STS 138/2014, 18 de Febrero de 2014

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2014:836
Número de Recurso877/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución138/2014
Fecha de Resolución18 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil catorce.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Eulogio y Luis , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Redondo Ortiz y Sra. Bejarano Sánchez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat, incoó Diligencias Previas nº 1773/2012, seguido por delito contra la salud pública, contra Eulogio , Luis , Carlos Jesús y Balbino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, que con fecha 26 de Febrero de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que en fechas anteriores al nueve de abril de 2012 Luis , Balbino y Eulogio , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y con permiso de residencia en España, se concertaron a fin de establecer en Barcelona un punto de transformación de diversas sustancias que contuvieran cocaína con el propósito de proceder al tráfico a terceros mediante precio de este estupefaciente. En desarrollo de este plan, el día nueve de abril de 2012, a las 16:09 horas, Luis llamó desde su teléfono nº NUM000 al teléfono nº NUM001 , utilizado por Eulogio , y acordaron verse a fin de inspeccionar una determinada cantidad de sustancia conteniendo cocaína que Eulogio quería entregar al primero para su tratamiento químico. Poco después, Eulogio envió a Luis un SMS en el que de forma críptica le decía que más tarde le proporcionaría la droga. Una vez celebrado el encuentro y entregada la sustancia a Luis , ésta quedó en el piso sito en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 , domicilio de Balbino . Habiendo recibido la sustancia, Balbino seguidamente realizó sobre la misma diversas operaciones químicas.- El día 10 de abril de 2012, las 14:52 horas, Luis telefoneó a Eulogio para comunicarle que casi habían terminado las labores de manipulación de la sustancia y para pedirle que se acercara por la vivienda de la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 , con el objeto de comprobar el resultado. Eulogio se personó en la vivienda y evaluó la sustancia resultante, marchando del piso sobre las 16,15 horas, en compañía de Luis y de Carlos Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, que trasladaba en su vehículo a Luis y que también desempeñaba funciones de cobertura. Entretanto, Balbino continuó con el tratamiento químico de la sustancia.- A las 17:00 horas del 10 de abril de 2012 Luis telefoneó nuevamente a Eulogio para preguntarle si le parecía bueno el sistema que empleaban para refinar la sustancia, a lo que éste último repuso que quería verla una vez estuviera totalmente tratada.- Sobre las 20,00 horas del 10 de abril Luis y Carlos Jesús llegaron al piso de la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 , en una motocicleta conducida por el segundo de ellos, y entraron el la vivienda, donde permanecieron, observando las operaciones de manipulación, hasta las 22,00 horas, aproximadamente, momento en que salieron del mismo. Acto seguido, a las 22,04, Luis telefoneó a Eulogio para comunicarle que habían terminado con el proceso de transformación y para concertar un encuentro con él en la vivienda de Luis , quedando en que se verían al día siguiente.- Una vez en la calle, después de salir del piso de la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 y de hacer la llamada referida, Luis y Carlos Jesús fueron detenidos cerca del portal por miembros del Equipo de Delincuencia organizada y Antidroga (E.D.O.A.) de la Guardia Civil. Al ser detenidos, Carlos Jesús portaba una bolsita con sustancia de color blanco de un peso neto de 0,355 gramos, que resultó ser benzocaína, y Luis , un pañuelo de papel envuelto contenido una sustancia de color blanco con un peso neto de 9,769 gramos formada por cafeína, levamisol, tetracaína, leucina y cocaína, siendo la riqueza en cocaína base del 13,7 +/- 0,4% , lo que hace un peso total de cocaína base de 1,3 gramos, +/-0,04 gramos. Este compuesto era la muestra que proyectaba entregar al día siguiente a Eulogio y provenía de la sustancia que éste a su vez le había facilitado para su manipulación.- En virtud de autorización otorgada por auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, sobre las 03:00 horas del día 11 de abril de 2013 se practicó un registro de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , de Barcelona, domicilio de Balbino , registro en el curso del cual en la cocina del piso se hallaron los siguientes objetos: -Sustancia granulada de color gris, con un peso neto de nueve mil ocho (9.008,00) gramos conteniendo cocaína con una riqueza base del 0,24% +/- 0,04%, lo que hace un total de veintidós (22) gramos, +/- 4 gramos, de cocaína base.- Una bolsa con fragmentos de plástico de color negro de ciento noventa y siete (197) gramos de peso, que, analizados, resultaron contener un 3,2, +/- 0,1% de cocaína base, que suponen seis coma tres (6,3) gramos +/-0,2 gramos, de cocaína base.- Una bolsa conteniendo una sustancia formada por cocaína, cafeína, levamisol, tetracaína, leucina y cocaína, con un peso neto total de dos gramos cuatrocientos un miligramos (2,401 gramos), con una riqueza de cocaína base del 9,6% +/- 0,6%, que suponen doscientos treinta miligramos (0,230 gramos) de cocaína base.- Las sustancias referidas le habían sido facilitadas a Balbino para su manipulación o resultaban de las operaciones realizadas por éste, todo ello con la finalidad planeada de transmitir la cocaína a terceros a cambio de un precio.- El total de la cocaína base intervenida en el domicilio asciende a veintiocho gramos con quinientos treinta miligramos (28.530) gramos.- Además, en la cocina de la vivienda se hallaron los siguientes productos, empleados para el tratamiento químico de la cocaína: Dos bolsitas conteniendo benzocaína, tres botellas conteniendo 1,1 litros de amoníaco, una botella con 0,8 litros de acetona, una botella con un litro de éter etilico, una botella con un litro de ácido clorhídrico y una botella con 0,6 litros de ácido sulfúrico.- El gramo de cocaína, con una pureza media del 48%, tiene un valor en el mercado ilícito de uno 60 euros.- En el momento de los hechos Balbino y Carlos Jesús eran consumidores habituales de cocaína, habiendo desarrollado una dependencia de su consumo que limitaba levemente su voluntad". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: PRIMERO. Que debemos condenar y condenamos a Eulogio , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de causas modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de tres años y tres meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, si adquiriera derecho al mismo, y multa de cuatro mil quinientos (4.500) euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así mismo, deberá abonar una cuarta parte de las costas procesales causadas.- SEGUNDO. Que debemos condenar y condenamos a Luis , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de causas modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, si adquiriera derecho al mismo, y multa de tres mil seiscientos euros (3.600) euros, con mes y medio de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así mismo, deberá abonar una cuarta parte de las costas procesales causadas.- TERCERO. Que debemos condenar y condenamos a Balbino , como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la causa modificativas de la responsabilidad atenuante analógica de drogadicción, a la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, si adquiriera derecho al mismo, y multa de tres mil seiscientos (3.600) euros, con mes y medio de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así mismo, deberá abonar una cuarta parte de las costas procesales causadas.- CUARTO. Que debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús , como cómplice de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la causa modificativas de la responsabilidad atenuante analógica de drogadicción, a la pena de prisión de un año y seis meses y un día, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, si adquiriera derecho al mismo, y multa de dos mil (2.000) euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así mismo, deberá abonar una cuarta parte de las costas procesales causadas.- Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas, a las que se dará su destino legal.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se declara de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Acredítese la solvencia de los acusados". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Eulogio y Luis , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Eulogio formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO (lo llama Primero): Al amparo del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

La representación de Luis formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, con fundamento en el art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Febrero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 26 de Febrero de 2013 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Eulogio , Luis , Balbino y Carlos Jesús , como autores a los tres primeros y cómplice al cuarto de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que los dos primeros, Eulogio y Luis , se concertaron para establecer en Barcelona un punto donde se podría transformar cocaína para conseguir una mayor concentración o enriquecimiento de dicho producto. El piso donde se convino efectuar los procesos químicos correspondientes fue el situado en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , domicilio de Balbino que era el que debía hacer el tratamiento químico con la substancia.

En este escenario, Eulogio entregó el día 9 de Abril de 2012 a Luis una cantidad de cocaína que éste, a su vez, entregó a Balbino en el domicilio indicado para realizar las operaciones químicas correspondientes. El día siguiente, 10 de Abril se producen varias llamadas telefónicas entre Luis y Eulogio en las que el primero le comunicó que el proceso químico se estaba realizando, dándole cuenta de diversos detalles, y requiriendo su opinión sobre el proceso químico llegando Eulogio a visitar el piso para ver las operaciones. Sobre las 20 horas del día 10 de Abril de 2012, Luis y Carlos Jesús llegan al piso, saliendo sobre las 22'04 horas comunicando a Eulogio que el proceso está acabado quedando en verse al día siguiente en el piso de Luis .

Cuando Luis y Carlos Jesús salen del piso de la CALLE000 y son detenidos por miembros de la Guardia Civil que estaban efectuando el correspondiente seguimiento, ocupándoseles una muestra de la cocaína que iban a entregar al día siguiente a Eulogio , tras la transformación efectuada constando en el factum el neto de cocaína y la composición química de la misma.

Sobre las 03'00 horas del día 11 de Abril de 2012 se procedió en virtud del oportuno mandamiento, un registro en el piso NUM003 de la CALLE000 en el curso del cual se incautaron de los efectos, productos y substancias descritos en el factum . El total de cocaína base ocupada fue de 28'530 gramos.

Se han formalizado dos recursos contra la expresada sentencia, por parte de Eulogio y Luis no habiendo recurrido los otros dos condenados.

Segundo.- Recurso de Eulogio .

Se trata de la persona que le facilitó la cocaína a Luis para que éste la entregara a la persona que iba a realizar los procedimientos químicos para conseguir su enriquecimiento.

Su recurso está desarrollado a través de un único motivo en el que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia por existir prueba de cargo capaz de soportar la condena. Anuda tal denuncia al hecho de que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para fundamentar su condena está constituida por la declaración del coimputado Luis --el otro recurrente-- que en sede judicial, durante la instrucción le incriminó, pero en tal declaración no estuvo presente el Letrado del recurrente --que fue detenido días después de dicha declaración--, y ya en el Plenario, Luis ejerció su derecho a no declarar, guardando silencio, y además, tal declaración incriminatoria para el recurrente no fue introducida en el Plenario mediante su lectura, sino que simplemente se le tuvo por reproducida en el trámite de la prueba documental.

El Tribunal sentenciador aborda esta cuestión in extenso en el f.jdco. segundo en el que reconoce que la prueba de cargo de la participación en los hechos enjuiciados de Eulogio --y también del no recurrente Balbino , el manipulador de la cocaína, en argot, "el cocinero" -- está constituida por la declaración en sede judicial de Luis , declaración que considera apta y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia del recurrente, y prueba que se introdujo en el Plenario al haber sido señalada la misma "como prueba documental" por parte del Ministerio Fiscal y haberse dado las partes por instruidas de las mismas.

Se añade en la sentencia que en relación a la validez de tal declaración aún en el caso de que, como ocurrió, su autor, Luis se acogió a su derecho a no declarar, ello no es obstáculo a tal validez citando al respecto diversas sentencias tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional que sostiene la doctrina de que en caso de que el coimputado se acoja al derecho a guardar silencio, su declaración heteroincriminatoria efectuada en la instrucción puede ser valorada, pues en relación al derecho a contradecir cualquier testimonio que le incrimine ex art. 6.3 d) del Convenio Europeo , lo que se protege no es tanto una contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción que conlleva la exigencia de que sean citadas al interrogatorio todas las personas que puedan verse afectadas por las declaraciones del coacusado, pero si por causas ajenas, como puede ser que el autor de las declaraciones comprometidas en sede judicial y durante la instrucción, ejerce su derecho al silencio en el Plenario que le concede la Ley, ello no tiene por efecto privar de validez a aquella inicial declaración heteroincriminatoria, siempre que la misma haya sido introducida en el Plenario de forma efectiva, lo que acredita la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, recordamos que dicha declaración del coimputado Luis en sede judicial el día 13 de Abril de 2012, no fue contradictoria respecto del ahora recurrente Eulogio porque a la sazón, no estaba detenido --lo que ocurrió un mes más tarde, concretamente el 10 de Mayo, folios 366 y siguientes--. En tal declaración si estuvo presente la defensa del condenado y no recurrente Carlos Jesús . Es decir, tal declaración no pudo ser contradicha por la defensa del actual recurrente, y si bien es cierto que estuvo justificada la falta de contradicción por la razón expresada, no es menos cierto que una vez detenido el recurrente , lo que ocurrió poco tiempo después --el 10 de Mayo--, nada impedía y todo aconsejaba que bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, se hubiese vuelto a interrogar a Luis , ya en presencia del Letrado del recurrente e incluso para efectuar un careo, iniciativa que correspondía a la acusación o al Sr. Juez Instructor por tratarse de prueba de contenido incriminatorio, por lo que no se puede desplazar tal obligación a la defensa. En tal sentido, STEDH de 6 de Diciembre de 1988 Caso Barberá Messegué y Jabardo , apartado 86.

Retenemos de dicho párrafo el siguiente extremo:

"....El Tribunal (Europeo) constata que el Juez Central de Instrucción ni siquiera intentó interrogar al interesado después de la declaración de los demandantes, no solo para confirmar su indentificación, sino para comparar sus declaraciones sucesivas con las de ellos y para celebrar un careo. Sin duda los demandantes también habrían podido solicitar el interrogatorio del Sr................., pero esto no exime de responsabilidad al Juez....".

Considera además el Tribunal sentenciador que en relación a la declaración del coimputado Luis , existieron corroboraciones que robustecieron la credibilidad de lo declarado , y como tales cita tres :

  1. El contenido de las llamadas telefónicas intervenidas con autorización judicial entre Luis y el propio recurrente Eulogio que obran recogidas en la propia sentencia.

  2. Los seguimientos policiales que acreditaron que el recurrente salió junto con Luis y Carlos Jesús el día 10 de Abril a las 16'15 horas, y

  3. Los efectos, instrumentos y substancias hallados en el registro de la vivienda de Balbino --condenado y no recurrente--.

    Hasta aquí los argumentos del Tribunal de instancia.

    Pasamos a dar respuesta a la denuncia efectuada por el recurrente que, como hemos dicho, se centra en la imposibilidad de valorar la declaración del coimputado efectuada en instrucción porque esta no fue introducida en el Plenario mediante su lectura , sino mediante la fórmula rutinaria de "darla por reproducida".

    Como posición de partida, hay que recordar que recordar que todo acusado entra inocente en el Plenario , y será a la vista de las pruebas practicadas en el Juicio Oral --salvo las excepciones de pruebas preconstituidas previstas en la Ley-- que podrá ser condenado con decaimiento de la presunción de inocencia.

    Ciertamente el status de acusado y su presencia en el Plenario supone un juicio de probabilidad acerca de la existencia y su intervención en el hecho del que resulta acusado , y será a la vista de las pruebas que en el Plenario se practiquen, debidamente valoradas junto con las de descargo, que el Tribunal sentenciador podrá arribar a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria , o, por el contrario , no acreditados los hechos o su intervención, o ante la situación de una duda razonable --y por tanto razonada--, deberá dictar pronunciamiento absolutorio .

    Resulta, pues, indispensable que las pruebas incriminatorias ingresen efectivamente en el Plenario, y al respecto no será ocioso recordar la STEDH de 6 de Diciembre de 1988 --asunto Barberá, Messegué y Jabardo vs. España --.

    En dicha sentencia, el TEDH se muestra claramente contrario a la admisión de la fórmula de "dar por reproducida" las pruebas practicadas durante la instrucción, pues con ello se produce la "consecuencia de sustraer del control público la práctica de una gran parte de las pruebas" siendo indiferente que tal fórmula sea aceptada por las partes, singularmente por la defensa, pues de que no se leyesen públicamente tales declaraciones, no puede derivarse que tal lectura supusiera la aceptación de los hechos en la medida que la acusación se apoyaba en ellos, y en particular la declaración de ciertos testigos --apartados 81 y 82 de la expresada sentencia--.

    Desde la doctrina de tal sentencia, también la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional --por todas STC 161/1990 -- ha rechazado esta fórmula rutinaria en la medida que la misma viene a provocar el vaciamiento del Plenario, y con ello, la incompatibilidad de tal situación con el derecho a un juicio justo.

    Pues bien, en el presente caso , y como se dice por el recurrente y se viene a reconocer en la propia sentencia, la declaración del coimputado Luis no fue leída en el Plenario, y sí solo se tuvo por reproducida al constar los folios correspondientes en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

    Tal fórmula rutinaria no satisface las exigencias derivadas de un juicio justo porque no puede estimarse como real y efectivamente introducidas en el Plenario tales imputaciones, y al respecto debemos recordar que con tal fórmula estereotipada, se suprime totalmente la publicidad de la prueba, su oralidad y la posibilidad de contradicción, y ello es tanto más necesario cuando el coimputado, en el Plenario se acoge al derecho a no declarar, como ocurrió en el presente caso, en cuyo caso, si bien es cierto, como se dice en la jurisprudencia de la Sala, lo garantizado es la posibilidad de la contradicción , no que esta sea efectiva lo que no ocurre cuando el coimputado ejerce su derecho al silencio, es lo cierto que la fórmula de darla por reproducida, lo que elimina es la propia posibilidad de la contradicción , y recuérdese que tampoco existió tal posibilidad en la declaración del coimputado en sede judicial del día 13 de Abril de 2012 --folio 163--.

    Ahora bien, la eliminación de tal prueba no nos reenvía al vacío probatorio que alega el recurrente.

    Hay que recordar que el Tribunal sentenciador consideró como corroboraciones tres :

  4. Las substancias encontradas en el piso.

  5. Los seguimientos policiales, y

  6. Las llamadas telefónicas entre Luis y el recurrente.

    Pues bien, en este control casacional , consideramos estos tres elementos valorados conjuntamente, actúan como elementos indiciarios con la suficiente fuerza convictiva como para fundar en ellos la condena .

    Analizamos las conversaciones telefónicas.

    En el factum se nos dice que se intervinieron diversas conversaciones entre el recurrente y Luis y mensajes cuyo contenido consta en la fundamentación de la sentencia --págs. 12 a 15--. Destacamos los siguientes fragmentos:

    1- Conversación del día 9 de Abril de 2012 a las 16'09 horas .

    En ella, en un lenguaje críptico --como es usual-- se refieren a que hay una chica, que no llega a trabajar, 29 años, pregunta Luis si es presentadita o es de la otra manera, se le responde que no, que es gordita, bien vestidita y todo, y "bien ....." y Eulogio le dice " es que la tiene puedo conseguir uno mas alto " , que la edad no llega a 29, no llega.

    2-Sms enviado por Eulogio a Luis "más tarde llevo ls primas 1 amigo no ls trae hasta ls 9 pm" .

    3- Conversación día 10 de Abril a las 14'52 horas .

    Se habla de un mecánico Luis le dice que "prácticamente hemos terminado, entonces quería que tu miraras ".

    4- Conversación día 10 de Abril a las 17'00 horas .

    Se habla de que el coche está "reparao" completo, también se habla del acabado del piso "....claro que hasta que no lo veas", se habla de la primera pintura hecha al coche y el recurrente contesta "....lo que quiero yo es claro, que ya lo apañen bien, que me lo pinten bien....".

    Analizamos los seguimientos policiales de que fue objeto el recurrente .

    Eulogio se personó en la vivienda de la CALLE000 nº NUM002 , donde Balbino -- "el cocinero" -- procedió al tratamiento químico de la cocaína para enriquecerla, el día 10 de Abril , saliendo del piso a las 16'15 horas acompañado de Luis y Carlos Jesús .

    Como puede comprobarse, la relación de llamadas y del seguimiento, ofrece una secuencia temporal seguida sin fracturas muy sugerente :

    -Día 9 a las 16'09 horas - llamada telefónica.

    -Día 10 a las 14'59 horas -llamada telefónica.

    -Día 10 a las 16'15 horas - el recurrente es visto saliendo del piso a las 16'15 horas en compañía de Luis y otro.

    -Día 10 a las 17 horas - llamada telefónica.

    A destacar , que la llamada de las 17 horas es después, poco después, de que el recurrente fuera visto saliendo del piso --a las 16'15 horas-- a donde fue para ver las operaciones que se estaban haciendo "....entonces quería que tu miraras...." le dice Luis , y es después de ver las transformaciones en el piso cuando en la última conversación de las 17'00 horas dice que se lo "apañen bien" .

    Verificamos en este control casacional que el estudio conjunto efectuado permite arribar a la conclusión de que el recurrente Eulogio , estaba en contacto con Luis y al tanto de las operaciones a efectuar con la cocaína , operaciones en las que aparece como el controlador y el verificador último de la cocaína, y que en efecto se trata de cocaína y no de otra materia, porque el propio lenguaje críptico que como dato de experiencia, resulta notorio, --se habla de una mujer de 29 años, de un mecánico, de que el piso está acabado, que se lo apañen bien, que lo pinten bien-- pero es que, además hay que recordar, que las tres de la madrugada del día 11 de Abril , es decir, pocas horas después de las conversaciones citadas y de la visita de Eulogio al piso, se produce el registro del piso de la CALLE000 y la ocupación de la cocaína y efectos y demás substancias reflejadas en el factum.

    Esta reconstrucción del pasado relevante a los efectos del enjuiciamiento efectuada con los vestigios citados permite con una certeza más allá de toda duda razonable situar al recurrente en el núcleo de los hechos investigados, siendo clara y patente su condición de autor, y ello como certeza acreditada tanto desde el punto de vista del canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia.

    Desde el canon de la lógica porque los indicios analizados conducen normalmente a la conclusión condenatoria.

    Desde el canon de la suficiencia o carácter excluyente porque la conclusión no es débil, abierta o dudosa, sino que en este caso resulta patente su carácter excluyente por no caber otra explicación. SSTS 1043/2009 ; 1333/2009 ; 104/2010 ; 694/2010 ; 1105/2011 ; 1175/2011 ; 136/2012 ; 1063/2012 ; 165/2013 ó 705/2013 , entre otras muchas. Excusándonos de la cita de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos por conocida y por estar citada en la jurisprudencia de la Sala ya indicada.

    En conclusión .

    No existió el vacío probatorio que se denuncia . Tiene razón el recurrente al rechazar como elemento de prueba la declaración del coimputado Luis por las razones expuestas y en tal sentido, se discrepa de la sentencia recurrida, pero la exclusión de tal declaración, no nos envía al vacío probatorio que proclama el recurrente, sino que la condena se sostiene en base a los indicios sólidos y coherentes constituidos por las intervenciones telefónicas y el seguimiento policial que fueron correctos y debidamente introducidos en el Plenario, y sometida a contradicción.

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- Recurso de Luis .

    Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

    El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del art. 18 y 24 de la Constitución , habiéndose quebrantado el derecho del recurrente a un "proceso correcto y equilibrado" . Anuda tal violación a la nulidad que se proclama de las intervenciones telefónicas, respecto de las que se dice que "....se han incorporado a las actuaciones las transcripciones literales de las intervenciones telefónicas hechas por la Guardia Civil sin las exigibles garantías legales establecidas en el art. 11-1º LOPJ lo que provoca la nulidad de las mismas...." , nulidad que arrastraría --en su tesis-- al resto del acervo probatorio por conexión de antijuridicidad.

    El recurrente después de una extensa referencia a la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional existente en relación entre medio excepcional de investigación que ocupa ocho folios, viene a concretar en el último de ellos de forma muy concisa que tal nulidad arranca del auto inicial que autorizó la intervención telefónica porque:

  7. No se facilitaron datos concretos de la posible existencia del delito que se investigaba y de la posible implicación del usuario de los teléfonos cuya intervención se solicitó.

  8. Porque no existió control judicial de tal medida.

  9. Porque no se conocen las personas que efectuaron la intervención telefónica materialmente, y finalmente

  10. Porque el auto carece de la necesaria motivación .

    Dando respuesta a las cuestiones a que se refiere el recurrente, estas se encuentran referidas al oficio inicial de la policía en solicitud de la intervención y el auto autorizante. Pasamos al estudio de ambos documentos que obran en el inicio de la instrucción.

    1- Examen del oficio policial de 16 de Marzo de 2012 obrante al folio 3 y siguientes del Tomo I.

    Se trata de un oficio extenso que ocupa los folios 1 a 14 y en el que se incorporan diversas fotos efectuadas durante los seguimientos policiales efectuados. En el mismo se dan datos de Octavio de quien se facilita su identidad, sus antecedentes por delito contra la salud pública y que carece de trabajo y propiedades a su nombre, lo que no le impide frecuentar bares y restaurantes, encontrándose con muchas personas, entre ellas con Luis y la mujer de éste Sagrario . Se da cuenta de encuentros entre los tres, los que adoptaban medidas de autoprotección, y se comunican los datos de los vehículos que se utilizan, acompañados de varias fotos de ellos; se participa, todo ello por los oportunos seguimientos policiales de las reuniones que también tienen con el también condenado Balbino y que éste, tras reunirse con Octavio adquirió el 27 de Febrero en una empresa de material de laboratorio --que cita-- dos litros de éter y cinco litros de acetona y asimismo, días antes, el 13 de Febrero también compró los mismos productos en el mismo establecimiento, productos utilizados para conseguir la cocaína explicándose con detalle en el oficio las cuatro fases de elaboración de la cocaína, utilizándose en las fases tercera y cuarta el éter y la acetona. Se añade que a la vista de estas compras, Balbino podría ser el "cocinero" de la pasta de cocaína para conseguir el clorhidrato de cocaína, denominándose a estos procesos "cocinar la cocaína".

    Se concluye el oficio diciendo que tanto Balbino , como Octavio y Luis llevan una vida de alto nivel, carecen de actividad laboral y han realizado distintos envíos de dinero a Colombia a través de Western Union, concretándose en el oficio la fecha y cantidad de tales envíos de dinero y en concreto Balbino envió a lo largo de 2011 un total de 7.738'96 euros.

    Finalmente, a la vista de los datos citados y ante la dificultad de continuar con la investigación de solicitar la interceptación de las conversaciones mantenidas con y desde los teléfonos que se citan, utilizados por Octavio , Luis y Balbino .

    2- Examen de la resolución judicial de 23 de Febrero de 2012 dictada por el Sr. Juez de Instrucción en la que se acuerda la intervención telefónica solicitada --folios 17 y siguientes, Tomo I de la Instrucción--.

    Dicha resolución fue dictada en las Diligencias Previas 1773/2012 aperturadas por auto de 16 de Febrero. Dicha resolución en la fundamentación hace referencia in extenso a los datos concretos que le fueron facilitados en el oficio policial antes referido -- véase en el f.jdco. quinto de dicha resolución-- y en la parte dispositiva se accede a lo solicitado acordando la intervención que se llevó a cabo por parte del personal perteneciente al Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la VII Zona de la Guardia Civil, se fijan los periodos de dación de cuenta del avance de las investigaciones --cada 15 días--, la entrega al juzgado en soporte DVD de las intervenciones efectuadas para su posterior cotejo, y, asimismo de las transcripciones y resúmenes más importantes.

    En la sentencia de instancia ya se dio respuesta --adversa-- a la petición de nulidad que se efectuó, y en el f.jdco. primero se estudian in extenso las denuncias efectuadas con el resultado de resultar rechazadas todas las denuncias efectuadas.

    A la misma conclusión llegamos en este control casacional respecto a las denuncias efectuadas.

    En el oficio policial se facilitaron datos objetivos y concretos --no intuiciones o sospechas-- suficientemente sugerentes de la existencia del delito --grave-- que se investigaba, como es el de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y de la posible implicación de las personas investigadas.

    Se da cuenta de las reuniones efectuadas entre ellos, de las medidas de autoprotección que se adoptan, del alto nivel de vida y la ausencia de fuentes lícitas de trabajo y muy singularmente de las compras de éter y acetona, productos utilizados en los procesos de fabricación de cocaína y que por la reiteración de las compras y las cantidades adquiridas, teniendo en cuenta el resto de datos, todo conduce a que, en efecto, se trata de unas personas que se dedican a la fabricación de cocaína, lo que se refuerza con el envío de dinero a Colombia por uno de los investigados en cantidad relevante máxime teniendo en cuenta la ausencia de ingresos lícitos acreditados.

    El Juez tuvo conocimiento de tales datos, y con ellos pudo verificar los tres requisitos exigibles para la concesión de la intervención que se le solicitaba :

  11. La más que probable existencia del delito que originó la investigación.

  12. La más que probable intervención en él de las personas cuyos teléfonos se solicitó fueran intervenidos, y

  13. La necesidad de continuar con la investigación y unido a ello, el imprescindible juicio de ponderación para permitir el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones ante el bien superior que representa la investigación de un delito tan grave como el de tráfico de drogas, por lo que la proporcionalidad de la medida y la necesidad de su adopción, junto con la idoneidad de la misma para seguir avanzando están plenamente justificadas.

    El Juez concretó las medidas a adoptar para la efectividad del control judicial , como se acredita en la parte dispositiva del auto y se verifica con el estudio de las sucesivas prórrogas y nuevas intervenciones y en relación a la falta de identidad de los agentes policiales encargados de llevar a cabo la intervención, es claro que los mismos fueron miembros del Equipo de delincuencia organizada y antidroga de la Guardia Civil --Tomo VII--, como expresamente se consigna en la parte dispositiva del auto, no siendo necesario que conste la identidad concreta de sus miembros y en relación al tema de las transcripciones sabido es que las mismas tienen un carácter auxiliar ya que lo relevante son las cintas en las que se recogen las conversaciones intervenidas, y para terminar, igualmente verificamos que existió una acreditada dificultad de seguir investigando los hechos por lo que la intervención telefónica apareció como el medio proporcionado, necesario e idóneo a los fines de concluir con la investigación.

    Como consecuencia de todo lo razonado, debemos declarar la corrección de la intervención telefónica.

    Dentro del mismo motivo y a modo de un submotivo, alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva para a continuación decir que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo . En relación a estas vulneraciones se dice que las mismas se anudan a que el recurrente ejerció su derecho al silencio en el Plenario, y como se tuvo en cuenta su declaración en sede judicial --obrante al folio 163, Tomo I--, en la que reconoció su implicación en los hechos y, además implicó a otras personas, se dice que se vulneró el derecho al proceso debido porque su declaración no ingresó en el Plenario .

    Al respecto basta decir que el recurrente no fue condenado por el ejercicio de un derecho que le concede la Ley como es el de guardar silencio , y por otra parte también se ha dicho que su declaración en sede judicial no ingresó en el Plenario, sino que la condena lo fue por el contenido de :

  14. Las intervenciones telefónicas que sí ingresaron en el Plenario y a las que ya se ha hecho referencia en relación a las mantenidas con Eulogio , pero además, existieron otras también recogidas en la sentencia --págs. 12 a 14--, como son las mantenidas entre el recurrente y Carlos Jesús y entre el recurrente y Balbino .

  15. Junto con ellas se contó con la declaración de los agentes policiales que efectuaron los seguimientos y que vieron sobre las 16'15 horas del día 10 de Abril a Eulogio acompañado del recurrente y de Carlos Jesús salir del piso de la CALLE000 , piso en el que, horas después --3 de la madrugada del día 11 de Abril-- se practicó un registro.

  16. Estando constituido el tercer elemento probatorio por el resultado de incautar la cocaína, otras substancias y efectos a los que ya se ha hecho referencia .

    Estos tres datos claramente incriminatorios, relacionados entre sí, y producidos en una secuencia temporal muy corta y sin fracturas, permiten mantener la condena del recurrente por alcanzar el axiomático juicio de certeza propio de todo pronunciamiento condenatorio, tanto desde el canon de la lógica como el de la suficiencia . Nos remitimos a lo dicho en este aspecto a lo ya declarado en relación al otro recurrente, Eulogio .

    Procede la desestimación del motivo .

    Cuarto.- El segundo motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales estima que se le ha vulnerado el derecho a obtener una resolución motivada .

    Sabido es que el quehacer judicial en cuanto que es una labor de enjuiciamiento individualizado exige una explicación en términos comprensibles de las razones por las que el Tribunal arriba a una conclusión --sea condenatoria o absolutoria-- tras la valoración crítica de toda la prueba practicada tanto la de cargo como la de descargo.

    En este sentido la motivación, además al ser una exigencia constitucional de acuerdo con el art. 120-3º de la Constitución , es una exigencia de la propia labor judicial , y cuando nos referimos a motivación, se está poniendo el acento en la motivación fáctica que constituye el armazón probatorio que sostiene el relato -- STS 107/2011 de 24 de Febrero -- y que tiene el valor de un imperativo de la razonabilidad de la decisión, no siendo un nuevo requisito formal, sino el presupuesto de la decisión alcanzada, y si la decisión es de naturaleza condenatoria es exigible una motivación reforzada por la incidencia que la misma tiene en derechos tan fundamentales de toda persona como es el de la libertad. Como ya ha declarado esta Sala --SSTS 604/2006 ; 288/2008 ; 169/2010 ; 144/2012 ó 11/2014 --, en toda sociedad democrática, todo poder, y por tanto el poder judicial, debe ser explicado y razonado , de suerte que sean conocidas las razones de la decisión, motivación que por lo que se refiere al poder judicial exige la concreción de las fuentes de prueba y los elementos probatorios que en ellos existen -- SSTS 29/2007 de 17 de Enero ; 273/2010 ; 1224/2011 ; 988/2012 ; 1015/2012 ó 692/2013 --.

    Pues bien desde esta doctrina, hay que convenir que la sentencia sometida al presente control casacional responde a la exigencia de motivación de sus decisiones , incluso tras la eliminación por las razones citadas de la prueba de declaración del recurrente emitida durante la instrucción de la causa.

    El resto de probanzas ya estudiadas, permiten el mantenimiento de los pronunciamientos condenatorios del fallo.

    Procede la desestimación del motivo .

    Quinto.- El tercer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , se estima indebidamente aplicado el delito del art. 368 Cpenal .

    En la argumentación, lo único destacable es la alegación de que la pena carece de proporcionalidad frente al peligro de la acción enjuiciada, llegándose a afirmar que procedería la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal .

    De entrada el motivo incurre en causa de inadmisión porque no respeta el factum . En el se dice con claridad que la cocaína aprehendida es de 22 gramos netos, cantidad que supera y con mucho, las cantidades que esta Sala ha estimado como que podrían beneficiarse de la aplicación de dicho tipo privilegiado.

    No se está en presencia de un supuesto de escasa gravedad ni de escasa reprochabilidad que son los parámetros que justifican el tipo privilegiado. No hay escasa gravedad --antijuridicidad-- la incautación de 22 gramos netos, ni se está ante un supuesto de escasa culpabilidad porque los condenados de forma consentida consiguieron enriquecer la parte de cocaína, --en lenguaje usual "cocinar la cocaína" para convertirla en clorhidrato lo que constituye una actividad de laboratorio clandestino de fabricación de cocaína --como ya se anunció en el informe de la policía que solicitó la intervención telefónica-- que obviamente desde un mínimo rigor intelectual no puede merecer el calificativo de escasa reprochabilidad de la acción de los implicados.

    Basta al respecto la constante doctrina de la Sala en relación a la aplicación de tal tipo privilegiado -- SSTS 374/2011 ; 448/2011 ; 595/2011 ; 743/2011 ; 885/2011 ; 116/2012 ; 422/2012 ó 882/2012 , entre otras muchas--.

    Al recurrente se le impuso la pena de tres años de prisión y multa, pena privativa de libertad que es el mínimo legal previsto para el tipo básico que es el aplicado en la sentencia.

    Procede la desestimación del motivo .

    Sexto.- El cuarto motivo , por el mismo cauce que el anterior denuncia como indebida la inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción que se postula bien al amparo de la eximente incompleta del art. 21-1º Cpenal ó bien como atenuante ordinaria del art. 21-2º Cpenal .

    Escuetamente, en su argumentación se dice que el Tribunal no tuvo en cuenta los informes médicos obrantes a los folios 396 y 397 de la causa.

    El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación en la medida que el motivo tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto a los hechos probados, y en ellos, nada aparece con valor fáctico que permita afirmar la existencia e incidencia en los hechos de la adicción a drogas que se dice tiene el recurrente.

    Más aún, la sentencia en el f.jdco. quinto en el último párrafo, justifica la inexistencia de expediente atenuatorio en los siguientes términos:

    "....En el caso de Luis no es de apreciar la atenuante interesada, puesto que solo se dispone de un análisis de cabellos (folios 396 y 397), que ciertamente señala la presencia de cocaína, además de indicios de consumo de alcohol, pero que, a falta de interpretación médica de los datos, no permite inferir que ese consumo haya podido alterar de alguna manera la voluntad o el entendimiento del acusado en relación con la comisión del delito contra la salud pública objeto de acusación....".

    Ya es doctrina reiterada de la Sala que el simple consumo o adicción a substancias estupefacientes, por sí solo no justifica ningún expediente atenuatorio de la responsabilidad penal. SSTS 454/2010 ; 1057/2010 ; 769/2011 ; 750/2012 ; 370/2013 ó 843/2013 , entre las más recientes.

    Procede la desestimación del motivo .

    Séptimo.- El motivo quinto por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851.1 LECriminal , denuncia predeterminación del fallo que concreta en las frases del factum:

  17. "....Se concertaron a fin de establecer un punto de transformación de diversas substancias...." "....propósito de proceder al tráfico a terceros mediante precio....".

  18. "....Finalidad planeada de transmitir la droga a terceros....".

    Hay que recordar la doctrina de la Sala en relación a este vicio procesal.

    En toda sentencia, hay tres escenarios consecutivos pero independientes.

    1- Se parte de un relato de hechos probados que constituye el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador, es el resultado de la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo practicada.

    2- Se continúa con la fundamentación o argumentación de la sentencia que tiene dos partes:

  19. La fundamentación fáctica , es decir, el andamiaje probatorio que sostiene y justifica el relato de hechos probados y

  20. La fundamentación jurídica o juicio de subsunción: es decir, la traducción jurídica de los hechos declarados probados, calificación jurídica, participación, circunstancias, responsabilidades y pena.

    3- Seguidamente se cierra la sentencia con el fallo o decisión adoptada donde se fijan todas las consecuencias derivadas del hecho probado y de las personas estimadas como responsables, y el resto de las cuestiones relacionadas con ellas.

    Pues bien, el vicio de predeterminación existe cuando se trastoca este cuadro y en los hechos probados se definen delitos en vez de describir hechos .

    Igualmente hemos dicho con reiteración que este vicio procesal tiene una proyección muy limitada por dos razones :

    La primera tal predeterminación solo existiría cuando se describiesen delitos y no hechos en los hechos probados, y enlazado con ello, se ha dicho que el empleo de términos propios del lenguaje cotidiano tales como "intención de traficar" "propósito de vender", "ánimo de matar" "destinados a la venta" "de común acuerdo y ánimo de lucro" , etc. etc., no integran tal vicio porque no se describen delitos, sino que se emplean términos usuales para describir la acción que se enjuicia o se están describiendo los elementos subjetivos de la acción como son el conocimiento y el consentimiento en la acción emprendida por la persona concernida, que deben hacerse constar en los hechos probados -- SSTS 361/2006 ; 289/2007 ; 685/2009 ; 436/2011 ; 1408/2011 ó 461/2012 --.

    La segunda razón es porque no puede olvidarse que el factum en cuanto que es la base de la ulterior calificación jurídica de los hechos enjuiciados, --la subsunción jurídica-- debe ser necesariamente compatible y estar en armonía con los hechos salvo patente incongruencia. No se puede describir las acciones de una agresión sexual y luego subsumirlas en un delito de lesiones o contra la vida. En tal sentido, y entre las más recientes, SSTS 489/2010 ; 72/2011 ; 111/2011 ; 438/2011 ; 286/2012 ; 685/2013 y como más antiguas, SSTS de 14 de Octubre de 1997 , 7 de Noviembre de 2001 ó 789/2004 .

    De acuerdo con la doctrina expuesta, hay que convenir que las frases acotadas por el recurrente como acreditativas del vicio que denuncia no definen un delito sino que cuentan una situación en términos comprensibles y no jurídicos, lo que por otra parte debe estar en relación con la subsunción jurídica porque en otro caso se incurriría en incongruencia.

    En definitiva, se respetan los tres escenarios de la sentencia: Relato de Hechos, Motivación Fáctica y Jurídica y Fallo.

    Procede la desestimación del motivo .

    Octavo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Eulogio y Luis , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, de fecha 26 de Febrero de 2013 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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