ATC 338/2003, 21 de Octubre de 2003

1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 27 de marzo de 2001, doña Valentina López Valero, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don José Lorente Fernández y don Francisco Rondan Rodríguez, interpuso recurso de amparo contra el Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 16 de febrero de 2001, la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 27 de abril de 2000 y la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 22 de Madrid dictada el día 18 de octubre de 1999, dimanante de Autos seguidos por despido.

2. La demanda de amparo se funda, en síntesis, en los antecedentes fácticos que a continuación sucintamente se extractan:

   1. Con fecha 22 de diciembre de 1998 se celebró juicio oral ante el Juzgado de lo Social núm. 22 de Madrid, en el que los ahora recurrentes en amparo se ratificaron en su escrito de demanda alegando la existencia de despido nulo por selección arbitraria de los despedidos.

      Con esta misma fecha, y ante el mismo Juzgado núm. 22, estaba previsto la celebración del juicio oral contra la empresa Compañía Transmediterránea, S.A., de otros cinco trabajadores despedidos en base a idénticos hechos, referidos al mismo día y buque, que los imputados a los demandantes de amparo, siendo cuatro de los actores representados por el Abogado de UGT y afiliados a este Sindicato y el otro actor por el Abogado de CCOO y afiliado del mismo, según expresan en sus escritos de demanda. Ante la incomparecencia de los actores y de sus Abogados el Juez dio instrucciones al personal de Secretaría para que telefonease tanto al despacho de UGT como al de CCOO interesándose por el motivo de la ausencia, teniendo tal gestión resultado negativo.

   2. Con fecha 29 de diciembre de 1998 los ahora recurrentes presentaron escrito ante el Juzgado interesando la práctica de determinadas pruebas por medio de diligencias para mejor proveer, ante la información que tenían de que la empresa Cía. Transmediterránea, S.A., y los Sindicatos UGT y CCOO habían llegado a un acuerdo de readmisión de los cinco despedidos, a quienes se les tuvo por desistidos de su demanda por incomparecencia al acto del juicio por medio de providencia emitida con fecha 30 de diciembre de 1998.

   3. El 28 de diciembre de 1998 se emite la Sentencia en el proceso que afecta a los ahora recurrentes, Sentencia que les es notificada el día 19 de enero de 1999, por la que se declaran improcedentes los despidos. Contra la misma se presentó el correspondiente recurso de suplicación, que se sustanció ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó Sentencia el 4 de mayo de 1999 por la que se anulaba la de instancia, “devolviéndose los autos al Juzgado para que por el Juez a quo se dicte otra, tras la práctica en su caso de las diligencias para mejor proveer que se juzgan necesarias, que no incurra en los vicios denunciados”.

      En cumplimiento de la Sentencia antes citada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Juez de instancia tuvo a bien proveer diversas diligencias y, una vez realizadas las mismas y cumplimentadas las alegaciones oportunas por las respectivas partes, dictó Sentencia en fecha 18 de octubre de 1999 por la que se declaran improcedentes los despidos de los actores y hoy recurrentes, desestimando la declaración de nulidad invocada en la demanda por entender "que los otros despedidos habían realizado una oferta personal que cada trabajador hizo a la empresa aceptando una sanción inferior a la del despido, actividad jurídica que no realizaron los actores, además de que dos de los readmitidos pertenecen al mismo sindicato que los actores."

   4. Esta tesis es compartida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2002, en la que se confirma la de instancia y se desestima la pretensión de los actores de declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

   5. Entendiendo que existía contradicción entre la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid citada y varias Sentencias del Tribunal Supremo plantearon los recurrentes en amparo recurso de casación para la unificación de la doctrina, que fue inadmitido por Auto de 16 de febrero de 2001.

3. Fundan los recurrentes su demanda de amparo en la alegada vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a la libertad sindical. A su juicio, la Cía. Transmediterránea ha despedido a su libre albedrío, por unos mismos hechos, a unos trabajadores sí y a otros no, con un propósito discriminatorio de represalia y castigo injustificado que vulnera el principio de igualdad de tratamiento disciplinario que actúa como límite al poder del empresario. Lo que llevado a cabo, por tanto, constituye un despido nulo por vulneración del art. 14 CE. La Cía. Transmediterránea, al readmitir a unos trabajadores y no hacerlo con los recurrentes, habría actuado en fraude de ley, al despedir primero a unos cuantos trabajadores para aparentar que no existe selección arbitraria ni discriminación alguna y, posteriormente, elegir a quien es materialmente despedido mediante la readmisión de unos, dejando sin efecto la carta de despido e impidiendo la readmisión de otros.

   Tanto la Sentencia de suplicación como la de instancia, entienden los recurrentes, cometen una incongruencia relevante al considerar los documentos remitidos por los actores, en los que se reclamaba se les diera el mismo trato que a los afilados a CC00 y UGT, como equiparables a los que sirvieron para aceptar la destrucción de los indicios discriminatorios, sin analizar su diferencia. Consideran evidente que lo que reclaman con tales escritos es un igual tratamiento que el obtenido por los afiliados a CC00 y UGT, sin que los destinatarios de los mismos contestaran, por lo que, a su juicio, no hay razón alguna para interpretar que el silencio de la empresa era causa suficiente para desvirtuar los indicios discriminatorios.

   Añaden a lo anterior que las Sentencias contra las que piden amparo no han seguido la doctrina de este Tribunal sobre la carga de la prueba, al imponer a los recurrentes la carga de la prueba de la alegación de discriminación. Estos pidieron igual tratamiento, y la empresa ni siquiera intentó probar que les había respondido ofreciéndoles la misma solución que la dada a los readmitidos.

   Finalmente consideran que la Cía. Transmediterránea ha vulnerado su derecho por cuanto, encontrándose todos los despedidos en la misma situación, únicamente se despidió "materialmente" a los trabajadores afiliados al STMM y representados durante la tramitación de la demanda por el Abogado de este Sindicato, que es quien no ha firmado y sí impugnado el Convenio Colectivo.

4. La Sección Cuarta de este Tribunal, por providencia de 10 de marzo de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC, acordó poner de manifiesto al recurrente y al Ministerio Fiscal, con vista de las actuaciones recibidas, la posible existencia de la causa de inadmisión consistente en carecer la demanda manifiestamente de contenido constitucional [art. 50.1 c) LOTC], concediéndoles un plazo común de diez días para que formulasen las alegaciones que tuvieran por conveniente sobre la concurrencia de las referidas causas de inadmisión.

5. El Fiscal evacuó el trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado en fecha 2 de abril de 2003. En él repasa los hechos y las alegaciones efectuadas por el recurrente en su demanda de amparo, en las que concluía solicitando la admisión a trámite de ésta.

   Después de revisar el Ministerio público la doctrina relativa a la inversión de la carga de la prueba concluye que, al menos en principio, dadas las peculiaridades del actual trámite procesal y teniendo a la vista exclusivamente las resoluciones impugnadas, los actores efectúan alegaciones que parecen apuntar indiciariamente la existencia de hechos de los que surge la sospecha vehemente de una discriminación por motivos sindicales. Así se invoca como causa de su no readmisión o, lo que es igual, del mantenimiento de los efectos de su despido -a diferencia de lo acontecido con otros cinco trabajadores en idéntica situación y afiliados respectivamente a UGT y CCOO-, su afiliación a un sindicato, el STMM, que venía manteniendo con la empresa una conflictiva relación. Tal clima de enfrentamiento resulta evidente teniendo en cuenta la realidad de un anterior procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid, invocado oportunamente por los actores, el cual había concluido por Sentencia suplicación de fecha 3 de junio de 1998, en la que, con respecto a uno de los ahora recurrentes, ya se declaraba la existencia de una actuación empresarial discriminatoria por razón de la actividad sindical desarrollada.

   Por otra parte resulta altamente llamativo que, al tiempo de la celebración del juicio oral en fecha 22 de diciembre de 1998, y al interesarse el Juez de lo Social con los letrados de la empresa y de los otros cinco trabajadores por los motivos de la incomparecencia de éstos en el citado acto, los letrados requeridos alegasen su desconocimiento sobre la causa de tales ausencias, para, posteriormente y tras anularse la primera sentencia dictada por el Juzgado núm. 22, incorporarse a los autos sendas cartas de aquellos trabajadores fechadas el 14 de diciembre de 1998 (8 días antes de alegarse desconocimiento acerca de los motivos de la incomparecencia) así como la contestación de la empresa del mismo día 22 aceptando la pretensión de aquéllos referida a la aceptación de una sanción de menor entidad a la del despido. Lo mismo cabe afirmar con respecto al hecho de otorgar la empresa un valor definitivo a la petición de excusas de los trabajadores afiliados a UGT y CCOO cursada por éstos directamente en las respectivas cartas antes mencionadas, y sin embargo no reconocer el mismo valor a idéntica pretensión de los ahora recurrentes, por el irrelevante hecho de solicitarse igual trato a través de escrito de su letrado y no de forma personal.

   Pues bien, concluye el Ministerio público señalando que, una vez apuntada la existencia de los referidos indicios, resultaría procedente exigir de la empresa la carga de probar que su decisión se apoyaba en una causa real absolutamente extraña a la pretendida vulneración de derechos fundamentales; extremo éste sobre cuya concurrencia no puede en éste momento llegarse a ninguna conclusión definitiva al no disponerse de las actuaciones correspondientes. No obstante no cabe afirmar que ésta sola circunstancia sea suficiente como para justificar la admisión a trámite de la demanda, pues podría interesarse sin más la previa reclamación de actuaciones; sin embargo, ello no oculta la realidad de que, atendido cuánto hasta aquí se ha expuesto, resulta imposible sostener que la demanda de amparo formulada carezca manifiestamente de contenido constitucional.

6. La representación procesal del recurrente no presentó escrito alguno de alegaciones según hace constar el Secretario de Justicia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en diligencia de 5 de abril de 2003.

1. Tras el examen de las alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y el recurrente en amparo la Sección se ratifica en el juicio inicial puesto de manifiesto en nuestra providencia de 10 de marzo de 2003 de que la demanda carece manifiestamente de contenido que justifique una decisión sobre el fondo en forma de Sentencia por parte de este Tribunal, lo que constituye la causa de inadmisión prevista en el art. 50.1 c) LOTC.

2. Por lo que respecta a la queja principal sobre discriminación sindical que los recurrentes afirman haber padecido, es preciso señalar que, en el presente supuesto, la invocación de los arts. 14 y 24.1 CE resulta redundante respecto de la alegación del art. 28.1 CE Según criterio reiterado de ese Tribunal, cuando se aducen discriminaciones perturbadoras del ejercicio del derecho a la libertad sindical las hipotéticas violaciones del art. 14 C.E. quedan subsumidas en el derecho reconocido en el artículo 28.1 CE (SSTC 55/1983, 202/1997, entre otras), salvo que la discriminación impugnada concierna a alguna de las determinaciones explícitamente proscritas en el art. 14 CE.

   Por lo que se refiere al art. 24.1 CE éste se cita alegando haber sufrido indefensión por el hecho de imponer los órganos judiciales a los demandantes de amparo la carga de la prueba de la discriminación. Tal invocación carece de sustantividad propia, pues la inversión de la carga probatoria como parte de la doctrina general sentada en esta materia por el Tribunal Constitucional constituye una construcción dogmática que también se sitúa en el ámbito propio del derecho a la actividad sindical del art. 28. 1 CE.

3. Conviene iniciar la respuesta de las alegaciones planteadas por los trabajadores recurrentes en amparo analizando la relativa a la eventual vulneración del derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE). A juicio de los recurrentes la Cía. Transmediterránea ha vulnerado el referido derecho por cuanto, encontrándose todos los despedidos en la misma situación, únicamente se despidió "materialmente" a los trabajadores afiliados al STMM y representados durante la tramitación de la demanda por el Abogado de este Sindicato, que es quien no ha firmado y sí impugnado el Convenio colectivo de la referida empresa.

   En efecto, la alegación nuclear de la recurrente en amparo se centra en la posible vulneración del principio de igualdad en el tratamiento disciplinario efectuado por la empresa. De este modo, la Cía. Transmediterránea, al readmitir a unos trabajadores y no hacerlo con los recurrentes, habría actuado en fraude de ley, al despedir primero a unos cuantos trabajadores para aparentar que no existe selección arbitraria ni discriminación alguna y, posteriormente, elegir a quien es materialmente despedido mediante la readmisión de unos, dejando sin efecto la carta de despido e impidiendo la readmisión de otros.

   El derecho de opción es aquél que, previa la declaración judicial de la corrección formal del despido y de su improcedencia, expresa la condena al empresario -normalmente a su elección- a que repare y elimine los efectos de su acto ilícito prosiguiendo la ejecución del contrato, o bien a que resarza los daños derivados de dicho acto ilícito, cuya eficacia extintiva, ex nunc, va a aceptarse legalmente. Importa destacar la paridad de grado o igualdad del plano en que se sitúan las dos prestaciones heterogéneas individualizadas y concretas, de forma que el derecho a elegir se sitúa inicialmente ante una disyuntiva cuyos elementos gozan, legalmente, de la misma valoración; no existe subordinación ni preferencia legal por la indemnización o la readmisión. La prestación exigible sólo se concreta en un momento posterior al del nacimiento de la obligación: el de la elección de la prestación con cuyo cumplimiento se libera el deudor.

   Ese vínculo obligatorio con dos prestaciones inicialmente posibles se cumple con la ejecución de la elegida. La obligación empresarial se materializa con la ejecución de uno sólo cualquiera de los contenidos de la disyuntiva, de modo que no se deben ambos, o uno concreto. La concreción se produce por la declaración de voluntad del titular de la facultad de opción (empresario normalmente o, en su caso, el trabajador) a partir de cuyo momento desaparece la pluralidad de prestaciones.

   Situadas así las cosas conviene comenzar recordando que, cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, en este caso el derecho a la libertad sindical de los trabajadores recurrentes en amparo, este Tribunal ha reiterado, desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, que atañe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo, y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia (STC 207/2001, de 22 de octubre). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse (SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/200 1, de 22 de octubre; 214/200 1, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero, y 30/2002, de 11 de febrero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

   En los casos en que se alegue que un acto es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador recae sobre el empresario la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva, así como que dichas causas explican por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción de la existencia de un vicio en él deducible claramente de las circunstancias concurrentes (STC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5). Ahora bien, como recordaron las SSTC 21/1992, de 14 de febrero (FJ 3), 266/1993, de 20 de septiembre (FJ 2), 142/2001, de 18 de junio (FJ 5), y, más recientemente, las SSTC 14/2002, de 28 de enero (FJ 4), 29/2002, de 11 de febrero (FJ 5), y 30/2002, de 11 de febrero (FJ 5), para imponer al empresario la carga probatoria descrita resulta insuficiente la mera afirmación por el trabajador de la existencia de discriminación o lesión de un derecho fundamental. Deberá aportar algún elemento que, aun sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

   Conforme a esta doctrina, y en los términos antes enunciados, nos corresponde analizar si la parte actora acreditó en el caso de autos la existencia de indicios de una conducta empresarial discriminatoria por razón de su afiliación sindical. Procede decir a tal fin, en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio, según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo, y precisa recientemente la STC 17/2003, de 30 de enero, que "tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental".

   El Ministerio Fiscal fundamenta su admisión a trámite de la demanda en dos hechos: de un lado, el clima de conflicto que respiraba la situación jurídica que ahora nos compete analizar y las sospechas derivadas de la actitud de la empresa y que se derivan del modo de actuar de los representantes de la empresa y de la propia empresa al aceptar las cartas de un grupo de trabajadores que aceptaban una sanción menor al despido. Hemos dicho, en situaciones similares a la presente, que para construir un panorama indiciario suficiente al hecho de la afiliación sindical y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato, en este caso de la opción por la readmisión, será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -la no discriminación por aquellas razones-) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión -extinción contractual-), por cuanto que extinguir la relación laboral concertada con un trabajador que cuente con la condición de militante de organizaciones políticas o sindicales constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión constitucional aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la regularidad constitucional de su acto (STC 49/2003, de 17 de marzo). En el presente caso ambas circunstancias no fundamentan una sospecha vehemente de discriminación por motivos sindicales. De lo anterior, como decimos, sólo cabe deducir una sospecha abstracta de que la empresa pudiera tener un interés de perjudicar a los actores; más la mera sospecha no es suficiente, sino que han de existir indicios racionales de que el concreto actuar de la empresa se debía a los móviles discriminatorios o antisindicales denunciados. Tal opinión se refuerza analizados los indicios aportados, dado que uno afecta a las circunstancias generales en las que se desarrollaba el problema (situación de conflicto) y el otro también a las circunstancias, en este caso particulares, que rodearon la decisión empresarial (incomparecencia en juicio y aceptación de las cartas que solicitaban la rebaja de la sanción), sin que se observen factores que, separándose del contexto en el que la decisión se produce, enlacen directamente la no readmisión empresarial con factores directamente vinculados con lo sindical.

   Por ello lo que los recurrentes parecen pretender en este caso es que la empresa actúe de manera igual a la hora de ejercitar sus facultades legales, readmitiendo obligatoriamente a los trabajadores despedidos pertenecientes al sindicato recurrente, haciendo, de este modo, renuncia de una facultad que legalmente tiene atribuida, pues, como ha quedado expuesto, legalmente la calificación de improcedencia del despido otorga al empresario una facultad de opción entre la indemnización y la readmisión cuyo ejercicio queda al entero arbitrio empresarial. De este modo la referida facultad resulta modulable por su titular, tanto en cuanto a su extensión sancionadora (pudiendo extinguir definitivamente la relación existente o reincorporar al trabajador a la empresa), como en lo que hace a su órbita subjetiva o destinatarios de la misma (afectando con tal actuar a unos u otros trabajadores según su libre margen de apreciación). El anterior resultado no se ve alterado por el carácter inmotivado del despido, tal y como demuestra la declaración de su improcedencia al no apreciarse motivo objetivo alguno que justifique la forma de actuar de la empresa. A tal efecto es preciso recordar que este Tribunal, tanto en la STC 21/1992, de 14 de febrero (FJ 5), como en la STC 135/1990, de 19 de julio (FJ 4), ha declarado que el hecho de que "el acto extintivo fuera improcedente no implica que, además, fuera discriminatorio". De ello debe deducirse que, ni la declaración de procedencia del despido permite descartar que éste sea lesivo de derechos fundamentales, ni tampoco de la declaración de su improcedencia se deriva automáticamente dicha lesión (STC 14/2002, de 28 de enero, FJ 7).

   En virtud de todo lo expuesto, la Sección

Inadmitir a trámite el presente recurso de amparo al concurrir la causa prevista en el apartado c) del art. 50.1 LOTC, en relación con el art. 43.1 in fine de la misma.

Madrid, veintiuno de octubre de dos mil tres.