STS, 29 de Octubre de 2013

Con fecha 13 de enero de 2012, el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "- 1º.- El día 13 de abril de 2.011, sobre las 23:00 horas, se giró visita por la Inspección de trabajo a la empresa SIGOBA S.L., en el centro de trabajo denominado "Sala de Fiestas Horóscopo", sito en la Avda. de Oviedo nº 1 de Gijón. - 2º.- En el referido lugar se encontraban las codemandadas Dª Noelia , Dª Sara , Dª María Angeles , Dª Amparo , Dª Catalina , Dª Encarna , Dª Graciela , Dª Macarena , Dª Paulina y Dª Susana , vestidas con ropas adecuadas para la actividad de alterne (bodis, biquinis...frecuentemente con la espalda y/o el ombligo al descubierto, las piernas sin cubrir), que atendían a clientes o estaban preparadas para atenderlos ejerciendo la función conocida como alterne. En ocasiones eran invitadas por clientes masculinos a beber consumiciones despachadas y cobradas por el camarero. La actividad ejercida por las codemandadas en el local propiedad de la sociedad demandada era la de alterne con los clientes como una forma de contacto previo por medio del que lograr la venta del servicio sexual. - 3º.- Se levantó acta de infracción NUM000 tipificando los hechos apreciados como infracciones graves de acuerdo con el artículo 22.2 del TR Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, proponiéndose la imposición de una sanción de 6.260 euros. Posteriormente se acordó la comunicación a la autoridad judicial a fin de iniciar el procedimiento de oficio regulado en el artículo 146 y siguientes de la ley de procedimiento laboral ".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimando la demanda de oficio instada por la INSPECCION DE TRABAJO DE ASTURIAS sobre declaración de relación laboral contra SIGOBA S.L., Dª Noelia , Dª Sara , Dª María Angeles , Dª Amparo , Dª Catalina , Dª Encarna , Dª Graciela , Dª Macarena , Dª Paulina y Dª Susana ".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia de fecha 19 de octubre de 2012 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de LA INSPECCION DE TRABAJO DE ASTURIAS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Gijón dictada el 13 de enero de 2012 en los autos seguidos en demanda de oficio a instancia de aquella contra SIGOBA S.L., Dª Noelia , Dª Sara , Dª María Angeles , Dª Amparo , Dª Catalina , Dª Encarna , Dª Graciela , Dª Macarena , Dª Paulina y Dª Susana en materia de calificación de la naturaleza de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, y revocamos la sentencia de instancia para declarar que la relación que vinculaba a los litigantes el 13 de abril de 2011 era de naturaleza laboral".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la mercantil SIGOBA S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de octubre de 2009 (Rec. nº 1884/2009) para el primer motivo y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 2 de junio de 2010 (Rec. 791/2010) para el segundo motivo.

Por providencia de esta Sala de 21 de mayo de 2013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose seguidamente traslado a la parte recurrida para impugnación.

Evacuado el trámite de impugnación por el Abogado del Estado, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que emitió el preceptivo informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 22 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión controvertida en el supuesto que ha dado lugar al recurso de casación unificadora que examinamos, se centra en determinar la naturaleza jurídica de la relación existente entre las denominadas "chicas de alterne" relacionadas en la demanda de oficio formulada por la Inspección de Trabajo en las presentes actuaciones y la empresa titular del establecimiento en donde se realizaba dicha actividad.

2. Mediante sentencia de fecha 19 de octubre de 2012, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , previa revocación de la sentencia de instancia recurrida en suplicación, declaró la existencia de relación laboral entre las personas relacionadas en la demanda de oficio formulada por la Inspección de Trabajo y la empresa "Sigoba, S.L.", titular del centro de trabajo Sala de fiestas "Horoscopo".

3. La sentencia de instancia, tras declarar probado que en el momento de la visita del Inspector de Trabajo al centro de trabajo Sala de fiestas "Horoscopo".

   "las codemandadas ......vestidas con ropas adecuadas para la actividad de alterne (bodis, biquinis...frecuentemente con la espalda y/o el ombligo al descubierto, las piernas sin cubrir), que atendían a clientes o estaban preparadas para atenderlos ejerciendo la función conocida como alterne. En ocasiones eran invitadas por clientes masculinos a beber consumiciones despachadas y cobradas por el camarero. La actividad ejercidas por las codemandadas en local propiedad de la sociedad demandada era la de alterne con los clientes como una forma de contacto previo por medio del que lograr la venta del servicio sexual", desestima la demanda por entender a la vista de la prueba testifical practicada, que no se da la nota de "dependencia", necesaria para la existencia de relación laboral, al no quedar acreditado la existencia de un horario y la obligación jurídica de acudir todos los días al local, habiéndose probado que la actividad ejercida por las codemandadas "era la de alterne con los clientes una forma de contacto previo por medio del que lograr la venta del servicio sexual, sin que recibieran instrucción ni remuneración alguna por parte de la empresa codemandada". Interpuesto recurso de suplicación por la Inspección de Trabajo demandante, la Sala, a pesar de rechazar la ampliación fáctica interesada en base al contenido del Acta de Infracción, aprecia la existencia de la infracción jurídica denunciada de los artículos 1.1 . y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 53.2 de la LISOS , señalando, con cita de doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo sobre la figura concreta del captador/a de clientes o camarero/a de alterne, "que la actividad de alterne genera unos rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protegen a los trabajadores y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica", y con respecto a la "dependencia", entendida -razona- no como una "subordinación rigurosa y absoluta" sino una "inclusión en el círculo rector y disciplinario empresarial" que ", por lo que el hecho de que las empleadas pudieran gozar de cierta libertad para realizar sus iniciativas de captación de clientela y libertad de horario de permanencia en el local, y que no pudieran acreditar taxativamente su modo de retribución, no desvirtúa la relación laboral cuando concurren las notas de laboralidad, para terminar afirmando que "en el caso de las referidas empleadas, su modo de trabajo por comisión predica el reconocimiento de una cierta autonomía de horario, jornada y retribución en la prestación de su actividad." Concluye la Sala de suplicación, con cita de una sentencia anterior, en la existencia de relación laboral por la concurrencia de los requisitos exigibles.

4. Contra dicha sentencia, interpone la representación letrada de la empresa "Sigoba, S.L." recurso de casación unificadora, invocando como sentencias de contraste las dictadas por esta Sala en fecha 9 de febrero de 1990 , y por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias en fecha 16 de octubre de 2009 (recurso 1884/2009 ) y Castilla-León/Valladolid en fecha 2 de junio de 2010 (recurso 791/2010 ). Por diligencia de ordenación de fecha 5 de febrero de 2013, se otorgo a la recurrente un plazo de diez días para que seleccionara una sentencia por cada tema de contradicción, contestando por escrito de 20 de febrero de 2013, que existen dos materias : 1) La primera en relación con la existencia o no de una relación laboral, para la que selecciona de contraste la primera de las sentencias citadas de la Sala de lo Social de Asturias; y 2) La segunda por la que entiende que la presunción de veracidad de las actas de la Inspección de Trabajo sólo se admite respecto de los hechos pero no respecto de las conclusiones jurídicas, para lo que mantiene la invocación de la segunda de las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, asimismo citada, es decir, la de la Sala de Castilla-León/Valladolid.

   En la primera de dichas sentencias, es decir, la de la Sala de Asturias de 16 de octubre de 2009 , dictada al igual que la recurrida en supuesto de procedimiento de oficio iniciado por la Inspección de Trabajo, tras visita girada a establecimiento en los que prestan servicios "chicas de alterne", siendo la cuestión debatida la relativa a si existe o no relación laboral, la Sala de suplicación tras señalar que : "La sentencia de instancia después de analizar el valor probatorio de las Actas de la Inspección de Trabajo y en base al artículo 15 del RD 928/1988 de 14 de mayo y normas concordantes acepta la presunción de certeza de los hechos relatados en el acta de fecha 15 de julio de 2008 en la que se deja constancia de la existencia de un total de 21 personas de nacionalidad brasileña que se hallaban en el "Club Tentaciones" en Vegarrozadas (Castrillón) entre las 23,45 horas y las 1,30 horas de los días 10 y 11de julio de 2008; de esas personas una estaba atendiendo una barra sirviendo bebidas y las 20 restantes, todas ellas mujeres, atendía a clientes, percibiendo un porcentaje del importe de las bebidas consumidas. Todas las personas demandadas carecían de permiso de trabajo en España", revoca la sentencia de instancia por entender que la declaración de existencia de relación laboral entre la empresa y los demandados entre el día 10 y el 11 de junio de 2008 tiene un carácter tan general que impide poder precisar que relación laboral y en que condiciones existe la misma respecto a cada uno de los trabajadores. En efecto para que pueda hablarse en rigor de relación laboral -dice- "es necesario que se acrediten de forma individualizada, es decir, para cada uno de los trabajadores, las siguientes circunstancias : capacidad para contratar pues siendo extranjeros carecían del permiso de trabajo, fecha de comienzo de su actividad, la jornada laboral, su categoría profesional, su retribución, concreción de las órdenes o directrices que recibían del empleador. Ninguno de estos datos resultan de los elementos probatorios que figuran e los autos, ya que el único elemento de prueba es el Acta de la Inspección de Trabajo, que se realiza en una hora determinada, en la que se recogen manifestaciones por referencia efectuadas por terceros que no han sido ratificadas y de las que con exactitud sólo se pueden estimar acreditado que en el mencionado club en el momento de la visita del Inspector había en sus locales esas personas atendiendo a clientes, circunstancias que por si solas no son suficientes para estimar probada una relación laboral respecto de cada uno de los demandados."

   Y en la segunda de las sentencias invocadas o sea la de la Sala de Castilla-Léon/Valladolid de 2 de junio de 2010 , se trata de supuesto en que dicha Sala desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en que consta visita girada por la Inspección de Trabajo a un establecimiento denominado "Hotel Club el Caballero de Monzón", emitiéndose acta de infracción en materia de extranjería frente a la empresa "Afanus, S.L." por dar ocupación a trabajadores extranjeros, sin el preceptivo permiso de trabajo. Según dicha acta, las trabajadoras realizaban actividades que se identifican como "por cuenta ajena", consistentes en funciones de alterne, en el bar-cafetería, existiendo un horario que cubre desde las 16:00 horas hasta las 03:00 horas de la madrugada del día siguiente, consistiendo la actividad en acompañar a los clientes del establecimiento para conseguir que realizaran consumiciones por importe de 30 euros, de los que perciben una parte en función de lo pactado con la empresa del 50% o superior, existiendo control de las consumiciones realizadas por los camareros que prestan servicios en el establecimiento, siendo éstas establecidas por la gerencia del mismo. La Sala de suplicación, tras valorar el Acta de infracción y razonar sobre su contenido, señala que, a pesar de lo que consta en dicha acta, y tras la prueba practicada, "consta probado que las personas que se alojan en el hotel son únicamente mujeres que pagan 40 euros/día por la habitación y manutención, teniendo refrescos gratis en la cafetería más 2 bebidas/día con alcohol, siéndoles facilitados por la empresa unos tickets para entregarlos al personal de la cafetería, siendo el precio para el resto de clientes inferior a 30 euros y que el personal del bar controla el número de consumiciones de cada cliente o huésped del hostal, admitiéndose invitaciones entre ellos, sin que conste acreditado que las mujeres intentaran fomentar el consumo de bebida entre los clientes del establecimiento y sin que perciban un porcentaje sobre el precio de tales consumiciones."

1. El Abogado del Estado, al impugnar el recurso, niega que entre las sentencias comparadas se de la necesaria contradicción, criterio que es compartido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

2. Con carácter previo, pues, la primera cuestión que ha de resolver la Sala es la referente a la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, comprobando si entre las resoluciones contrastadas concurre la necesaria contradicción que exige el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y esta contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, según ha declarado la Sala en sentencias de 9 de febrero de 2004 (Rec. 2515/2003 ); 10 de febrero de 2005 (Rec. 914/2004 ); 15 de noviembre de 2005 (Rec. 4922/2004 ); 24 de noviembre de 2005 (Rec. 3518/2004 ); 29 de noviembre de 2005 (Rec. 6516/2003 ); 16 de diciembre de 2005 (Rec. 338020/04 ); 3 de febrero de 2006 (Rec. 4678/2004 ); 6 de febrero de 2006) (Rec. 4312/2004 ); 7 de febrero de 2006 (Rec. 1346/2005 ); y 28 de febrero de 2006 (Rec. 5343/2004 ), interpretando el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , con igual redactado que el del ya citado artículo 219.1 de la LRJS .

1. En cuanto a la primera de las sentencias de contraste invocada contempla desde luego una situación muy similar a la de la sentencia recurrida. En efecto, en ambas sentencias, se formula demanda de oficio por la Inspección de Trabajo como consecuencia de un Acta de Infracción levantada tras la visita de dicha Inspección a establecimiento en donde se realizan actividades denominadas de "alterne", siendo la cuestión controvertida la existencia o no de relación laboral entre las personas que realizan las mencionadas actividades y la empresa titular del establecimiento. Ahora bien, de entrada ya existen dos elementos diferenciales que impiden apreciar la contradicción. El primer elemento es la constatación que se efectúa en la sentencia recurrida de que las personas que se hallaban en el establecimiento ejercían una actividad de "alterne con los clientes como una forma de contacto previo por medio del que lograr la venta del servicio sexual", circunstancia ésta que no se da en la sentencia de contraste; y el segundo elemento diferenciador es la de que en esta misma sentencia consta que las personas - extranjeras- que se hallaban en el Hotel Club el Caballero de Monzón", al efectuarse la visita por Inspección de Trabajo, carecían del preceptivo permiso de trabajo, lo que no acontece en el supuesto de la sentencia recurrida. Pero, es que además, como advirtió ya esta Sala en su sentencia de 17 de noviembre de 2004 (rcud. 6006/2003 ), el problema que se suscita en las dos sentencias objeto de comparación no es el de establecer si la denominada actividad de alterne -la que, según el Diccionario de la Lengua tiene por finalidad el estímulo a los clientes de determinados establecimientos a hacer gasto en los mismos- puede constituir el objeto de un contrato de trabajo, lo que ya ha sido admitido por esta Sala, aceptando, por tanto, que tal actividad puede realizarse por cuenta ajena y de forma retribuida y dependiente ( sentencias de 3 de marzo de 1981 , 25 de febrero de 1984 , 19 de mayo de 1985 y 4 de febrero de 1988 ). Lo que en realidad se plantea no es la exclusión genérica de esta actividad de alterne -que es la que aquí se considera- del ámbito laboral, si no que se trata de determinar si concurre en ella la nota de dependencia, dado el distinto tratamiento dado a este requisito por las sentencias que se comparan. Así, en el supuesto de la sentencia recurrida, mientras en la instancia, tras la prueba practicada, se niega la existencia de "dependencia" por la ausencia de horario y de obligación de acudir al trabajo, y atendiendo a estos datos, habría contradicción entre las sentencias comparadas pues en las dos faltaría la dependencia, lo cierto es, que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se rectifican estas apreciaciones fácticas al sostener, en conclusión, sobre la base del contenido del Acta de infracción, que las personas empleadas en el establecimiento realizaban la captación de clientela con "cierta autonomía de horario, jornada y retribución en la prestación de su actividad", lo que implica la existencia de "dependencia" y por ende, de relación laboral. Esto, como advirtió ya la mencionada sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2004 , "podría calificarse de presunción, pero el hecho establecido por la presunción no deja de ser hecho y su control no es función propia de la unificación de doctrina, como ha declarado esta Sala con reiteración".

2. Tampoco existe contradicción con respecto a la segunda de las sentencias ofrecida para el contraste, es decir la dictada por la Sala de Valladolid. En efecto, además del elemento diferencial de actividad de "alterne con los clientes como una forma de contacto previo por medio del que lograr la venta del servicio sexual", concurrente en la sentencia recurrida y que no se da tampoco aquí, así como la carencia del preceptivo permiso de trabajo que igualmente acontece en esta sentencia de contraste, y no en la recurrida, como señala el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe no concurriría el requisito de la contradicción "ya que en la sentencia de contraste, la presunción de veracidad de las actas de la Inspección quedó desvirtuada por la prueba testifical, prueba de libre valoración por el Juez de instancia (...), lo que no ocurre en la sentencia recurrida."

1. Los razonamientos procedentes conllevan -visto el informe del Ministerio Fiscal- a desestimar en este momento procesal, por falta del requisito ineludible de contradicción, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa demandada "Sigoba, S.L.", con pérdida del depósito constituido para recurrir e imposición de costas a la recurrente ( artículos 228.3 y 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.