STS 183/2014, 5 de Marzo de 2014

1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Roquetas de Mar instruyó Procedimiento Abreviado con el número 67/2007, dimanante de Diligencias Previas número 1782/2006, incoadas por delito contra la salud pública, cohecho, revelación de información reservada, contra Horacio , Leonardo y otros y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Segunda, dictó sentencia el día 2 de mayo de 2013, cuyos hechos probados dicen:

   Probado y así se declara que los acusados Alvaro , (a) " Ganso ", y Casimiro , (a) " Cachas ", mayores de edad y sin antecedentes penales, en fechas no concretadas exactamente pero próximas a los últimos meses del año 2005, integrados dentro en un grupo en el que participaban otras personas no identificadas, salvo los aquí enjuiciados, de nacionalidades española y marroquí, se venían dedicando a planificar la realización de los actos necesarios para introducir en territorio nacional grandes cantidades de hachís, que se habrían de transportar desde Marruecos hasta nuestras costas en barcos pesqueros, para lo que contaban en tierra con cobertura de agentes de la Guardia civil que habrían de intervenir en el ilícito tráfico, a cambio de precio, mediante la previa comunicación a los acusados de los medios personales y técnicos de los que podría disponer el Instituto Armado en el lugar y momento concretos elegidos para el alijo; participando, incluso, en la vigilancia de los movimientos de las patrullas de la Guardia Civil que pudieran aproximarse al punto previsto de desembarco, con inmediata comunicación de tal contingencia, de producirse, a los responsables de la operación.

   En el cometido anteriormente reseñado, los acusados, junto a esas otras personas no identificadas, eran los encargados de preparar la infraestructura personal y material necesaria, de pagar y recibir la ilícita mercancía, de disponer lo necesario para llevar a cabo su transporte al lugar de depósito, de custodiarla hasta el momento de su ulterior comercialización y de abonar las cantidades de dinero pactadas con los transportistas, porteadores de la droga una vez en tierra y, en el caso de Casimiro , a los agentes de la Guardia Civil implicados en los hechos, con uno de los cuáles, que luego se concretará, contactaba Casimiro a través del también acusado Faustino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 1 de septiembre de 2001 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, que sin estar integrado en el proyecto delictivo, estableció contactos puntuales con los agentes de la Guardia Civil implicados en estos hechos al objeto de trasladarles concretas peticiones de Casimiro y de Alvaro , sin que conste su participación directa en la organización de los mismos, más allá de esos contactos puntuales, y sin que mediara por su parte expectativa de beneficio alguna por la posterior comercialización de la ilícita mercancía.

   A tal efecto, con la finalidad antes señalada de introducir el hachis en forma que pudiera eludir el control de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los acusados Alvaro y Casimiro , decidieron transportar la mencionada sustancia en un barco pesquero debidamente matriculado y legalizado para faenar en la mar; trasladando en el mismo el hachís desde su lugar de recepción, en alta mar, hasta el Puerto Deportivo de la Urbanización de "Almerimar" de la localidad de El Ejido de esta provincia, donde contarían con la cobertura de los agentes de la Guardia Civil.

   Para realizar el transporte marítimo del hachís, contactaron con los también acusados Juan , (a) " Rana ", Melchor , (a) " Topo " y Roque , (a) " Chapas ", domiciliados en la localidad de Carboneras de esta provincia, mayores de edad y sin antecedentes penales; siendo los dos primeros patrones y propietarios, en comunidad de bienes, del barco " DIRECCION000 " y el tercero patrón y dueño del buque " DIRECCION001 "; decidiendo los tres, participar en la recepción del hachís en alta mar y en su traslado hasta el citado Puerto Deportivo de Almerimar a cambio de importantes cantidades de dinero. A tal fin, se produjeron frecuentes contactos, principalmente por vía telefónica así como en entrevistas personales en los aparcamientos y cafeterías del Centro Comercial "Copo", de la localidad de El Ejido, y en un parque de la Barriada de Aguadulce, de la localidad de Roquetas de Mar, entre los organizadores de la misma, Alvaro , (a) " Ganso ", y Casimiro , (a) " Cachas ", y las tres personas encargadas del transporte marítimo; asumiendo un rol preponderante en tales comunicaciones, en representación de los grupos respectivos, los acusados Juan y Casimiro .

   Al mismo tiempo que organizaban el transporte marítimo, los acusados Alvaro y Casimiro , fueron preparando la cobertura de seguridad de las operaciones, contactando a tal efecto con dos agentes de la Guardia Civil, los también acusados Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, domiciliado en la Urbanización de Almerimar, con destino en la Intervención de Armas de la Comandancia de esta capital, que era conocido de Casimiro y Horacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, domiciliado en El Ejido, conocido de Faustino , destinado en la Patrulla Fiscal y Territorial (PAFITE) de El Ejido, con prestación de servicios en las instalaciones del Sistema Integral de Vigilancia Exterior (SIVE), y que entre sus funciones como miembro de las patrullas fiscales, cubría en su demarcación la vigilancia del citado puerto de Almerimar, siendo perfecto conocedor de los medios técnicos y humanos de la Guardia Civil que en un determinado momento pudieran actuar por la zona; decidiendo ambos, que se conocían previamente a los hechos por haber sido cuñados con ocasión del primer matrimonio de Leonardo , participar en la introducción de hachís en territorio nacional, a cambio de la percepción de importantes cantidades de dinero, que se han podido cifrar, al menos, en 60.000 Eur. para cada uno.

   Para ello, el acusado Horacio , valiéndose de su destino en la PAFITE, donde era conocedor de los turnos de guardia, agentes, vehículos y medios técnicos que en un momento determinado podrían obstaculizar o impedir la llegada del alijo, habría de comunicar tales contingencias a los organizadores del mismo, los acusados Alvaro y Casimiro ; lo que así, efectivamente, hacía a través de Leonardo ; debiéndose fijar así el día y la hora más propicios para el desembarco, momento en el que debía, incluso, acompañado de Leonardo , vigilar los movimientos de las patrullas de la Guardia Civil que pudieran aproximarse al Puerto de Almerimar. Además de lo reseñado, Leonardo era el encargado de contactar directamente con los responsables de la organización y de solicitarles, y recibir, el dinero que ambos agentes debían percibir por su participación en los hechos; comunicando a tal efecto frecuentemente, casi siempre por vía telefónica, con Casimiro , que era la persona encargada de transmitirle como se sucedían los preparativos de la operación y de recibir del agente de la Guardia Civil las indicaciones necesarias acerca del momento más propicio para acometer la operación con el menor riesgo posible.

   En estas circunstancias, en fechas próximas al mes de junio del año 2006, los acusados decidieron introducir, con el procedimiento citado, una importante cantidad de hachís para fechas próximas a los meses de julio o agosto, lo que así comunicaron a los encargados del transporte marítimo, Juan , Melchor y Roque , así como a los agentes de la Guardia Civil implicados, que llevaban tiempo reclamando a su interlocutor en la organización, Casimiro , la realización de un alijo de importante cantidad para así superar los problemas económicos que decían sufrir; a tal efecto, el agente acusado Leonardo comunicaba frecuentemente por vía telefónica con el citado Casimiro , " Torero ", al que en diversas ocasiones transmitió su interés por acelerar la ilegal operación proyectada; circunstancia que Casimiro igualmente comunicó a Alvaro , " Ganso ", por el bando directivo, y a los dueños y patrones de los barcos, por el lado de los transportistas.

   A tal finalidad, en fechas próximas al mes de junio de 2006, el grupo de los transportistas marítimos decidió que la operación se llevaría a cabo con la embarcación denominada " DIRECCION000 ", dedicada a la pesca profesional, adscrita a la lista 3ª, matrícula WY-....-....-.... , propiedad de Juan y Melchor , adquirida y mejorada con el producto del ilícito tráfico al que se venían dedicando, que se hallaba varada en el polígono industrial "El Labradorcico", de la localidad murciana de Águilas, donde se le estaban realizando unos trabajos de reparación. No obstante, con posterioridad, como la reparación de la embarcación se demoraba, crecía el interés de integrantes del grupo, y se aproximaban las fechas previstas para realizar el alijo, los encargados del transporte marítimo decidieron llevar a cabo la operación con el barco denominado " DIRECCION001 ", también dedicado a la pesca profesional, adscrito a la tercera lista, matrícula WN-....-....-.... , propiedad de Roque , amarrado en el Puerto de Carboneras de esta provincia; pactando los organizadores de la operación, Alvaro y Casimiro , con su dueño, a través de Juan , la entrega de la cantidad acordada de 300.000 Eur. por la utilización de la embarcación para los fines antes descritos; montante económico a repartirentre los tres encargados del transporte marítimo, que deberían detraer del mismo las cantidades a pagar a los tripulantes de la embarcación.

   Ultimado el extremo anterior y reclutadas las personas que se debían embarcar en la nave para portear la droga, así como las que debían ayudar a su descarga en puerto, con inmediato traslado a un camión que debía conducir la droga a lugar seguro, Alvaro y Casimiro decidieron, que la fecha indicada para consumar la operación habría de ser el día 8 de agosto de 2006; lo que así comunicó el último de los citados a Juan , a Melchor y al dueño de la nave " DIRECCION001 ", Roque .

   Así, en la madrugada del 6 al 7 de agosto la embarcación " DIRECCION001 " zarpó del puerto de la localidad murciana de Águilas, a donde había sido llevado el anterior día 4 por orden de Roque ; yendo a bordo; como patrón de la nave, el acusado Melchor , el también acusado Jose Pedro , (a) " Patatero ", mayor de edad y sin antecedentes penales, que como hombre de confianza de Juan , era conocedor de todos los pormenores de la operación; como encargado de los motores de la nave, Juan Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, también conocedor de los detalles de la operación; y, como tripulantes, además de otras dos personas que no son Juzgadas en este acto el acusado Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había sido contratado, como cargador, por Juan a cambio de precio para participar en el ilícito tráfico proyectado, siendo sabedor, por tanto, de la naturaleza de la carga que habrían de transbordar en alta mar, aunque desconocedores de la estructuración organizativa del grupo; quedaron en el puerto los acusados Roque y Juan , encargados, especialmente este último, de mantener los contactos necesarios con el resto de la organización y de coordinar desde tierra el buen fin de la operación.

   Paralelamente, los guardias civiles encargados de proporcionar seguridad al desembarco, Horacio y Leonardo , tras varios contactos telefónicos previos, se habían citado sobre las 18,15 horas del día 7 en el establecimiento "Hotel Trevélez", sito en la Avenida Oasis de la localidad de El Ejido, para ultimar los detalles de su intervención, aprovechando que el primero de ellos entraba de servicio esa misma tarde, a las 19 horas, en el Sistema Integral de Vigilancia Exterior (SIVE) y podía conocer sin dificultad el número de las patrullas que podrían vigilar la zona del puerto de Almerimar, así como los horarios de desarrollo de sus movimientos. Así, sobre las 18,15 horas, ambos agentes, adoptando precauciones para no ser vistos juntos, se entrevistaron en las inmediaciones del antes citado establecimiento, en el interior del vehículo OQ-....-OQ -, marca "Ford", modelo "Focus", propiedad de Horacio , en el que permanecieron unos minutos, hasta que se separaron al marchar este último agente en dirección al Cuartel de la Guardia Civil de el Ejido, donde entró de servicio a las 19 horas. Posteriormente ambos acusados desde sus teléfonos móviles y por via SMS, se enviaronmensajes sobre la mejor hora de producirse el desembarco de la droga, conviniendo que debería ser sobre las 14 horas o 15 horas.

   En ejecución del plan preconcebido, tras un día de navegación, en horas no concretadas de la madrugada del día 8 de agosto de 2006, una vez en el punto náutico previamente acordado, transbordaron desde unas lanchas rápidas procedentes de Marruecos a la embarcación " DIRECCION001 " la cantidad de 302 fardos de hachís, que una vez cargados, se dirigieron rumbo a las costas de la localidad de El Ejido, con la idea de llegar a la hora acordada al puerto de Almerimar, donde les esperaban para proceder a la descarga de la droga y ulterior traslado a lugar seguro, los también acusados Eulogio y Geronimo , junto a otro individuo que no es juzgado en este acto, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que habían sido contratados, a cambio de precio, por el acusado Alvaro o por alguien por cuenta suya, con tal finalidad, y el también acusado Justo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que contratado en las mismas circunstancias, esperaba la llegada del alijo con el camión de su propiedad, matrícula KI-....-KR , en el que se habría de cargar el hachís hasta llevarlo al lugar de custodia.

   Según se iba acercando la hora prevista para la llegada de la embarcación " DIRECCION001 ", los acusados, agentes de la Guardia Civil, Horacio y Leonardo , en aquellos momentos libres de servicio, el primero, por haber salido de guardia y, el segundo, por haber pedido permiso a sus superiores so pretexto de realizar unos trámites burocráticos inexistentes, siendo conocedores de los turnos de guardia, vehículos, medios técnicos y agentes de la Guardia Civil de servicio por la zona, prepararon la cobertura de seguridad de la operación, saliendo cada uno de ellos con su vehículo particular a vigilar los movimientos de las patrullas fiscales del acuartelamiento de El Ejido, con la intención de comunicar a los organizadores de la operación ilícita cualquier incidencia que pudiera entorpecer o impedir el alijo. Así, desde las 13 horas, vía SMS o mediante conversación telefónica, se fueron comunicando entre sí los vehículos que llevaban y las direcciones de los mismos.

   Finalmente, sobre la hora prevista, siendo las 14,30 horas, atracó en el puerto de Almerimar la embarcación " DIRECCION001 "; acercándose inmediatamente a ella el camión matrícula KI-....-KR , conducido por Justo Justo , y los otros tres acusados que esperaban en tierra, Eulogio , Juan Carlos y Geronimo con la intención de proceder, auxiliados por la tripulación de la nave, a la rápida descarga del hachís; siendo, no obstante, detenidos en ese mismo momento por agentes del Grupo de Información de la Guardia Civil de la Comandancia de Almería, apoyados por miembros de la Patrulla Fiscal Territorial de Garrucha, alertados, todos, al efecto. Igualmente, fue detenido momentos después el dueño del barco, el acusado Roque , que esperaba la llegada de la nave en el puerto, en las proximidades del lugar de amarre, a donde había llegado previamente con su vehículo, matrícula ....-BJQ , que ha sido intervenido al ser medio para la comisión del delito y fruto mismo de la ilícita actividad del acusado; deteniéndose, asimismo, por la fuerza interviniente a todos los miembros de la tripulación del " DIRECCION001 ", excepto a Melchor , que consiguió darse a la fuga, aunque su detención se practicó días después, el 13 de septiembre de 2006, junto a la de Juan , cuando ambos circulaban en el vehículo matrícula ....-HVJ , propiedad de Juan Pablo , que ha sido intervenido al ser producto de la ilícita actividad de su dueño y medio para la comisión del delito.

   Los agentes de la Guardia Civil implicados en estos hechos, fueron detenidos el mismo día de los hechos, sobre las 20 horas, en el caso de Horacio ; y al día siguiente, sobre las 14 horas, en el caso de Leonardo . Con posterioridad fueron igualmente detenidos los acusados, Casimiro y Alvaro , así como Faustino ; interviniéndosele a este último 1931,17 Eur. y los vehículos con matrículas ....-STK , ....-FTD , ....-JDX y EN-.... -fruto, todos ellos -dinero y automóviles-, del ilícito negocio al que se venía dedicando.

   Una vez detenidos, tras prestar una primera declaración en la que negaban su participación en los hechos, y con la investigación todavía en curso y bajo secreto sumarial, los acusados Daniel , Juan y Melchor solicitaron declarar nuevamente en el Juzgado de Instrucción número 4 de los de El Ejido; reconociendo en ese momento su participación en los hechos y revelando datos que han sido determinantes para la detención, acusación y enjuiciamiento de los máximos responsables conocidos del grupo desarticulado, Alvaro y Casimiro . En el acto del juicio oral, el acusado Casimiro ha procedido a reconocer su participación en los hechos antes relatados y la de los demás implicados por él conocidos, lo que ha permitido, una vez comprobados todos los detalles de su declaración por otros medios probatorios, la completa acusación y el cabal enjuiciamiento de todos y cada uno de ellos.

   La sustancia intervenida, que arrojó un peso neto de 9.399,740 kilogramos, una vez analizada resultó ser hachís, sustancia derivada de la planta "cannabis indicae" con índice de THC del 8,60 %, y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 11.299.176 Eur.

   En el curso del procedimiento se intervinieron los antes descritos barcos, vehículos, dinero y efectos, utilizados todos para el buen fin de la operación y fruto mismo de las ilícitas actividades de los acusados.

   No ha quedado acreditado con la suficiente claridad que al momento de cometerse los hechos, el acusado Leonardo presentase algún tipo de enfermedad que afectase en alguna medida a sus facultades intelectivas o volitivas.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   Debemos condenar y condenamos a los acusados Melchor , Daniel , Juan y Casimiro , como autores directos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de extrema gravedad, concurriendo la atenuante analógica de confesión como muy cualificada, a las siguientes penas.

   A Juan y Melchor a las penas, a cada uno de ellos de tres años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 millones de Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes para caso de impago. Asimismo procede imponerle una segunda multa de 12 millones de Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes para caso de impago. Y al pago de una veinteava parte de las costas del juicio.

   A Daniel , a las penas de un años y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 millones de Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes para caso de impago. Asimismo procede imponerle una segunda multa de 6 millones de Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes para caso de impago. Y al pago de una veinteava parte de las costas del juicio

   A Casimiro a las penas de dos años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000.000 de Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes para caso de impago, si procediera. Procede, además, imponerle una segunda pena de multa de 6.000.000 de Eur. con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes para caso de impago, si procediera. Y al pago de una veinteava parte de las costas del juicio.

   A los acusados Justo , Eulogio , Geronimo , como autores directos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de extrema gravedad, sin concurrir circunstancias modificativas, a la penas, a cada uno de ellos, de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 millones de Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 1 meses para caso de impago. Asimismo procede imponerle una segunda multa de 12 millones de Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 1 meses para caso de impago. Y al pago de una veinteava parte de las costas del juicio

   A los acusados Jose Pedro y Juan Pablo , como autores directos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de extrema gravedad, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas, a cada uno de ellos, de tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.000.000 de Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 1 meses para caso de impago. Asimismo procede imponerle una segunda multa de 12.000.000 millones de Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 1 meses para caso de impago, si procediera. Y al pago de una veinteava parte de las costas del juicio

   A los acusados Alvaro y a Roque , como autores directos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de extrema gravedad, a las penas, a cada uno de ellos, de tres años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.000.000 de Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 1 meses para caso de impago, si procediera. Procede, además, imponerle una segunda pena de multa de 12.000.000 de Eur. con responsabilidad personal subsidiaria de 1 meses para caso de impago, si procediera. Y al pago de una veinteava parte de las costas del juicio.

   A cada uno de los acusados Leonardo y Horacio como autores directos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud pública, en su modalidad de extrema gravedad, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas a cada uno de ellos de seis años y un mes y un mes de prisión, con la accesorias de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para el empleo público de Guardia Civil o de cualquier otro empleo como agente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de Estado, con los efectos previstos en el artículo 42 del CP , durante el tiempo de la condena y multa de 30.000.000 de Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses para caso de impago, si procediera. Procede, además imponerles una segunda pena de multa de 30.000.000 de Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses para caso de impago, si procediera. Y al pago de una veinteava parte de las costas del juicio.

   Al acusado Faustino , como cómplice de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud pública, en su modalidad de extrema gravedad, agravado por la reincidencia, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000.000 de Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses para caso de impago. Asimismo procede imponerle una segunda multa de 6.000.000 de Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses para caso de impago, si procediera. Y al pago de una veinteava parte de las costas del juicio.

   Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Casimiro , como autor directo de un delito de cohecho concurriendo la atenuante analógica de confesión a las penas de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 Eur., con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días para caso de impago. Y al pago de una veinteava parte de las costas del juicio.

   También debemos condenar y condenamos a los acusados Leonardo y Horacio , como autores directos de un delito de cohecho pasivo sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas para cada uno de ellos de TRES AÑOS de prisión, y multa de 60.000 Eur. con responsabilidad personal subsidiaria de 1 meses para caso de impago, con la accesorias de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para el empleo público de Guardia Civil o de cualquier otro empleo como agente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con los efectos previstos en el artículo 42 del CP , por tiempo de 7 años. Y al pago de una veinteava parte de las costas del juicio.

   Finalmente debemos condenar y condenamos a los acusados Leonardo y Horacio , como autores directos de un delito de revelación de información reservada sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, a cada uno de ellos de Multa de 12 meses, con cuota diaria de 10 Eur. e inhabilitación especial para el empleo público de Guardia Civil, o de cualquier otro como agente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con los efectos previstos en el artículo 42 del CP , por tiempo de 1 año. Y al pago de una veinteava parte de las costas del juicio.

   S e acuerda el comiso de las dos embarcaciones intervenidas en la causa, de todos los teléfonos y tarjetas de los mismos también intervenidas y así como los siguientes vehículos; camión KI-....-KR , propiedad del acusado Justo ; los vehículos matrículas ....-BJQ , propiedad de Roque ; vehículo matricula ....-HVJ , propiedad de Melchor ; y los vehículos con matrículas ....-STK , ....-FTD , ....-JDX y EN-.... , propiedad de Faustino . Igualmente se acuerda el comiso de la cantidad de 1931,17 euros intervenida a Faustino . Todos ellos se adjudicaran al Estado con destino al Fondo de Bienes Decomisados.

   A la droga intervenida se le dará el destino legal y se comunicará esta sentencia a la Dirección General del Estado.

   Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

   Acredítese la solvencia o insolvencia de los acusados, procediéndose al embargo del vehículo marca Citroen modelo Berlingo con matrícula ....-HQV , intervenido a Casimiro ; así como del dinero intervenido al resto de los acusados.»

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Horacio y Leonardo , se prepararon sendos recursos de casación por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formalizándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Horacio , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de ley, con amparo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al entender que la sentencia infringe precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española .

   Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º, y el artículo 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder judicial, al entender que la sentencia infringe precepto constitucional, vulnerando el artículo 24.2 de la Constitución Española , relativo a la presunción de inocencia.

   Tercero.- Por infracción de la ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , referido a dilaciones indebidas.

5. - La representación de Leonardo basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la sentencia ni en la resolución que se dicta "in voce" al inicio de la vista por el Tribunal la totalidad de las cuestiones planteadas respecto a la vulneración de derechos fundamentales y nulidad de actuaciones.

   Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 10.2 , 14 , 17.1 y 3 , 18.3 , 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española .

   Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 368 , 369.1 , 5 ª y 370.3º, último párrafo del Código Penal vigente; así como del artículo 419 , y 423.1, ambos artículos del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010. Inaplicación indebida de la atenuante del art. 21.2 ª y 6ª del Código Penal , en relación con los artículos 66.1, 2ª y 72 del mismo texto.

   Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en la causa.

6. - Instruido el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión o subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de febrero de 2014.

Recurso de Leonardo

Primero . Lo denunciado es quebrantamiento de forma, de los del art. 851,3º Lecrim , al no haberse resuelto en la sentencia, ni en la resolución dictada in voce , la totalidad de las cuestiones planteadas en materia de vulneración de derechos fundamentales, por lo que se formuló protesta. Al respecto se argumenta que aquella resolución carecía claramente de motivación; que en lo relativo a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, el tribunal se refirió a cuestiones que no tenían nada que ver con las planteadas; que en lo que hace a la cuestión del juez ordinario, todo habría quedado en una simple manifestación sobre la conducta procesal de la parte que recurre; por lo que se refiere al derecho a la libertad, no se habría entrado a resolver en detalle; y, en fin, en cuanto a otras vulneraciones, aunque la sala dijo que se ocuparía de ellas en la sentencia, no ha sido así.

Este reproche de forma se complementa con el que, a propósito de la posible vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18,3 CE ), se hace a la sentencia bajo el ordinal segundo del escrito del recurso. Allí, con pormenor y referencia a más de veinte autos del instructor decidiendo acerca de las escuchas, y de un sinnúmero de oficios que constituyen en cada caso los antecedentes, se cuestiona, siguiendo el trámite paso a paso, la legitimidad constitucional de tales injerencias .

El examen del DVD con la grabación del juicio permite comprobar que esta defensa y la del otro ahora recurrente, dedicaron sendas intervenciones a suscitar los temas que figuran en el enunciado como cuestiones previas, por entender -dijeron- que en el desarrollo de la causa se habrían producido graves vulneraciones de los derechos constitucionales de ambos imputados; e instando por ello la declaración de nulidad de las actuaciones correspondientes.

El presidente del tribunal dio respuesta in voce a tales objeciones, desestimándolas. Y lo hizo de una forma sintética, sin entrar en detalles y, esencialmente, por referencia a diversa jurisprudencia de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional.

El examen de la sentencia permite comprobar que, luego de la declaración de los hechos que se estima probados, se entra ya, directamente, en la calificación de las conductas descritas; y después, al tratar de la autoría de las mismas, es claro, se toma en consideración, atribuyéndole evidente relevancia, el resultado de las interceptaciones telefónicas, dando por supuesta la legitimidad de su obtención y su validez.

De este modo, es cierto, estando al contenido de la resolución impugnada, hay que decir que presenta un relevante vacío en la materia de que se trata. De tal modo de operar parece inferirse que la sala de instancia ha dado por eficazmente resueltas las cuestiones suscitadas en vía previa, con la sola intervención del presidente, ya aludida. Pero esta es una opción que no puede estimarse legal.

En efecto. Es verdad que el art. 786,2 Lecrim dispone que las cuestiones planteadas en ese momento preliminar se resolverán en el mismo acto. Pero -salvo en el caso de que esto se hiciera en virtud de una resolución escrita suficientemente fundada- hay que entender que al solo efecto de informar a las partes del sentido de la decisión, dotando a esta de un sintético fundamento, para luego abordar cada uno de los asuntos, con el necesario rigor, en el cuerpo de la sentencia. Y, claro está, para permitir la celebración del juicio.

Esta es una conclusión que se sigue, primero, de la relevancia de la materia, integrada de manera objetiva o, en todo caso, presupuesto de la ratio decidendi de la sentencia definitiva; por tanto, por un imperativo de tutela ( art. 24,1 CE ). También de la circunstancia de que la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe la forma de auto (es decir, resolución escrita y fundada) para las cuestiones de nulidad (art. 245.1 b )). Y, en fin, porque de no entenderse así, y dar por bueno que, en casos como el que se examina, el juzgador pudiera pronunciarse, y con carácter definitivo, de esa forma meramente alusiva e incompleta, sobre aspectos nucleares de las pretensiones suscitadas, se estaría desplazando una parte sustancial de la decisión al tribunal llamado a conocer en vía de recurso, como si el mismo pudiera subrogarse en funciones propias de la instancia.

Es cierto que, en ocasiones, por razonables motivos de economía procesal y para evitar dilaciones, este tribunal, en presencia de alguna omisión adopta decisiones que en rigor formal no le corresponderían. Pero esto solo tratándose de cuestiones de orden secundario y cuando los antecedentes a considerar se encuentran claramente expresados en la sentencia recurrida, de modo que la razón de decidir estaría prácticamente dada.

Pero, no haría falta decirlo, no es este el caso. Porque aquí, incluso dando por cierto (y no hay por qué dudarlo), que la Audiencia Provincial, formó adecuadamente criterio para decidir como lo hizo; sucede que esta sala, como los propios recurrentes, no tiene preciso conocimiento de los antecedentes y los presupuestos de la decisión, y tampoco puede ir directamente a buscarlos en la causa, para decidir de primera mano. Esto sin contar con que, además, el vacío constatado afecta a cuestiones centrales de relevancia constitucional, sobre las que resulta ineludible un pronunciamiento expreso y debidamente justificado.

Es por lo que tiene que acogerse el motivo, con anulación de la sentencia y para la devolución de la causa a sala de instancia, a fin de que se dicte otra nueva en la que se resuelvan de forma motivada las cuestiones previas suscitadas al inicio de la vista.

Segundo . La estimación del motivo precedente impide entrar en el examen de los restantes.

Recurso de Horacio

La estimación de primer motivo del anterior recurrente impide también entrar en el examen de este recurso.

Estimamos el recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales de Horacio y Leonardo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, el día 2 de mayo de 2013, recaída en el rollo 25/2009. Anulamos dicha sentencia, a fin de que se dicte otra nueva en la que se resuelvan de forma motivada las cuestiones previas suscitadas al inicio de la vista. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia a la audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.