STS, 6 de Marzo de 2014

PonenteFRANCISCO MENCHEN HERREROS
ECLIES:TS:2014:855
Número de Recurso72/2013
ProcedimientoCASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR
Fecha de Resolución 6 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil catorce.

Visto el Recurso de Casación núm. 101/72/2013 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Javier Freixa Iruela, en la representación que ostenta de Don Herminio , frente al Auto de fecha 19 de abril de 2013 dictado por el Tribunal Militar Territorial Tercero en Sumario 32/02/10 por el que se acordó el sobreseimiento definitivo parcial de dicha causa en lo que afectan al Sargento 1º Don Ramón , Sargentos D. Jose Ramón , Don Adolfo , Don Candido , Don Eulalio , Don Isaac , así como de los Cabos Primeros Don Moises y Don Simón , por un presunto delito "Contra la eficacia del servicio"; permaneciendo el procedimiento abierto en fase de instrucción respecto al Sargento Don Herminio . Ha sido parte recurrida el Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Auto recurrido contiene la siguiente relación de Hechos Probados:

La Sala estima probados a los solos efectos de esta Resolución los hechos siguientes: Tal como quedó demostrado en el juicio oral y así se recoge en la citada Sentencia de la Sala, "el día 18 de diciembre de 2009, tras la celebración de un acto de homenaje a los caídos y una vez concluido el desfile, el Soldado Raúl , se dirigió al armero de la Unidad para devolver el fusil que le había sido entregado, y aprovechando la falta de vigilancia, puesto que el Sargento D. Herminio , quien ese día se encontraba encargado de la armería y que estaba fuera de la puerta de la misma en el momento de producirse la devolución de las armas, se percatase de ello, se apoderó del fusil de asalto HK modelo G-36, junto con un cargador, y se los llevó a su alojamiento, guardándolos en una bolsa con el culatín plegado".

Los Suboficiales y Cabos Primeros para los que se propone el Sobreseimiento, quienes ejercieron las funciones de Sargento de Cuartel, entre los días 18 de diciembre y 5 de febrero de 2010, fechas en las que la sustracción del fusil descrito pasó inadvertida, tenían como obligación principal en relación con la armería, el comprobar que el estadillo que se les presentaba por el encargado del armero, coincidía con los fusiles presentes en la armería, y todos ellos declararon en sede judicial, que era conforme el número de fusiles, sin que advirtieran ninguna incidencia por lo que no se realizaron más averiguaciones.

En el documento denominado papeleta 2047, el encargado del armero debe hacer constar los fusiles que por motivo de mantenimiento se encuentran fuera de la armería, y en el supuesto que nos ocupa, se hacía constar que en la armería de la primera Compañía había 8 fusiles en mantenimiento, por lo que al efectuar el recuento, los distintos Sargentos de Cuartel, y una vez restados dichos fusiles de los presentes en la Compañía, el número coincidía; de este modo se produjo un error durante el plazo reseñado, puesto que en una pequeña anotación de la papeleta 2047, se hacía constar que uno de los fusiles se había cedido a la segunda Compañía, lo que hacía que en la primera Compañía existieran en realidad 7 fusiles, lo que a la hora del recuento de huecos debería haberse tenido en cuenta, pero al no conocer ninguno de los que de ejercieron (sic) las funciones de Sargento de Cuartel, entre los días 18 de diciembre y 5 de febrero de 2010, las incidencias del armamento, no se percataron de la anotación suplementaria de la tan citada papeleta.

SEGUNDO

La parte dispositiva del expresado Auto es del siguiente tenor literal:

"Sobreseer definitivamente las actuaciones Causa núm. 32/2/10, en lo que afectan al Sargento Primero Ramón , los Sargentos, Jose Ramón , Adolfo , Candido , Eulalio , Isaac , así como a los Cabos Primeros Moises y Simón ."

TERCERO

Notificado que fue el Auto a las partes, el Letrado Don Antonio Suárez-Valdés González en nombre de Don Herminio , mediante escrito presentado en fecha 8 de mayo de 2013, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 25 de septiembre de 2013 del Tribunal de instancia.

CUARTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Procurador D. José Javier Freixa Iruela en la representación causídica de dicho Sargento formalizó con fecha 29 de octubre de 2013 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- A tenor de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, por vulneración de lo estipulado en el art. 24.1 de la Constitución Española , 25.1 y en el art. 14 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad y de su derecho a la igualdad en la aplicación del Derecho por los Tribunales Militares de justicia.

QUINTO

Dado traslado del Recurso al Fiscal Togado mediante escrito presentado en fecha 4 de diciembre de 2013 solicitó la desestimación del único motivo de casación formalizado por la Defensa Letrada del procesado contra el Auto de sobreseimiento definitivo y parcial adoptado en la instancia.

SEXTO

Mediante providencia de fecha 18 de diciembre de 2013 se señaló el día 28 de enero de 2014 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como primer y único motivo casacional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene a denunciarse una infracción de precepto constitucional, invocándose al efecto los arts. 24.1 y 14 de la Constitución Española , por supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del procesado, aquí recurrente, del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad y de su derecho a la igualdad en la aplicación del Derecho.

El recurrente plantea su queja invocando la vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley ( art. 14 de la Constitución Española ) así como, su discrepancia respecto al sobreseimiento definitivo acordado por el Tribunal de instancia, expresando su pretensión de que sean procesados, por un delito del art. 158 del Código Penal Militar , los Suboficiales y Cabos Primeros sobre los que se acuerda el citado sobreseimiento definitivo. Hemos de entender que la pretensión del recurrente va unida a la idea de que debió de adoptarse la misma decisión sobre su conducta, ya que se encuentra procesado en el presente procedimiento, por Auto de la Juez Togado nº 32 de Zaragoza de fecha 16 de noviembre de 2012 por unos hechos que pretende sean idénticos.

Pues bien, en primer lugar debemos recordar que la Sentencia de esta Sala de 7 de abril de 2006 , ante la invocación del principio de igualdad por el recurrente sancionado por unos hechos alegando que otros compañeros en circunstancias idénticas no han sido sancionados, resuelve que la pretensión debe ser desestimada porque «...como el TC tiene declarado con reiteración, "el principio de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" ( Sentencia 21/1992 ) [...] porque los autores de un acción ilícita no tienen derecho a no ser sancionados al amparo de que acciones iguales no lo hayan sido, pues cada cual responde de su propia conducta infractora"».

Siendo ello así, y respondiendo cada cual de su propia conducta infractora, no nos encontramos ante "acciones iguales" , en el concreto caso de autos, puesto que, como acertadamente manifiesta el Ministerio Fiscal, la instrucción sumarial desplegada hasta el momento permite distinguir (con respecto al hecho de la sustracción del fusil de asalto HK, modelo G-36, perpetrada por el Soldado Raúl el día 18 de diciembre de 2009 aprovechando la falta de vigilancia en el Armero de 1ª Cía. de donde lo cogió, hecho por el que dicho soldado ya fue condenado a una pena de 2 años de prisión, mediante Sentencia de 22 de junio de 2011 recaída en el Sumario 33/01/2010) dos clases, distintas y diferenciales, de hechos o conductas:

  1. - El hecho o conducta, indiciariamente imputable al Mando que en el momento de perpetrarse la sustracción del fusil de asalto HK esto es, el 18 de diciembre de 2009 se hallase designado como Suboficial encargado del armamento en el Armero de la 1ª Cía. y, por tanto, tuviera encomendada entre sus funciones la de la debida custodia o vigilancia del armamento y material depositado en el Armero de dicha 1ª Cía. (así como la correcta elaboración y entrega a los Suboficiales de Cuartel de los correspondientes "estadillos").

    La falta del debido nivel de vigilancia o custodia, por parte de dicho Suboficial encargado del armamento en el Armero de la 1ª Cía., propició o posibilitó que el Soldado Raúl en aquel 18 de diciembre de 2009 pudiera perpetrar la sustracción del fusil de asalto (con el subsiguiente grave daño o riesgo para el servicio) sin especiales dificultades u obstáculos para ello.

  2. - El hecho o conducta (posterior y no coetánea con la sustracción) consistente en no detectar la falta o desaparición en la Armería del fusil sustraído durante el periodo de tiempo cercano a los dos meses siguientes (entre el 18 de diciembre de 2009 y el 5 de febrero de 2010) en que dicha sustracción pasó inadvertida.

    Este segundo hecho resulta indiciariamente atribuible a los diversos Mandos (todos aquéllos respecto a los que se ha adoptado la decisión sobreseedora aquí sometida a control casacional) que desempeñaron el servicio de Suboficial de Cuartel, con funciones limitadas al control y comprobación del armamento (a la vista de los "estadillos" y "papeletas" que le entregaba cotidianamente el Suboficial encargado del armamento de la Armería de la 1ª Cía.) y sin que tuvieran directamente encomendada esa función específica de vigilancia o custodia asignada al Suboficial designado como encargado de armamento en la 1ª Cía.

    Tanto la propuesta de sobreseimiento parcial formulada por el Juzgado Togado instructor, como el informe de conformidad al respecto evacuado por la Fiscalía Jurídico Militar de instancia, como, finalmente, el Auto del Tribunal "a quo" que aquí se somete a control casacional, cuidan de perfilar el desglose o distinción entre una y otra clase de conductas, partiendo de la provisoria premisa fáctica de que la primera de ellas (la falta de vigilancia o custodia en el momento de la sustracción) resulta indiciariamente imputable al Sargento Herminio (que era el Mando, según la resolución judicial de instancia, que "ese día se encontraba encargado de la Armería y que estaba fuera de la puerta de la misma en el momento de producirse la devolución de las armas" , que fue precisamente el momento que aprovechó el Soldado sustractor para apoderarse del fusil de asalto en cuestión). Mientras que la segunda de ellas (la falta de control o comprobación, a partir de aquel momento, del armamento o material realmente existente en la Armería en la que ya faltaba el fusil sustraído) resulta indiciariamente imputable a los diversos Suboficiales y Cabos Primeros designados para desempeñar el servicio de Suboficial de Cuartel en el intervalo temporal comprendido entre el 18 de diciembre de 2009 y el 5 de febrero de 2010.

SEGUNDO

Respecto a esta segunda clase de conductas (afectantes a los reseñados Suboficiales y Cabos Primeros respecto a los que se ha adoptado la decisión de sobreseimiento definitivo y parcial), el Auto aquí recurrido, de forma razonada y razonable, pondera lo siguiente en sus Razonamientos Jurídicos:

Esta segunda clase de conducta "si bien pudiera estar incursa en distintos tipos disciplinarios de los contemplados en la Ley 8/98 de Régimen Disciplinario, como falta leve o grave, no estaría incursa en tipo penal alguno, tal y como resultaría de haber causado un grave daño o un riesgo para el Servicio, toda vez que el grave daño o el riesgo para el Servicio se causa [en clara alusión a la primera de las dos conductas objeto de distinción, indiciariamente imputable al Sargento Herminio como Mando encargado del armamento de la Armería de la 1ª Cía. en el día 18 de diciembre de 2009] por permitir con una conducta negligente que el arma sea sustraída, por lo que respecta a los suboficiales citados que prestaron el Servicio de Sargento de Cuartel, no le es de aplicación el tipo penal" (el delito del artículo 158 del Código Penal Militar , en base al cual el Letrado Defensor promovente de la presente casación postula que se extienda también a ellos, previa revocación del sobreseimiento parcial, el procesamiento ya efectuado en la instancia respecto a su patrocinado.

TERCERO

En cualquier caso, dada la coyuntura procesal en la que actualmente se encuentra el procedimiento penal de instancia que aquí nos ocupa, no dejan de ser provisionales los juicios de tipicidad que se efectúan sobre una y otra clase de conductas, lo que obliga a rechazar no sólo el denunciado "déficit" de tutela judicial ( art. 24.1 de la Constitución Española ) por supuesta falta de motivación sino, también, la aducida vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad ( art. 25 de la Constitución Española ).

La propia naturaleza del Auto de sobreseimiento ante cuyo control casacional nos hallamos y como decíamos en la Sentencia de 2 de diciembre de 1991 "el limitado conocimiento que impone un recurso como éste, mediante cuya interposición sólo puede ser combatido, en rigor, la cesación indebida del proceso no permiten en el presente trance casacional la emisión de una aclaración en que se aborden, de modo concluyente, los temas de aplicación e interpretación legal suscitados por la resolución recurrida y planteados por las alegaciones del recurrente, lo que por otra parte, viene aconsejado e incluso impuesto por la necesidad de no incurrir en prejuzgamiento ante el futuro desenlace del proceso, si se estimase el recurso y se ordenase la reanudación de las actuaciones".

La Sala, en definitiva, comparte la apreciación del Ministerio Fiscal, ya expresada, en la que en relación a la primera de las conductas se justifica la continuación de la causa, al apreciarse que "existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable" , conforme a la Sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2010 , si bien "sin anticipar un juicio pleno de tipicidad propio del plenario, desplazándose al enjuiciamiento propio de este último el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un Fallo condenatorio". En cuanto a la segunda clase de hechos o conductas, aunque calificables de negligentes o imprudentes, no colman una de las exigencias o requisitos de la descripción típica del art. 158 del Código Penal Militar (la originación de grave daño o riesgo para el servicio) para reclamar la llamada del Derecho Penal, quedando enmarcadas, por tanto, en el ámbito del Derecho disciplinario. La decisión sobreseedora que, respecto a ellos, se incluye en el Auto aquí recurrido en base al supuesto legal del art. 246.2º de la Ley Procesal Militar "encuentra fundamento en la ausencia de tipicidad absoluta porque, en modo alguno, los hechos investigados tendrían relevancia penal, de manera que carecería de sentido mantener abierta una causa sin objeto, de cuya continuación únicamente se derivarían efectos perjudiciales para las personas que hubieran sido imputadas, en cuyo beneficio -«favor rei»- se impone la definitiva y anticipada clausura del procedimiento sin declaración de responsabilidad" ( Sentencias de esta Sala de 23 de diciembre de 2009 y de 21 de julio de 2011 expresamente citadas por el recurrente).

CUARTO

Por último entiende el recurrente que: "...la resolución impugnada atenta contra el deber de congruencia de las resoluciones judiciales y contra el deber de aplicación igualitaria del derecho, por cuanto, constando en la causa que por Auto de 22 de junio de 2012, del Tribunal Militar Territorial Tercero, se desestimó la propuesta de sobreseimiento elevada por el JUTOTER, con devolución del procedimiento al instructor para su continuación conforme a derecho, sin efectuar salvedad alguna en relación con ninguno de los imputados en la causa y bajo el argumento de que existían indicios de la presunta comisión de un delito, no resulta congruente ni adecuado al principio de igualdad en la aplicación del derecho el sobreseimiento ahora impugnado".

Sin embargo, no existe tal incongruencia porque a diferencia de la primera de las dos propuestas de sobreseimiento definitivo planteada sobre la totalidad de las conductas objeto del proceso penal, la segunda de las dos propuestas elevadas al Tribunal Militar Territorial Tercero ha sido planteada, esta vez, con carácter parcial y una vez aquilatada la distinción entre el Mando que - siempre en la concreta fecha, el 18 de diciembre de 2009, en que se produjo la sustracción del fusil- tenía la responsabilidad y función directa de la custodia o vigilancia del fusil depositado en la Armería (el Suboficial encargado de armamento en la 1ª Cía., esto es, el Sargento Herminio ), por un lado, y, por otro, aquellos otros Mandos que tenía la responsabilidad y función limitada al control y comprobación del armamento existente en la Armería en cada momento, en razón de prestar el Servicio de Suboficial de Cuartel.

El haberse constreñido el objeto del proceso penal, mediante la decisión de sobreseimiento parcial aquí impugnada, a la primera de las dos responsabilidades o funciones concurrentes en la fecha de la sustracción (por ser la única negligencia, de las dos concurrentes, susceptibles de tipificación penal conforme al art. 158 del Código Penal Militar ), no comporta "incongruencia" alguna con respecto al primer pronunciamiento (denegatorio del sobreseimiento propuesto con carácter total) que, previamente, había efectuado el Tribunal de instancia en aquel Auto de 22 de junio de 2012.

QUINTO

Por último, en relación con lo actuado en fase sumarial, no es posible aceptar la alegación del recurrente de que en la fecha de la sustracción, 18 de diciembre de 2009, el Sargento Herminio había sido relevado, por razones de ausencia de su Unidad de destino, de sus funciones como Suboficial encargado de armamento en la Armería de la 1ª Cía., puesto que, según se afirma por su Defensa, "entre el 14 y el 21 de diciembre de 2009, permaneció de maniobras en San Gregorio (esto es, fuera de la Unidad de destino)". Según su subjetiva, apreciación fáctica, sostiene que el día en que se produjo la sustracción del fusil (el 18 de diciembre de 2009) "ni siquiera se encontraba prestando servicio en la Unidad". De suerte que en ausencia del mismo, como armero de la Unidad, sus funciones "de control y recogida del armamento de la Unidad" pasaban a ser "desarrolladas por el Sargento de Cuartel, de acuerdo con lo estipulado en los apartados 1, 2, 7 y 11 de las Normas de Régimen Interior de la 1ª Cía. de CZS". Se niega que pueda achacársele a su patrocinado nada en relación con la sustracción producida el 18 de diciembre de 2009 "al no haber pisado la Unidad desde cuatro días antes de ésta y hasta veinte días después de la misma" y se discrepa de que sea "el único imputado juzgado, cuando no se encontraba en la Unidad en la fecha de la sustracción y cuando existen compañeros que desarrollando sus funciones por sustitución en dichas fechas, ven como ni siquiera se les juzga".

Lo afirmado por la Defensa Letrada no se compadece con lo hecho constar en el contenido de la Sentencia firme de fecha 22 de junio de 2011 recaída en la Causa 32/2010, con el contenido del Auto de sobreseimiento que aquí se recurre, y, finalmente, con el acervo sumarial instruido hasta el momento, en el que, si bien consta que en la fecha en que aconteció la sustracción del fusil (el 18 de diciembre de 2009) el Mando que desempeñaba el servicio y las funciones de suboficial de Cuartel de la 1ª Cía. era el Cabo 1º Moises (folio 247), no hay constancia de esa ausencia ni de ese relevo por sustitución de funciones a que alude la Defensa Letrada en su escrito impugnativo. Desprendiéndose, por el contrario, que en dicha fecha, sin ausencia ni relevo alguno, el designado como Suboficial encargado del armamento de la 1ª Cía. era el Sargento Herminio (folios 36, 45, 245 y 286 y siguientes). No obstante, no deja de ser prematura -dada la coyuntura procesal actual- cualquier conclusión respecto a si en la fecha de la sustracción desempeñaba o no el Sargento Herminio las funciones que le correspondían como suboficial encargado de armamento en la Armería de la 1ª Cía. (y si había sido relevado o no de ellas por razones de ausencia), siendo, precisamente, la subsiguiente fase de plenario y del juicio oral el adecuado para que, sobre ese aspecto y los restantes que estime oportunos, su Defensa Letrada pueda ejercer su derecho de defensa contradictoria, teniendo allí la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses.

Por todo ello, no observándose conculcación de precepto constitucional alguno en el pronunciamiento de sobreseimiento definitivo y parcial, efectuado por la Sala de instancia en el auto aquí recurrido en casación, procede la desestimación del motivo de casación y con él del recurso.

SEXTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación núm. 101/72/2013 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Javier Freixa Iruela, en la representación que ostenta de Don Herminio , frente al Auto de fecha 19 de abril de 2013 dictado por el Tribunal Militar Territorial Tercero en Sumario 32/02/10 por el que se acordó el sobreseimiento definitivo parcial de dicha causa en lo que afectan al Sargento 1º Don Ramón , Sargentos D. Jose Ramón , Don Adolfo , Don Candido , Don Eulalio , Don Isaac , así como de los Cabos Primeros Don Moises y Don Simón , por un presunto delito "Contra la eficacia del servicio"; permaneciendo el procedimiento abierto en fase de instrucción respecto al Sargento Don Herminio ; resolución que declaramos firme. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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