STS 699/2013, 19 de Noviembre de 2013

Resumen de Antecedentes.

Son antecedentes necesarios para la resolución del presente recurso, los siguientes:

1. Las actoras, AXA SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS (antes UAP IBERICA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.) (en adelante AXA), y LIBERTY SEGUROS (antes ROYAL INSURANCE ESPAÑA, S.A.) (en adelante LIBERTY), son entidades aseguradoras que ejercitan una acción subrogatoria (ex art. 43 LCS ) en juicio ordinario de mayor cuantía contra los autores materiales del incendio , que tuvo lugar en las instalaciones del asegurado, SARRIO TISU, S.A. (actualmente JAMONT TISU, S.A.) (en adelante SARRIÓ), ocurrido el 19 de abril de 1993. Se dirige contra los dos operarios, y contra la compañía a la que pertenecían, responsable de los trabajos que se le encomendaron, denominada Control y Montajes Industriales CYMI, S.A. (en adelante CYMI).

   La nave se hallaba en construcción y contenía materiales altamente inflamables (papel, celulosa, bobinas de papel tisú ...), y los trabajos que provocaron el incendio eran de soldadura , sin que se adoptaran las medidas de precaución necesarias para evitarlo.

   Reclaman las siguientes cantidades:

   Por parte de AXA:

   - 303.318.776.- Ptas en concepto del 50 % de lo pagado a SARRIÓ como indemnización por pérdida de beneficios.

   -76.229.892.- Ptas en concepto del 50 % de lo abonado a SARRIÓ como indemnización por los daños en bienes y maquinaria de nueva construcción (bienes no preexistentes)

   Por parte de LIBERTY:

   - 50.144.490.- Ptas en concepto del 50 % de lo abonado a SARRIÓ como indemnización por los daños en bienes y maquinaria de nueva construcción (bienes no preexistentes).

2. El asegurado, SARRIÓ, tenía varias pólizas de seguros de daños y, en relación a los causados en la obra en construcción , una concurrencia de seguros:

   - AXA respondía de los daños en el patrimonio preexistente y lucro cesante por pérdida de beneficios.

   - AXA y LIBERTY, en proporción a la suma asegurada por cada una de ellas, respondían de los daños causados en los bienes en construcción (no preexistentes) y de la pérdida de beneficios.

3. AXA, tras las labores de peritación, indemnizó la parte que le correspondía en cuanto al edificio preexistente en 1.106.321.732 Ptas e interpuso una demanda contra los hoy demandados que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella ( autos 272/94 ), que se amplió en el escrito de réplica , con otros 606.637.552 Ptas, en concepto de pérdida de beneficios , una vez se concluyeron los trabajos periciales.

4. En este pleito, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 (autos 272/94), recayó sentencia el 17 de noviembre de 1991, (confirmada por la Audiencia Provincial de Navarra, y por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra al desestimar los recursos de casación) estimando parcialmente la demanda, con las siguientes declaraciones relevantes para el caso objeto del presente recurso :

   A.- La responsabilidad de los causantes del daño es extracontractual ( art. 1902 y 1903 Cc ).

   B.- La responsabilidad en la causación del siniestro del incendio se estableció en un porcentaje de participación culposa del 50 % del asegurado y del 50 % a la compañía mercantil autora del siniestro y a los dos operarios solidariamente.

   C.- En cuanto a la reclamación por pérdida de beneficios (606 millones de pesetas), se desestimó la pretensión indemnizatoria por carecer AXA de legitimación para ejercitar la acción subrogatoria , pues no había satisfecho la cantidad al asegurado ( art. 43 LCS ).

5. En el presente pleito, la sentencia de primera instancia contiene los siguientes razonamientos que hace suyos la sentencia recurrida:

   A.- La acción que se ejercita es extracontractual , por así tenerla calificada el Tribunal Superior de Justicia de Navarra y, por tanto, no debe ser modificada en este proceso.

   B.- La responsabilidad en la causación del siniestro debe mantenerse en el 50 % entre el asegurado y los causantes del daño.

   C.- Cuantificación de daños . Existe entendimiento entre los peritos del asegurador y el asegurado, por las siguientes cantidades: 381.499.461.-Ptas , por daños no preexistentes y los de pérdida de beneficios, también es considerada correcta, en cuantía de 606.637.552 pesetas.

   Además, la sentencia de primera instancia, realiza las siguientes consideraciones que hace suyas la sentencia recurrida:

   1. La indemnización por pérdida de beneficios ha sido abonada sólo por AXA. LIBERTY, que también tenía seguro sobre este concepto, no abonó cantidad alguna al asegurado. Según la suma asegurada correspondía pagar el 73,61 % a AXA y el 26,39 % a LIBERTY. La sentencia de primera instancia, confirmada por la recurrida, concluye que el exceso que pagó AXA deba pagárselo LIBERTY, no los demandados, por lo que las cantidades abonadas por AXA, por este concepto, deben minorarse en la reclamación en un 26'39 %.

   2. En cuanto a la póliza de LIBERTY, reclama 50 millones en concepto del 50 % de lo abonado por daños en edificio en construcción en concurrencia con AXA (art. 32). Las sentencias de instancia estiman que la interpretación de la cláusula (art. 14) de la póliza de LIBERTY, excluye la indemnización por este concepto en caso de concurrencia con otros seguros . Por tanto, sólo a AXA deben los demandados reintegrarle la suma reclamada por este concepto.

   3. La sentencia recurrida, al igual que la de primer grado, acogió las excepciones alegadas por los demandados, señalando que, para la fijación de la indemnización deben tenerse en cuenta los arts. 11 LCS (deber de comunicar el riesgo ) y 12 LCS (exclusión de indemnización en caso de agravación del riesgo no consumado). Las aseguradoras indemnizaron al asegurado el 100 % por daños en equipos y bienes no preexistentes , minoradas sólo en un 20 %, como consecuencia de la agravación del riesgo. Entienden que las reducciones son insuficientes ( art. 12.2 LCS ), por lo que deben ser minoradas en otro 30 %.

   4. AXA, por la cantidad abonada por pérdida de beneficios, que no ha aplicado ninguna reducción por la agravación del riesgo, se le minora en un 50 % la cantidad reclamada.

   En resumen, la sentencia recurrida condena a pagar a los demandados a AXA, las siguientes cantidades:

   a)' 153.409.924 ptas (Cincuenta y tres millones cuatrocientas nueve mil novecientas veinticuatro pesetas) en concepto de indemnización por daños en bienes no preexistentes.

   b)' 111.636.475 ptas (Ciento once millones seiscientas treinta y seis mil cuatrocientas setenta y cinco pesetas) en concepto de indemnización por pérdida de beneficios.

   Total: 175.046.399 ptas (ciento sesenta y cinco millones cuarenta y seis mil trescientas noventa y nueve pesetas) (991.948,83.- €).

   En cuanto a LIBERTY, desestima su reclamación, absuelve a los demandados e impone el pago de las costas a dicha demandante.

6. Recurrida en apelación, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, como se ha dicho, confirma íntegramente la de primer grado, con imposición de costas a las recurrentes. Es de señalar que en el escrito de recurso, las aseguradoras aceptan con carácter general el porcentaje del 50% que el juzgador de primera instancia establece en su sentencia en concepto de reducción de las indemnizaciones por agravación del riesgo. A tal fin, las apelantes establecieron como sumas objeto de reclamación, en el trámite de apelación, las siguientes:

   1. a favor de AXA, por pérdida de beneficios: 911.491,28.-€ (novecientos once mil cuatrocientos noventa y un euros con veintiocho céntimos de euro) (151.659.388 ptas -ciento cincuenta y un millones seiscientas cincuenta y nueve mil trescientas ochenta y ocho pesetas-); por daños en bienes no preexistentes: 383.870,28.-€ (trescientos ochenta y tres mil ochocientos setenta euros con veintiocho céntimos de euro) (63.870.639 ptas -sesenta y tres millones ochocientas setenta mil seiscientas treinta y nueve pesetas-).

   2. A favor de LIBERTY, por daños en bienes no preexistentes: 252.280,56.-€ (doscientos cincuenta y dos mil doscientos ochenta euros con cincuenta y seis céntimos de euro). (41.975.952 ptas -cuarenta y un millones novecientos setenta y cinco mil novecientas cincuenta y dos pesetas).

   7 Contra la sentencia dictada en grado de apelación se interponen por las dos compañías aseguradoras, recurso de casación.

   2. RECURSOS DE CASACION .

Causas de inadmisión planteadas por la parte recurrida

En cuanto a las causas de inadmisibilidad invocadas por la parte recurrida, muchas sentencias ( SSTS 10 de junio de 2013, RC 21/2011 , 4 de diciembre de 2012, RC 2104/2009 y 28 de junio de 2012, RC 75/2010 , entre las más recientes) optan por pronunciarse con carácter preliminar, es decir, con carácter previo al examen del motivo, mientras que en otras muchas se prefiere analizar los óbices de admisibilidad conjuntamente con los aspectos de fondo ( SSTS de 6 de marzo de 2013, RC 377/2010 , 22 de abril de 2013 REC 156/2010 ).

Sirviéndose del trámite contemplado en el párrafo segundo del art. 485 LEC la parte recurrida invoca las siguientes causas de inadmisión, concurrentes en ambos recursos de casación, al estar formulados, los dos motivos de AXA y LIBERTY, en términos idénticos, siendo el tercero, exclusivamente de ésta última:

1. Se reiteran los argumentos del recurso de apelación , en el primero, invocando el art. 43 LCS en relación con los arts.1158 y 1211 Cc ; en el segundo, el art. 32 LCS y en el tercero, exclusivo de LIBERTY, también el 32 LCS en relación a la interpretación de las cláusulas de las pólizas de seguro (14 ª de LIBERTY y 15.3 de AXA).

2. Se intenta sustituir la interpretación de los contratos realizada por las sentencias precedentes por la propia de la recurrente, siendo así que la interpretación de los contratos corresponde a los órganos de instancia.

3. Ambos recursos incurren en clara petición de principio, esto es, hacen supuesto de la cuestión debatida.

Las causas de inadmisión se rechazan.

Como ha señalado recientemente el ATS de 6 de noviembre de 2013, desestimatoria del incidente de nulidad formulado en el recurso 485/2012 , salvo las que pudieran considerarse " absolutas " que exigen ineludiblemente una respuesta específica, como " pretensión autónoma de inadmisibilidad " como señala el Tribunal Constitucional, las restantes, con ser ciertas algunas de ellas desde el punto de vista de técnica casacional, el criterio rector ha de ser la evitación de los formalismos enervantes que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, puedan suponer vulneración del derecho de tutela efectiva, por lo que es preciso la ponderación de la relevancia de la irregularidad procesal, la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en orden al cumplimiento del requisito irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero , 12/2003, de 28 de enero , 182/2003, de 20 de octubre y SSTS núm. 200/2009 de 30 de marzo y núm. 239/2010, de 25 de mayo ).

Como admite la STS núm. 439/2013, de 25 de junio , puede ser suficiente pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aún indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de fondo. Lo contrario, impedir el acceso a los recursos extraordinarios, por una interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad, no es adecuado a las exigencias del derecho de tutela efectiva.

En el caso particular, la reiteración de argumentos del recurso de apelación, con invocación del art. 43 LCS (acción subrogatoria), junto con los arts. 1158 Cc (pago por tercero) y el art. 1211 Cc (otro supuesto de subrogación legal), están íntimamente relacionados con el pago como acto jurídico que no compete exclusivamente al deudor. La reiteración de parte de los argumentos en los motivos de casación, no sólo no suponen causa de inadmisión, sino que, en ocasiones, la causa petendi no estimada en los Tribunales " a quo " ha sido estimada en casación. Lo mismo sucede en relación con los demás artículos invocados en ambos motivos.

En relación a que los recursos intentan sustituir la interpretación de los contratos realizada por las sentencias precedentes con la suya propia, tampoco puede considerarse como causa de inadmisión, pues no se está valorando la prueba, sino interpretando el contenido jurídico documental de unas cláusulas, lo que es propio de un recurso de casación, que es como así se plantea. Por tanto, es una cuestión de fondo que será objeto de examen.

Y en cuando a que los recurrentes hacen supuesto de la cuestión, la parte recurrida se anticipa a modo de Juzgador, y convierte una causa de inadmisión en causa de desestimación, sin haber entrado a examinar esta Sala el fondo de los razonamientos que fundan los motivos de casación.

Primer motivo de AXA (antes UAP) y de LIBERTY (antes ROYAL) .

Por ser idénticos en cuanto a su formulación y fundamentación, los tratamos conjuntamente.

Se articulan ambos en los siguientes términos: al amparo del ordinal primero del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas aplicables para resolver el objeto del proceso, y, en concreto, por infracción de los artículos 1902 del Cc , en relación con el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro y los artículos 1158 y 1210 del Código Civil .

Señalan los recurrentes que la acción ejercitada es la derivada del art. 1902 Cc por vía de subrogación del art. 43 LCS .

Denuncian que el fundamento de derecho Tercero de la sentencia recurrida entiende erróneamente que ni el art. 43 LCS ni la Ley 497 del Fuero Nuevo de Navarra son obstáculo para que pueda oponerse por la parte demandada, causante del daño, motivos de oposición que se basen en los contratos de seguro, lo que supone incurrir, según el criterio de las recurrentes, en el error de confundir la posición del " tercero responsable " con el de " asegurado ", permitiendo que el primero pueda oponer las mismas excepciones que el segundo.

Señalan también los recurrentes, que únicamente han pretendido repercutir al " causante del daño " la cantidad que le era imputable, motivo por el que, aún cuando la indemnización satisfecha a su asegurado ha sido sustancialmente superior, se está reclamando al tercero responsable aquella parte del daño que no estaban contractualmente obligadas a soportar. Es la acción prevista también en el art. 1158 Cc que regula el " pago por tercero ", que también ejercitan.

Alegan que el derecho a subrogarse del art. 43 LCS es un supuesto de transmisión del crédito, bien legal bien convencional, presupone que un nuevo acreedor (los aseguradores) sustituye al primitivo ( art. 1203.3º en relación con los arts. 1158 y 1526 Cc ), ocupando aquél en la obligación el mismo lugar en que se hallaba este último, siendo la obligación la misma.

Denuncian que la sentencia recurrida permite que el causante del daño subingrese pasivamente en la relación contractual aseguradora-asegurado, otorgándole excepciones que no podría oponer frente al perjudicado-asegurado, salvo la de estar reclamando una cuantía superior al límite cuantitativo de sus pólizas, o una cuantía superior al daño realmente causado o bien una cuantía superior al límite de la indemnización satisfecha.

Tras analizar los requisitos exigidos por el art. 43 LCS para ejercitar la acción subrogatoria, los aplican a continuación en el supuesto de autos, de acuerdo con los hechos probados por la sentencia recurrida, añadiendo que ésta llega a una conclusión jurídica diferente, desvirtuando la finalidad y contenido de la acción que se ejercita por subrogación, produciéndose un enriquecimiento injusto a favor de los demandados.

Estimación del primer motivo.

1. Fundamento de la subrogación prevista en el artículo 43 LCS : Dice el art. 43 de la LCS : " el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización ".

   La doctrina centra el fundamento de la subrogación legal del asegurador sobre las siguientes bases. Primera, evitar que el asegurado que, como consecuencia del siniestro, tiene una doble vía de resarcimiento del daño (contra el asegurador y contra el causante del daño), pueda enriquecerse ejercitando ambos derechos (el principio indemnizatorio a que se refiere el art. 26 LCS ); segunda, impide que el tercero responsable se vea libre de su obligación de resarcir el daño por la protección que obtiene el asegurado merced al contrato de seguro; tercera, supone un beneficio para el asegurador, pero también para el asegurado en la medida en que el primero obtiene unos recursos que le favorecen una mejor explotación del negocio y el segundo no verá incrementada la prima que, en caso de insolvencia del responsable del daño, debiera soportar.

   Las razones apuntadas ya aparecían en al exposición de motivos del Código de Comercio de 1885: " Satisfecho el asegurado de cualquiera de los modos indicados, es de estricta justicia que, como consecuencia de este acto, quede subrogado ipso iure el asegurador en todos los derechos del asegurado, contra los terceros que sean responsables del incendio, por cualquier título o concepto; pues ni el asegurado, una vez percibida la indemnización, puede exigir de éstos otra, lo cual constituiría un lucro o beneficio, en oposición con la naturaleza fundamental del mismo contrato, ni los terceros quedan libres de su responsabilidad en virtud del seguro, como acto ajeno a ellos, siendo, por el contrario, muy ventajosa esta subrogación al mismo asegurado, que obtendrá por ella alguna rebaja en la cuantía del premio del seguro ".

2. Naturaleza jurídica de la subrogación. Aunque se sostiene por algunos que la subrogación constituye una cesión de créditos, o un supuesto atípico de sucesión en el crédito del asegurado frente al tercero responsable, o un supuesto particular de subrogación por pago, es lo cierto que el art. 43 LCS establece una subrogación legal -aunque no se produzca automáticamente-. Como destaca la doctrina, mientras la cesión es el cauce para realizar el interés de la circulación del crédito, la subrogación atiende a la satisfacción de un interés subrogado para recuperar, por vía de regreso, un desembolso patrimonial efectuado por el asegurador.

3. Presupuestos: La doctrina más reciente de esta Sala, STS núm. 432/2013, de 12 de junio , destaca que el art. 43 LCS exige tres presupuestos: (i) que el asegurador haya cumplido la obligación de satisfacer al asegurado la indemnización dentro de la cobertura prevista en el contrato, (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero causante del daño, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS 14 de julio 2004 , 5 de febrero de 1998 , entre otras); (iii) y la voluntad del asegurador de subrogarse, como un derecho potestativo que puede hacer valer o no, según le convenga, por lo que la subrogación no operaría ipso iure, conforme preveía el Código de Comercio.

4. El régimen de oponibilidad de las excepciones del tercero responsable frente al asegurador.

   Del concepto de subrogación surge la natural consecuencia de que las acciones que el asegurador puede ejercitar son las mismas que las que podía ejercitar el asegurado-perjudicado. Por tanto, presupone un crédito del asegurado contra un tercero responsable del daño. Ha de tratarse de un crédito del asegurado dirigido a la obtención de un resarcimiento de daños que ha dado lugar, por vía subrogatoria, a la indemnización por el asegurador al asegurado en virtud de la existencia de un contrato válido y vigente. Así lo establece expresamente el art. 43 LCS , cuando afirma que el objeto de la subrogación, una vez pagada la indemnización, son los derechos y acciones "que correspondieran al asegurado".

   Por esta razón, el demandado puede oponer al asegurador las mismas excepciones que hubiera podido oponer frente al asegurado, preexistentes a la subrogación. Ningún obstáculo habrá para poder admitir también las excepciones procesales por ser de orden público.

   Pero una vez que, como ocurre en el presente litigio, (i) se ha verificado la vigencia de las pólizas de los seguros, (ii) el pago efectuado por las aseguradoras al asegurado perjudicado, (iii) la responsabilidad -mejor la corresponsabilidad- del tercero a quien se le reclama el 50 % de las cantidades satisfecha en virtud de un pronunciamiento judicial previo (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra), (iv) hallándose las cantidades reclamadas dentro del límite de cobertura de cada una de las pólizas, (v) y, no reclamándose una cuantía superior al daño realmente causado o superior al límite de la indemnización satisfecha, el tercero responsable no puede interferirse, subingresar o excepcionar circunstancias derivadas del contrato de seguro, cuyas relaciones jurídicas son internas, vinculantes exclusivamente a las partes contratantes, asegurador y asegurado, y para el tercero responsable es una "res inter alios acta".

   Por tanto, son las partes contratantes, aquí demandantes, AXA y LIBERTY, por una parte, como aseguradores, SARRIO, por otra, como asegurado, los que han aplicado, interpretado y ejecutado el contrato, respetando en todo momento los límites de cobertura de sus respectivas pólizas y demás circunstancias que se han puesto de manifiesto en el apartado precedente.

5. El motivo se estima.

   A la vista de lo expuesto, y respetando la alegación previa de los recurrentes, que no impugnan concretos porcentajes de reducción de la indemnización (alguno de ellos aceptados en trámite de apelación -según es de ver de la pág. 15 del recurso-), sino el fundamento mismo de la reducción, esto es, aceptar las excepciones que pueda plantear el tercero responsable frente al asegurador, en base a los artículos 11 LCS (el deber del asegurado de comunicar el riesgo) y art. 12 LCS (el derecho de la Compañía de seguros de excluir la indemnización por falta de comunicación del riesgo), el motivo debe ser estimado, pues tales circunstancias no son más que relaciones internas derivadas del contrato, en el modo de interpretarlo y ejecutarlo, ajenas al tercero responsable que no puede intervenir en ellas.

Segundo motivo de casación de AXA y de LIBERTY .

Por la misma razón de su identidad, en la formulación y fundamentación, son tratados conjuntamente.

Se formula en los siguientes términos: al amparo del ordinal primero del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas aplicables para resolver el objeto del proceso, y, en concreto, por infracción del artículo 43, en relación con el artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro .

Las recurrentes denuncian la falta de legitimación activa que ha declarado la sentencia recurrida, desestimando su pretensión, pues, al existir una concurrencia de seguros, cubriendo un mismo riesgo, al satisfacer únicamente AXA la totalidad del capital asegurado, y reclamar también por la misma partida LIBERTY, " pagaron mal ", y es AXA quien debe cobrar de LIBERTY y no del tercero responsable.

Entienden que la sentencia recurrida ha infringido el art. 32 LCS , en el sentido de que el precepto no impone al asegurador que ha pagado una cantidad superior a la que proporcionalmente le corresponde la obligación de repetir necesariamente contra el resto de los aseguradores. El párrafo tercero del art. 32 LCS , señala que podrá repetir contra el resto de los aseguradores. Por tanto, el asegurador que ha pagado con exceso de lo que le corresponde, puede reclamar del tercero responsable la totalidad de lo satisfecho, pues es el deudor de la indemnización.

Facultad de repetición en la medida en que los daños estaban tasados y las sumas satisfechas están dentro de los capitales cubiertos en la póliza. El asegurado cobró los importes a que tenía derecho, por el valor del daño sufrido y AXA, en méritos del art. 43 LCS , tiene derecho a resarcirse del tercero responsable.

En el supuesto de concurrencia de seguros no produce efectos exógenos a la relación contractual asegurado-aseguradores, ni trasciende al ámbito de la legitimación del perjudicado o del asegurador subrogados en sus derechos frente al causante del daño en el ejercicio de la acción de responsabilidad civil extracontractual.

Citan la Sentencia nº 1128/2007, de 21 de octubre en un supuesto de coaseguro en el que el asegurador delegado ya había cobrado de sus coaseguradoras sus respectivos porcentajes y pese a ello confirmaba su legitimación para accionar en beneficio de las demás coaseguradoras.

Estimación del motivo.

El art. 32 LCS contempla situaciones de seguro múltiple cuando establece: " Cuando en dos o más contratos estipulados por el mismo tomador con distintos aseguradores se cubran los efectos que un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés y durante idéntico período de tiempo el tomador del seguro o el asegurado deberán, salvo pacto en contrario, comunicar a cada asegurador los demás seguros que estipule.

» Una vez producido el siniestro, el tomador del seguro o el asegurado deberá comunicarlo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16, a cada asegurador, con indicación del nombre de los demás.

» Los aseguradores contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada, sin que pueda superarse la cuantía del daño. Dentro de este límite el asegurado puede pedir a cada asegurador la indemnización debida, según el respectivo contrato. El asegurador que ha pagado una cantidad superior a lo que proporcionalmente le corresponda podrá repetir contra el resto de los aseguradores."

Si cada asegurador paga la indemnización en proporción a la suma asegurada, se subroga proporcionalmente en los derechos del asegurado frente al tercero responsable. Pero cuando, como en el presente supuesto, un asegurador paga la total indemnización al asegurado, el art. 32 le concede un derecho de repetición o de regreso frente a los restantes aseguradores en la parte que a cada uno corresponde de la indemnización satisfecha. A partir de entonces nacería un derecho de subrogación a cada uno de los aseguradores frente al tercero responsable. Y también, a partir de entonces, cada asegurador podría dirigirse contra este tercero responsable.

Pero esta posibilidad contemplada como facultad en el art. 32 LCS , no impide reconocer legitimación activa a favor del que ha pagado la totalidad de la indemnización para reclamar la total suma satisfecha del tercero responsable, evitando así una litigiosidad innecesaria. Por ello, los demandados deben resarcir enteramente a AXA que fue quien anticipó la total cantidad satisfecha al asegurado.

El motivo se estima.

Tercer motivo de LIBERTY

Se formula así: Se formula el presente motivo al amparo del ordinal primero del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas aplicables para resolver el objeto del proceso, y, en concreto, por infracción - por inaplicación- del artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro .

Denuncia que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el art. 32 LCS -el seguro múltiple-, en las pólizas que tenían concertadas ambas aseguradoras en concepto de daños en bienes (no) preexistentes con el asegurado, toda vez que el art. 14 del Condicionado general de la póliza suscrita por LIBERTY establece que la póliza " no cubre aquellos riesgos que en el momento del siniestro resulten cubiertos por otros seguros de cualquier clase contrastados en la misma o diferente fecha, salvo que éstos no cubran la totalidad de los daños, pérdidas o responsabilidades civiles, en cuyo caso la compañía abonará la parte no cubierta ".

Estima la recurrente que existe sobre este concepto -daños en bienes no preexistentes- una concurrencia de seguros, al darse todos los requisitos exigidos por el art. 32 LCS , prescindiendo de la cuestionada cláusula 14 de LIBERTY, pues confrontándola con la póliza de AXA por el mismo concepto, (cláusula 15.3 de las condiciones generales que prevén la existencia de otros seguros, en cuyo supuesto la indemnización deberá prorratearse), se pone en evidencia la figura del seguro múltiple.

El motivo se estima.

Sin perjuicio de los razonamientos que las sentencias de instancia dispensan a ambos artículos de las respectivas pólizas de AXA y LIBERTY, es evidente que no tienen en cuenta que concurre en el presente supuesto, el seguro múltiple, a que se refiere el art. 32 LCS .

Como acertadamente afirma el recurrente (pág. 17 del recurso), existe una pluralidad de contratos de seguro celebrados por un mismo tomador con varios aseguradores; los distintos contratos cubren las consecuencias que un mismo riesgo pueden producir sobre el mismo interés y durante idéntico periodo de tiempo; la iniciativa de haber concertado una pluralidad de seguros ha correspondido al tomador del seguro y no a las compañías aseguradoras.

La sentencia recurrida ha estimado improcedentemente las alegaciones de los demandados que han dado pie a este motivo.

El tercero responsable de los daños no puede interferir en la interpretación o ejecución del contrato de seguro, en tanto no resulte perjudicada su posición, como hemos afirmado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución. Desde el momento en que LIBERTY, dentro del límite de cobertura del riesgo, ha indemnizado al asegurado, en la parte no cubierta por la póliza de AXA, no puede el tercero responsable oponer un pago indebido, como si se tratara de un siniestro no cubierto por la pòliza.

Los razonamientos que se han dejado expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto anterior (apartado IV) son de plena aplicación al presente supuesto, razones por las cuales el motivo se estima

Régimen de costas.

A tenor de los artículos 398.1 en relación al art. 394.1, ambos de la LEC , no procede imponer costas de las instancias a AXA y a LIBERTY al haberse estimado, en parte, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. No procede imponerlas a los recurrentes en casación a quienes se le devolverán los depósitos constituidos para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.