la citada STS de noviembre de 2012 decíamos:

    "(...) La jurisprudencia de esta Sala en relación con la publicidad de los Planes de Urbanismo es sobradamente conocida.

    Así, en el reciente STS de 8 de septiembre de 2011 hemos insistido en que "Esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que los planes de urbanismo, al tener la consideración de disposiciones de carácter general, están sometidos al principio de publicidad de las normas consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución ---pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de 14 de julio de 2010 (casación 3924/2006 ), 14 de octubre de 2010 (casación 3924/2006 ), 26 de mayo de 2009 (casación 457/2005 ), 28 de abril de 2004 (casación 7051/2001 ) y 27 de julio de 2001 (casación 8876/1996 ---. Señala también la jurisprudencia que, conforme a lo dispuesto en los artículos 2.1 del Código Civil , 70 .2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y 52.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , el deber de publicación del contenido normativo de los instrumentos de planeamiento constituye un requisito de eficacia y no de validez, de manera que su incumplimiento no es causa de anulación del instrumento de planeamiento ---solo determina su ineficacia--- pero sí comporta la nulidad de los actos dictados en su ejecución --- SSTS de 16 de octubre de 2009 (casación 3850/2005 ), 25 de mayo de 2000 (casación 8443/1994 ) y 3 de febrero de 1999 (casación 2277/1992 ). Y, finalmente, que la exigencia de publicación se extiende a los documentos del plan, incluidas las "fichas" de los distintos ámbitos de gestión, cuando tengan contenido normativo --- SSTS de 8 de octubre de 2010 (casación 4289/2006 ) y 1 de diciembre de 2008 (casación 7619/2004 )---.

    Por su parte, en la también reciente STS de 7 de febrero de 2011 hemos respondido a cuestiones directamente relacionadas con las que se suscitan en el supuesto de autos, señalando al respecto que:

    "(...) Por último, en el motivo de casación cuarto (que, por error, en el escrito de la recurrente se denomina "segundo") se alega la infracción del artículo 70 .2 de la Ley de Bases del Régimen Local y del artículo 44 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, al haber declarado la sentencia que el Plan Parcial es nulo por el solo hecho de haber sido aprobado veinte días antes de que se publicaran las ordenanzas de la Normas Subsidiarias de La Oliva a pesar de que el acuerdo de aprobación definitiva de dicha Normas Subsidiarias se había publicado meses antes de la aprobación del Plan Parcial.

    Pues bien, en cuanto al significado y alcance del requisito de publicación íntegra del contenido normativo de los planes urbanísticos, y la incidencia que la falta de publicación de aquéllos ha de tener en cuanto a los ulteriores instrumentos de desarrollo, son enteramente acertadas las consideraciones que expone la Sala de instancia en los fundamentos tercero y cuarto de la sentencia, donde se reseñan algunos ejemplos de la jurisprudencia de esta Sala. A lo allí señalado tan solo añadiremos un recordatorio de lo que hemos declarado en repetidas ocasiones en relación con la impugnación de planes parciales u otros instrumentos de desarrollo basada en la falta de publicación del instrumento de planeamiento de rango superior. Pueden verse, entre otras, nuestras sentencias de 20 de mayo de 1999 (casación 3150/93 ), 22 de julio de 2009 (casación 2327/05 ) y 16 de noviembre de 2009 (casación 3748/05 ), de las que extraemos los siguientes párrafos:

    " (...) los Planes de Urbanismo tienen la consideración de disposiciones de carácter general (por todas, sentencias de este Tribunal de 26 de junio de 1974 , 27 de junio de 1975 y 6 de octubre de 1975 ), de suerte que, por aplicación de los artículos 23 , 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo , resultan ser nulos de pleno Derecho (y no meramente anulables) cuando son contrarios a las Leyes o infringen el principio de jerarquía normativa, como en el presente caso. Aquí, en efecto, el Plan Parcial impugnado era contrario al Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, pues éste exige que los Planes Parciales tengan su apoyo necesariamente en un Plan General (artículo 13 ), que, en este caso, y por no publicado, no había entrado en vigor y era ineficaz, es decir, inhábil a esos fines. De forma que el Plan Parcial era nulo de pleno Derecho, y no podía ser convalidado, tal como dijo la sentencia de instancia.

    Esta tesis que acabamos de mantener no es contraria a la reiterada del Tribunal Supremo acerca de que los Planes no publicados son válidos pero ineficaces ( sentencias de 21 de enero de 1999 y 3 de febrero de 1999 , entre otras). En este caso el problema es distinto, porque el vicio que aqueja al Plan Parcial impugnado no es el mismo que afectaba al Plan General, a saber, mera falta de publicación, sino el no tener un Plan General que le sirva de cobertura (ya que el existente no entró en vigor, mediante la publicación de sus Normas, sino hasta el mes de junio de 1992, es decir cuatro años después de la aprobación definitiva del propio Plan General y dos años después de la aprobación definitiva del Plan Parcial aquí impugnado, y estando ya el recurso contencioso-administrativo en período de prueba). No se trata, por lo tanto, de una disposición ineficaz por no publicada (como en el caso del Plan General), sino de un Plan Parcial nulo de pleno Derecho por carecer del necesario soporte normativo. La aceptación de la tesis de los demandados significaría dar por bueno (al menos como válido) un Plan Parcial que no es que no esté publicado sino que es nulo de pleno Derecho por infracción del principio de jerarquía normativa".

    Otros ejemplos de esa jurisprudencia los tenemos en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2010 (casación 3924/06 ), referida a la nulidad de un Plan Parcial de un municipio de la Comunidad Autónoma de Canarias; y en la sentencia de 1 de diciembre de 2008 (casación 7619/04 ), en la que se formula la siguiente conclusión: " ...Y es esa ineficacia ---que no nulidad--- del Plan General en ese ámbito la que determina la falta de validez del Plan Especial; pues, lo diremos una vez más, la declaración de ineficacia de las determinaciones del Plan General referidas a la Unidad de Actuación (...) comporta necesariamente la invalidez del Plan Especial que se redactó específicamente para el desarrollo y concreción de aquellas previsiones" .

    (...) procede también recordar lo declarado por esta Sala en otro recurso de casación en el que se invocaba una norma autonómica ---en aquel caso, de Cataluña--- redactada en términos muy similares a los del precepto autonómico que aquí se invoca. Se trata de la sentencia de 29 de mayo de 2009 (casación 457/05 ), en la que, citando otros pronunciamientos anteriores --- sentencias de 20 de abril de 2000 (casación 4994/95 ), 27 de julio de 2001 (casación 8876/96 ), 28 de abril de 2004 (casación 7051/01 ) y 15 de diciembre de 2008 (casación 8157/04 )--- se exponen, en lo que ahora interesa, las siguientes consideraciones:

    "(...) Ha declarado asimismo esta Sala en alguno de esos pronunciamientos que los preceptos de la legislación autonómica que imponen la publicación de la aprobación definitiva de los Planes, Programas y Normas "también han de interpretarse de forma que no colisionen con la legislación básica del Estado y con los preceptos constitucionales que imponen la necesaria publicidad de las normas" --- sentencia ya citada de 27 de julio de 2001 (casación 8876/1996 )---...".

    " (...) Esta obligación alcanza también a la Comunidad Autónoma de Cataluña, pese a que los artículos 71 y 89 del Real Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio pudieron inducir a algún equívoco, puesto que sólo hablan de la publicación de los acuerdos de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento, no de sus normas, ya que, como declaran las sentencias de 20 de septiembre y 9 de febrero de 2001 , la materia que nos ocupa se refiere a la eficacia de las normas jurídicas (pues los planes de urbanismo lo son), por lo que, correspondiendo la misma a la competencia exclusiva del Estado ( artículo 149.1.8ª de la Constitución ), cualquier norma autonómica ha de interpretarse de acuerdo con la normativa estatal, en este caso con el artículo 70 .2 LBRL, en el sentido en que este precepto ha sido entendido por la jurisprudencia, es decir en el de que la eficacia de los planes urbanísticos, ya corresponda su aprobación definitiva a los Ayuntamientos ya a las Comunidades Autónomas, exige la previa publicación de sus normas y no sólo la del acuerdo de aprobación definitiva" [ sentencia de 28 de abril de 2004 (casación 7051/01 ), citada en la de 29 de mayo de 2009 (casación 457/05 )].

    Por lo demás, carece de toda consistencia la invocación que hace la recurrente de lo dispuesto en el artículo 44.1 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, en el que se dispone que "No podrá aprobarse Planes Parciales sin que previa o simultáneamente, pero en expediente separado, se haya aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación o las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento, que en cada caso desarrollen". Es decir ---señala la recurrente--- se exige la aprobación del planeamiento general, no su publicación.

    El razonamiento de la recurrente no puede ser asumido. El mencionado artículo 44.1 del Reglamento de Planeamiento no es sino plasmación y desarrollo de lo dispuesto en el artículo 13.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, que establece el principio de jerarquía entre instrumentos de planeamiento, esto es, la subordinación del Plan Parcial al Plan General o a las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento. Es claro que ninguno de esos dos preceptos que acabamos de mencionar se refiere a la publicación del contenido normativo de los planes; sencillamente porque esa cuestión no es objeto de su atención. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2010 (casación 3924/06 ), la exigencia de publicación se sustenta en el principio de publicidad de las normas ( artículos 9.3 de la Constitución , 2.1 del Código Civil y 52.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y encuentra un anclaje normativo directo, como ya quedó señalado, en el artículo 70 .2 de la Ley de Bases de Régimen Local ---tanto en la redacción originaria de la Ley 7/1985, de 2 de abril, como tras la reforma del precepto dada por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre--- siendo claro que tal exigencia de publicación en modo alguno puede entenderse desvirtuada por el precepto reglamentario que se invoca, cuya significación es bien distinta a la que propugna la recurrente".

    Por ello tampoco puede compartirse la afirmación que se contiene asimismo en la sentencia de instancia de que, al haberse publicado en el BORM de 24 de diciembre de 2005 las Normas Urbanísticas de la Modificación de las NNSS, el defecto de forma en que hubiera incurrido el Plan Parcial "habría quedado subsanado", pues esa subsanación no es posible en un supuesto de nulidad de pleno derecho, como acontece en ese Plan Parcial, al tramitarse y aprobarse sin un plan previo que se sirva de cobertura. Por ello, como se dice en la citada STS de 19 de octubre de 2011 , en su fundamento jurídico sexto: "(...) es, justamente, la citada falta de eficacia ---desde el principio--- del Plan General de Ordenación Urbana la que impide el nacimiento del posterior Plan Parcial, y, en consecuencia, la nulidad del Acuerdo de su aprobación definitiva del mismo, y del propio Plan.

    Dicha nulidad no se concreta, pues --como se pretende--, al solo Acuerdo final de aprobación definitiva del Plan Parcial, cual aislado hito final del proceso de aprobación, dejando con potencial validez ---en virtud de un posterior y nuevo Acuerdo de aprobación definitiva--- el anterior y precedente proceso aprobatorio, en el que se encontrarían la aprobación inicial y definitiva del Plan Parcial que ---según se pretende--- no se verían afectados por la exclusiva aprobación.

    No es así, de conformidad con la jurisprudencia de precedente cita, pues es la propia inexistencia del Plan General de Ordenación Urbana la que impide no ya la aprobación definitiva del Plan Parcial, sino el propio nacimiento o inicio del proceso aprobatorio. Esto es, como expresa la jurisprudencia que acabamos de citar, el principio de jerarquía normativa impide llevar a cabo los acuerdos de trámite del Plan Parcial a los que se alude, al carecer los mismos, debido a la inexistencia del Plan General de Ordenación Urbana, de soporte normativo alguno".

    Dicho de otra forma, si la posterior publicación en el BORM de 24 de diciembre de 2005 de las Normas Urbanísticas de la Modificación de las NNSS de Los Alcázares no sirve para subsanar la aprobación inicial y provisional del Plan Parcial litigioso, con mayor razón no sirve esa publicación para subsanar su aprobación definitiva efectuada por Acuerdo de 23 de mayo de 2003".

    Por su parte, en la STS de 14 de julio de 2010 (RC 3924/2006 ), siguiendo lo expuesto en la anterior STS de 14 de octubre de 2009 hemos expuesto, en relación con un Estudios de Detalle, que "Centrado así el objeto de nuestro análisis, hemos de señalar que el Tribunal a quo ha justificado su declaración de nulidad del Estudio de Detalle precisamente por la falta de eficacia del Plan General de Ordenación Urbana al no haberse publicado sus normas urbanísticas cuando el Ayuntamiento aprobó, con carácter definitivo, el indicado Estudio de Detalle, que, con expresión acuñada por la jurisprudencia de esta Sala, constituye el último eslabón de los instrumentos de ordenación. El razonamiento de la Sala sentenciadora es diáfano, al expresar que la falta de vigencia del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de La Roca del Vallés cuando se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle, que desarrollaba dicho Plan General, es determinante de la nulidad de pleno derecho de ese Estudio de Detalle por carecer de eficacia aquél, mientras que respecto del propio Estudio de Detalle, como planeamiento de desarrollo o derivado, la consecuencia es la nulidad de pleno derecho por carecer de soporte normativo, según el concepto incorporado al artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , que sanciona con nulidad radical o de pleno derecho los vicios o defectos de las disposiciones de carácter general, a diferencia de los actos administrativos que pueden incurrir en nulidad radical o mera anulabilidad de acuerdo con lo establecido en los artículos 62.1 y 63 de la misma Ley , preceptos interpretados por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 21 de septiembre de 2001 (r. c. 924/97 ), 23 de septiembre de 2003 (r. c. 380/99), fundamentos jurídicos noveno a undécimo ) y 28 de abril de 2004 (r. c. 7051/01 ).

    (...) El conflicto, que ahora llega a nuestro conocimiento, arranca, como tantos otros dirimidos por esta Sala del Tribunal Supremo, de un diferente modo de entender la exigencia constitucional de publicidad de las normas ( artículo 9.3 de la Constitución ), recogida tanto en el artículo 2.1 del Código Civil como en el artículo 52.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

    Es decir, nos encontramos ante una cuestión relativa a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, cuya materia ha reservado la Constitución (artículo 149.1.8 ª) a la competencia exclusiva del Estado, quien, en uso de la misma, además de los referidos preceptos del Código civil y de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, promulgó el artículo 70 .2 de la Ley Reguladoras de las Bases de Régimen Local , preceptos todos que han sido entendidos e interpretados por la Administración autonómica recurrente, e incluso durante algún tiempo por la propia Sala de instancia, de forma distinta a como los venía interpretando y aplicando esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, como lo demuestran las Sentencias dictadas por ésta con fecha 10 de abril de 1990 , 11 de julio de 1991 , 29 de octubre de 1991 , 8 de febrero de 1999 (r. c. 2271/93 ), 21 de julio de 1999 (r. c. 2589/93 ), 9 de febrero de 2000 (r. c. 2996/94 ), 10 de abril de 2000 (r. c. 5410/94 ), 20 de septiembre de 2000 (r. c. 4994/95 ), 27 de julio de 2001 ( r. c. 8876/96 ), 12 de noviembre de 2001 r. c. 4749/97 ), 24 de diciembre de 2002 (r. c. 1503/96 ), 12 de noviembre de 2008 (r. c. 6115/04 ), 29 de mayo de 2009 (r. c. 457/05 ) y 15 de junio de 2009 (r. c. 1586/05 ), entre otras".

    Pues bien, estas mismas razones resultan de aplicación al específico supuesto de autos, en el que, se insiste, lo impugnado es una Modificación de un Estudio de Detalle, que, en su originaria redacción, no fue publicado. Por tanto, este originario Estudio de Detalle ---debido a su falta de publicación, y precisamente por ello--- puede ser considerado ineficaz, siendo esta ineficacia, o, si se quiere, inexistencia, la que determina la nulidad de pleno derecho de la posterior Modificación del Estudio de Detalle, único objeto de las pretensiones deducidas en este recurso. Dicho de otra forma, lo ineficaz ni puede ser modificado, ni tampoco puede ser modificado de forma condicionada a la eficacia de lo que se modifica.

    Procede, pues acoger el motivo, y por las mismas razones, de conformidad con el artículo 95.2.d) de la LRJCA , procede la estimación del recurso contencioso-administrativo.

    QUINTO .- Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la LRJCA ), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

    VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

    Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución

FALLAMOS

  1. Haber lugar al Recurso de Casación 1361/2011 interpuesto por la entidad mercantil VERSALLES, S. L. , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en fecha 23 de diciembre de 2010, en el Recurso Contencioso-administrativo 705/2008 .

  2. Casar, anular y revocar la mencionada sentencia.

  3. Estimar el Recurso Contencioso-administrativo 705/2008 promovido por la entidad VERSALLES, S. L. contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benalmádena, adoptado en su sesión de 11 de abril de 2008, por el que se aprueba definitivamente la Modificación de Estudio de Detalle de la UE-50-A-2 y de las parcelas 2, 3 y 4, en el enclave de Torrequebrada, promovido por Benalmar Servicios Inmobiliarios, S. L.; Acuerdo que anulamos por ser contrario al Ordenamiento jurídico.

  4. No hacer especial declaración sobre las costas causadas en la instancia y en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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