STS, 28 de Octubre de 2013

Con fecha 16 de marzo de 2011 el Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda del actor, FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) objeto del presente procedimiento, sin perjuicio de las acciones administrativas o judiciales posteriores que puedan corresponderle en el ejercicio de sus derechos frente a la empresa o a terceras personas. En consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado, Gonzalo de sus pretensiones."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- FOGASA, siguiendo lo dispuesto por el artículo 33.8 ET , abonó con fecha de 12/03/2007 al demandado, Gonzalo , con NIF NUM000 , y a su solicitud efectuada el 28/11/2006, la cantidad de 8.527,86 euros, en concepto del 40% de la indemnización de la extinción de su contrato laboral por causas económicas comunicado con fecha 31/10/2006 y con fecha de efectos de 2/11/2006 por la empresa Fermo, S.A. al amparo del artículo 52.c ) y 53 ET .- SEGUNDO.- El demandado no había impugnado su despido realizado por Fermo, S.A. cuando solicitó al Fogasa el mencionado 40% pero había reclamado con fecha de 26/12/2006 ante la jurisdicción social que se condenara a la empresa a abonarle la cantidad de 26.274,01 euros, más los intereses correspondientes.- Esta cantidad incluía la de 13.630,68 euros en concepto del 60% de la indemnización por el despido. Con fecha de 5/09/2007, el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid dictó Sentencia nº 296/07 por la que estimó su demanda y condenó a la empresa a abonarle la cantidad referida y con fecha de 28/01/2008 dictó Auto por el que declaró a la empresa en situación de insolvencia total.- TERCERO.- Con fecha de 28/01/2008, el demandado, Gonzalo , solicitó al FOGASA el pago de las cantidades, entre las que se encontraba la del 60% de la indemnización por su despido objetivo, que habían sido objeto de condena a la empresa Fermo, S.A. y de declaración de su insolvencia por la Sentencia y el Auto que se refieren en el anterior hecho probado, y que dio lugar al expediente NUM001 .- Examinada la solicitud, el FOGASA comprobó que, según este organismo, le habían abonado indebidamente el 40% de la indemnización, porque la empresa había superado los umbrales del artículo 51.1 en relación con el artículo 52.c) ET , por lo que desestimó la solicitud del demandado en lo referente al abono del 60% de la indemnización y lo estimó por los salarios.- Según la Resolución que el trabajador aporta en su ramo de prueba, con fecha de emisión de 22/05/2008, el FOGASA resuelve su solicitud del expediente nº NUM001 consignando en el hecho tercero que: "Respecto al trabajador Gonzalo ; en el periodo de 20/10/2006 a 31/12/2006 la empresa extinguió el contrato a 11 trabajadores, superando el límite establecido en el art. 51.1 en relación con el 52.c ET ".- CUARTO.- En base a las comprobaciones realizadas por el FOGASA descritas en el anterior hecho probado, la Jefa de la Unidad de dicho organismo dictó Resolución de fecha 8/05/2008, notificada al demandado con fecha de 28/05/2008, por la que se le reclamaba que restituyese la cantidad de 8.527,86 euros que le habían abonado por percepción indebida de la misma, al amparo del artículo 1.895 del Código Civil .- QUINTO.- El demandado, Gonzalo , no ha abonado la cantidad reclamada por el FOGASA de 8.527,86 euros, ni ha impugnado la Resolución administrativa por la que se le reclama, por lo que Fogasa demanda en este procedimiento la condena al mismo en la referida cantidad en concepto de indemnización percibida indebidamente con abono de los intereses devengados desde la fecha del requerimiento efectuado, por aplicación de los arts. 1.895 , 1901, 1.896 y 1108 del Código Civil .- SEXTO.- En octubre de 2006 la empresa a la que pertenecía el trabajador, FERMO S.A. contaba con una plantilla de 16 trabajadores, procediendo al despido de once de ellos en distintas fechas: Seis el 20/10/2006 ( Ruperto , Segismundo , Victorio , Jose Francisco y Carlos Alberto ), Dos el 21/10/2006 ( Juan Pablo y Abelardo ), Dos el 2/11/2006 (el demandado Gonzalo y Carlos Alberto ) y Uno el 31/12/2006 ( David ), continuando en alta cuatro trabajadores los que fueron igualmente despedidos por causas objetivas el 15/2/2007, 11/4/2007 y 25/7/2007 ( Everardo , Gaspar Y Hipolito respectivamente), y el último el 20/8/2007 ( José ), fecha ésta en la que la empresa cesó en su actividad y cerró el centro de trabajo."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia de 16 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Madrid , en autos nº 188/09, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra D. Gonzalo en reclamación de cantidad, y en consecuencia revocar la sentencia de instancia, condenando al demandado a reintegrar al FOGASA la cantidad que le fue indebidamente abonada de 8.527,86 €, sin haber lugar al pago de intereses solicitado por la recurrente al no ser una cuestión pacífica, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas .

Por la representación procesal de D. Gonzalo se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 6 de mayo de 2011 (Rec. 4675/2011 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de octubre de 2.013, en el que tuvo lugar.

1.- La STSJ Madrid 18/06/2012 estimó el recurso de suplicación [nº 4447/11 ] interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia que con fecha 12/Marzo/2011 había dictado el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid [autos 188/09] y condenó a Don Gonzalo a abonar al indicado organismo público a reintegrarle «la cantidad que le fue indebidamente abonada de 8.527,86 €».

2. - Acude en casación para la unidad de doctrina el trabajador, denunciando la infracción de los arts. 33 [apartados 1 y 8 ] y 51.1 y 52.c) ET , así como de los arts. 14 , 19 , 20 y siguientes del RD 505/1985 , citando de contraste la STSJ Madrid 06/05/11 [rec. 4675/10 ].

3. - El art. 219 LRJS exige -para la viabilidad del RCUD- -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 16/07/13 -rcud 2275/12 -; 22/07/13 -rcud 2987/12 -; y 25/07/13 -rcud 3301/12 -). Juicio de contradicción que, como veremos a continuación, es claramente superado en el presente caso.

Tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste: a) los trabajadores prestaban servicios para la misma empresa «Fermo, S.A.»; b) ambos fueron despedidos con efectos de 02/11/06 y por causas económicas, ex art. 52.c ) y 53 ET ; c) en Octubre/06 1a empresa tenía 16 trabajadores, procediendo al despido de seis el 20/10/06, dos el 21/10/06, dos el 02/11/10 [uno de ellos el actor], y uno los días 31/12/06, 15/02/07, 11/04/07, 25/07/07 y 28/08/07, fecha en la que cerró el centro de trabajo; y d) en ambos casos el Fogasa había abonado el 40% de la indemnización, siquiera posteriormente reclamó tales importes, argumentando que la empresa había superado los umbrales numérico/temporales del art. 51º.1 en relación con el art. 52.c) ET .

Pese a la identidad de hechos y pretensiones, la decisiones contrastadas llegan a opuesta conclusión: a) la recurrida -para justificar la exención de responsabilidad del Fogasa- argumenta que «que el FGS no está obligado a asumir la responsabilidad del pago del 40% de la indemnización [ex art. 33.8 ET ] derivada de unos despidos objetivos que fueron realizados por la empresa en fraude de ley al incumplir los umbrales numéricos y temporales establecidos en dicho precepto... siendo así que la superación de los umbrales se produjo precisamente con la extinción del contrato del demandado y de su compañero en el mismo día y, en cualquier caso, con extinciones posteriores a la suya... Por tanto reconocido en la sentencia el fraude de ley y la infracción de lo establecido en el art. 51.1 ET ... es evidente que las consecuencias de dicho fraude no pueden hacerse recaer ... en un Organismo Público que es ajeno a la relación contractual entre el demandado y la citada empresa, y que tiene como deberes básicos el de velar por la defensa del interés público que legalmente tiene encomendado así como de la correcta administración de los fondos públicos que gestiona, para satisfacer las prestaciones establecidas en el art. 33 ET , conforme se establece en el art. 33.4 del mismo texto legal »; y b) la referencial, para llegar a la solución contraria, argumenta que «... en el momento de su despido, no se había sobrepasado el máximo de 10 trabajadores [empresa con menos de cien] del art. 51.a) ET , pues a tales efectos ha de tenerse en cuenta el período de noventa días anterior al despido. Se enjuicia la situación existente a la fecha del despido, y si en períodos sucesivos de noventa días la empresa sigue realizando extinciones de contratos sin concurrir causas nuevas, sobrepasando así el número total permitido, serán esas nuevas extinciones las que deberán considerarse nulas y sin ningún efecto por haberse producido en fraude de ley, como establece el art. 51 apartado 1 párrafo final, del Estatuto de los Trabajadores ... La impugnación judicial del despido objetivo no es exigible al trabajador, pero en este caso ni siquiera habría tenido argumentos para sostener la nulidad del despido, puesto que en la fecha en la que se produce su despido no se había sobrepasado el límite o umbral numérico, ni evidentemente era posible vaticinar que con posterioridad se iba a superar».

1.- Pese a estas indicaciones, que inequívocamente son expresivas -como arriba adelantábamos- de que se cumple la exigencia legal de contradicción, la Abogacía del Estado señala como diferencia obstativa el hecho de que en la recurrida se haya apreciado fraude de ley como «ratio decidendi» y que en la de contraste precisamente se hubiese excluido, lo que trasciende al juicio de contradicción desde el punto y hora en que tal materia -la declaración de fraude- es inatacable en casación para la unidad de la doctrina, al ser jurisprudencialmente configurada como cuestión de hecho, ajena a este especial recurso.

2. - Pero tal como hemos afirmado en sentencia de 14/05/08 [rcud 884/07 ], con doctrina posteriormente recordada por la de 12/05/09 [rcud 2497/08 ], si bien «[t]radicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción [ art. 97.2 LPL ], en valoración y juicio que ... no se puede descender en el RCUD, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario (en tales términos, la STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por La Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba..., por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba [ art. 217 LECiv ] y a las reglas sobre presunciones [ arts. 385 y 386 LECiv ] [ SSTS 06/02/03 -rec. 1207/02 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -]».

3. - Éste es precisamente el caso debatido, en que para el cómputo del número de despidos a efectos del art. 51.1 ET en los supuestos de cese por «goteo», la sentencia recurrida considera que no puede prescindirse de las extinciones de contrato posteriores al despido y dentro del periodo de 90 días, para deducir de ellas que han sido acordadas «con el objeto de eludir las previsiones contenidas» en el citado precepto estatutario, en tanto que la referencial mantiene que en la apreciación del fraude únicamente han de computarse los despidos precedentes al que se enjuicia y que sólo respecto de los posteriores podrá -en su caso- mantenerse la idea de fraude y consiguiente nulidad.

Aunque ciertamente la sentencia de contraste parte de un error de cómputo en el número de trabajadores despedidos -después volveremos sobre ello- lo cierto es que la identidad de hechos y pretensiones, la opuesta «ratio decidendi» y la discorde solución dada al caso determinan que el requisito de admisibilidad del recurso -la contradicción- se haya de entender concurrente. Y a mayor abundamiento, a esta misma conclusión ha de llevar el hecho de que la sentencia de contraste - divergiendo por completo de la recurrida- mantiene en su séptimo fundamento jurídico que la actuación fraudulenta que describe el art. 51.1. in fine ET no es identificable con la mera superación, sin más de los umbrales numéricos que el precepto establece, y que este desbordamiento cuantitativo no tiene el tratamiento jurídico que la norma atribuye al fraude empresarial [nulidad de las extinciones]. O lo que es igual, la referencial mantiene opuesta solución al caso que la recurrida, tanto por discrepar en la forma de determinación de las extinciones acordadas, cuanto de considerar que la simple superación del número de trabajadores tampoco comporta las consecuencias que la hoy recurrida le atribuye.

1.- El examen de la cuestión de fondo nos lleva a afirmar que la buena doctrina se encuentra en la sentencia de contraste, que sigue pautas ya consagradas por la doctrina de la Sala, como acertadamente pone de manifiesto el detallado informe del Ministerio Fiscal, siquiera haya incurrido en un error de cómputo que de todas formas no ha de alcanzar a la solución que adoptemos.

2. - Señalemos con carácter previo que el número de trabajadores afectados marca la distinción entre despido colectivo y despido objetivo por causas económicas y que la unidad de cómputo -siquiera ello concretamente no trascienda al caso- es la empresa y no el centro de trabajo, pues a ella «se refiere de forma inequívoca» el art. 51 ET , «configurando a la empresa como marco organizativo en el que ha de contabilizarse la plantilla; unidad de cómputo que cumple mejor una función da garantía» ( STS 18/03/09 -rcud 1878/08 -).

3. - Aclarado ello, cumple indicar que -coincidimos plenamente con la tesis mantenida por la sentencia de contraste en este punto- en la delimitación entre el despido colectivo y el individual, la fecha del despido constituye el «dies ad quem» para el cómputo del periodo de noventa días y que esta fecha es a la vez «dies a quo» para el cómputo del periodo siguiente ( SSTS 23/04/12 -rcud 2724/11 -; y 23/01/13 -rcud 1362/12 -). Y al efecto hemos argumentado que «[u]na interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo ... establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general.... Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo [el «dies ad quem»] para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial [«dies a quo»] ... Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el «dies ad quem» para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el «dies ad quem» coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres. Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir "Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...", nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos "sucesivos" de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable [cambiable o movible] del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el «dies a quo» para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente».

4. - Pese a todo, estas precisiones jurisprudenciales no conducen a entender -contrariamente a lo que se mantiene la decisión contrastada respecto del trabajador que fue simultáneamente despedido con el demandado- que tales extinciones llevadas a cabo en fecha 02/11/06 [Srs. Gonzalo y Carlos Alberto ] comportasen aún despido objetivo y que el colectivo únicamente pudiera ser apreciado respecto de posteriores decisiones empresariales. Y no es así, porque -conforme al ordinal sexto de los HDP- en la referida fecha de 2/11 el número de trabajadores despedidos alcanzaba precisamente los «diez» que requiere el art. 51.1 ET para que el cese sea «colectivo», al disponer que «se entenderá por despido colectivo ... cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien». De esta forma, alcanzada la cifra «diez» con el cese del demandado y un compañero en la misma fecha [2/11], el cauce para proceder a tales extinciones por fuerza habría de ser el colectivo y nunca el despido objetivo seguido.

1.- Ahora bien, con independencia de que conforme a la previsión del art. 51.1 ET tales extinciones pudieran ser consideradas en fraude de Ley, de haberse adoptado la medida de cese -exigencia de la norma- «con el objeto de eludir las previsiones contenidas» en aquél, lo cierto es que la consecuencia que se deriva de tal circunstancia -superar el umbral numérico del despido objetivo- no es la que el reclamante Fogasa pretende, sino que ha de acogerse el planteamiento que hace el trabajador recurrente, al sostener en el recurso que «no puede aceptarse la solicitud de reintegro de prestaciones ... desde el momento en que el trabajador actuó en la confianza legítima de que el título exhibido ante el Fondo se ajustaba al contenido de la Ley, siendo precisamente la aceptación inicial de tal título por el Fondo lo que, en última instancia, provocó que tal porción de la indemnización legal no se reclamara a la empresa en la acción de reclamación de cantidad y, en consecuencia, no se incluyera en la sentencia de condena al abono de la misma». Argumentaciones a las que el razonable informe del Ministerio Fiscal añade la consideración de que la empresa hubiese sido declarada en situación de insolvencia y que el trabajador no hubiese percibido de aquélla cantidad alguna.

2. - La Sala no desconoce su doctrina relativa a que para la existencia real y efectiva, tanto del despido colectivo del art. 51 ET como del despido objetivo del art. 52 c) ET , no basta con que concurran de un lado las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y de otro la decisión empresarial de extinguir los contratos de trabajo, sino que además es absolutamente preciso cumplir otros requisitos o exigencias, que si no se respetan no consienten hablar legalmente de despido colectivo u objetivo ( STS 16/11/04 -rcud 127/04 -). Y que en concreto, la extinción de los vínculos laborales de toda la plantilla de la empresa, cuando esté compuesta por más de cinco trabajadores, llevada a cabo acogiéndose al art. 52 c) ET y como amortización de puestos de trabajo, carece por completo de validez como tal despido objetivo, toda vez que se trata de un supuesto que queda fuera del marco y previsiones de esta norma legal ( SSTS 24/09/02 -rcud 588/02 -; y 16/11/04 -rcud 127/04 -).

   Pero tampoco podemos pasar por alto los flexibles criterios de la Sala en orden a las obligaciones impugnatorias de la decisión empresarial que puedan corresponder al trabajador, habiendo proclamado -respecto de la responsabilidad sustitutoria del Fogasa- que:

   a).- El trabajador no tiene porqué ejercitar acción por despido -pretendiendo la nulidad del cese- si está conforme con la calificación que al mismo le atribuye el empresario en la carta de despido y con la indemnización que reconoce, puesto que el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, de forma que ante el impago de tal cantidad la reclamación ha de canalizarse por el proceso ordinario. Y como no es necesario demandar frente al despido, si se está conforme con la calificación de improcedencia, cabe exigir del Fogasa la responsabilidad subsidiaria correspondiente a indemnizaciones que no hayan sido satisfechas y que son objeto de oportuna reclamación de cantidad, con sentencia estimatoria que sirve de título habilitante ( SSTS 22/01/07 -rcud 3011/05 -; 04/05/09 -rcud 2062/08 -; 10/06/09 -rcud 2761/08 -; 12/06/09 -rcud 3175/08 -; 22/06/09 -rcud 1960/08 -; 06/07/09 -rcud 1477/08 -; 27/10/09 -rcud 582/09 -; 13/04/10 -rcud 3126/09 -; y 26/12/11 -rcud 1428/11 -);

   b).- La doctrina alcanza igualmente al supuesto de responsabilidad subsidiaria correspondiente a indemnizaciones por extinción de contratos de trabajo a través de la amortización individualizada de los puestos de trabajo, aunque se haya eludido la tramitación prevista en el art. 51 ET , siempre que se hubiese reclamado judicialmente el impago de la deuda en proceso ordinario de reclamación de cantidad, sin que pueda «aceptarse la alegación relativa a que los trabajadores pudieron en su momento haber impugnado la extinción acordada de sus contratos por no haber cumplido la empresa las previsiones previstas en el art. 51 ET para conseguir la nulidad de la decisión extintiva, y en incidente de no readmisión por cierre de la empresa conseguir una mayor indemnización [45 días de salario por año de servicio, en lugar de los 20 días reconocidos], porque en definitiva la falta de impugnación sólo a los trabajadores perjudica» ( SSTS 03/02/09 -rcud 2226/08 -; y 06/10/09 -rcud 358/09 -).

3. - Por ello, en un supuesto de acusadas singularidades como el presente, nuestra conclusión ha de ser favorable a la tesis mantenida en el recurso y en la decisión de contraste, con las que coincide el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que: a) se trata de una empresa de menos de 25 trabajadores, por lo que -en aplicación de la normativa entonces vigente- el Fogasa respondería del 40% de la indemnización legal tanto si se tratase de un despido objetivo como de uno colectivo; b) la insolvencia de la empresa habría de determinar que finalmente el Organismo público respondiese -dentro de los límites legales- de la totalidad de la indemnización correspondiente al despido; c) la aceptación inicial de su responsabilidad directa por parte del Fogasa determinó que el trabajador ni tan siquiera hubiera pretendido que la empresa -ya insolvente- hiciera frente al 100% de la indemnización debida por el expreso despido objetivo, ni planteándose siquiera -por ello- la de mayor cuantía correspondiente a un despido colectivo nulo, que era la que realmente procedía; y d) esta circunstancia supondría, de aceptarse la tesis de la sentencia recurrida, la desproporcionada consecuencia de que el trabajador habría perdido la posibilidad de obtener no solamente la cantidad realmente debida [por despido colectivo nulo], sino también la menor ya reclamada [por despido objetivo procedente], y no tan sólo frente a la insolvente empresa, puesto que en su día había limitado la reclamación, con carácter firme, al 60% de indemnización que corresponde en supuestos de despido objetivo en empresas de menos de 40 trabajadores [hipótesis en principio aceptada y ahora rechazada por el Fogasa], sino también al 40% que le correspondería de forma sustitutoria -por insolvencia- frente a la institución de garantía salarial [como se ha dicho, la reclamación por insolvencia se ha limitado al 60%], que de esta forma se vendría a beneficiar -injustamente- de un error de calificación sucesivo, por parte de la empresa, del trabajador y del propio Organismo público.

4. - En todo caso, muy sucintamente procede excluir la aplicación de la cosa juzgada negativa que se interesa de pasada en la desarrollo del recurso, sin expresa denuncia normativa [siquiera con cita -entre paréntesis- del art. 22 LECiv ], argumentando que el fraude de Ley en los despidos de «Fermo, S.A. ya había sido excluido por la sentencia de contraste y alguna otra más que se cita del mismo TSJ Madrid. El rechazo de tal efecto -en línea con lo que el Ministerio Fiscal informa- viene determinado: a) porque la cosa juzgada negativa, que es preclusiva de cualquier proceso ulterior [ art. 222.1 LPL ], exige identidad de sujetos, objeto y causa de pedir ( STS 15/12/08 -rco 14/07 -), y si bien la LECiv ha mitigado los rigores en la identidad -particularmente subjetiva- que exigía el art. 1252 CC , en todo caso la cosa juzgada sólo «afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso» ( SSTS 20/10/04 -rcud 4058/03 -; 24/01/05 -rcud 5204/03 -; 03/05/10 -rco 185/07 -; y 09/12/10 -rco 46/09 -); y b) se trata de una cuestión planteada por primera vez en este trámite, y no hay que olvidar que en casación se revisan los posibles errores del enjuiciamiento de la recurrida, pero no es momento procesal adecuado para introducir en el debate nuevos elementos de controversia, lo que constituye criterio que «su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de mantenerse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (entre tantas otras anteriores y coetáneas, SSTS 22/01/09 -rco 95/07 -; ... 23/04/12 -rco 77/11 -; ... 13/05/13 -rco 239/11 -; y 21/05/13 -rco 55/12 -).

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha ser casada y anulada. Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.