STS 1032/2013, 19 de Diciembre de 2013

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2013:6511
Número de Recurso579/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1032/2013
Fecha de Resolución19 de Diciembre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por RAMOS PER S.A, RABADAN 28 S.L, Justo y GALE 4 S.L ., contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que condenó a Justo como autor responsable de un delito de societario continuado, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por los Procuradores Sres. Méndez Rocasolano y Navarro Gutiérrez. Ha sido parte recurrida Insular de Graneles y Transformados SL, Satocan S.A, Canarias Agroner S.A. representados por la Procuradora Brualla Gómez de la Torre. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Santa Cruz de Tenerife instruyó Sumario con el nº 64/2008, contra Justo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha once de diciembre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    PRIMERO .- Declaramos probado que la entidad Mercantil "Canarias Agroner, S.L."domiciliada en la Rambla del General Franco nº 155, 1º, 4 de Santa Cruz de Tenerife, constituida ante notario en fecha 31 de enero de 1997 e inscrita en el Registro Mercantil, es la cabeza matriz de un grupo empresarial integrado por sociedades mercantiles tanto de esta ciudad como de Las Palmas de Gran Canaria, de tal forma que forman parte de ella, entre otras, las siguiente:

    · Insular de Graneles y Transformados S.L.

    · Satocan S.A.

    · Rabadan 28, S.L.

    · Ramosper S.A. que representan el 64 % de las participaciones.

    · Inversiones Industriales y Energía de Anaga S.L.

    · Gale 4 S.L.

    La entidad Canarias Agroner, S.L., se rige por un Consejo de Administración integrados por seis miembros que representan a las seis sociedades enumeradas anteriormente, que a su vez designan a una persona física.

    De esta forma se acordó el nombramiento de seis Consejeros Delegados para que actuaran mancomunadamente dos a dos, recayendo el cargo de Presidente en la entidad "Gale 4, S.L." y el de Vicepresidente en "Inversiones Industriales y Energías Anaga S.L.". La persona física que representaba a la entidad "Gale 4 S.L." era su propietario el acusado Justo , mayor de edad y carente de antecedentes penales, y por la segunda, esto es "Inversiones Industriales y Energías Anaga, S.L.". (cuyo socio y propietario son los mismos que en "Canarias Agroner S.L.") quedó designado Carlos María .

    SEGUNDO .- Pues bien, el acusado con plena consciencia de sus actos actuando en el cargo de Presidente que le otorgaba la entidad "Gale 4 S.L.", a sabienda que se había decidido una actuación mancomunada de los Consejeros Delegados, y para evitar dicha limitación en fecha 8 de mayo de 2003, sin dar cuenta de ello y en su condición de administrador único de la entidad "Inversiones Industriales y Energías de Anaga S.L." revocó el nombramiento de Carlos María y se designó a sí mismo representante de dicha entidad en la matriz "Canarias Agroner S.L.", ostentando de este modo en su persona el cargo de Presidente y Vicepresidente de la entidad y asumiendo la doble condición de Consejero Delegado, todo ello con el ánimo de perjudicar al resto de las entidades que conforman "Canarias Agroner S.L."

    TERCERO .- Una vez lo anterior, el acusado Justo , actuando en beneficio propio y de la entidad "Gale 4 S.L.", que preside, realizó los siguientes hechos en el perjuicio patrimonial del resto de entidades esto es: "Insular de Graneles y Transformados S.L", "Satocan S.A.", "Rabadán 28, S.L." "Ramosper S.A." e "Inversiones Industriales y Energía de Anaga S.L."

    - El día 23 de mayo de 2003, actuando la acusada María Teresa , mayor de edad y carente de antecedentes penales, empleada del acusado y a quién había otorgado una semana antes, poder especial para actuar en representación de la entidad "Gale 4 S.L.", la que desconocía las intenciones del acusado, acudieron al notario D. Mario Morales García, en Santa Cruz de Tenerife, el acusado en calidad de vendedor y representando a la entidad "Canarias Agroner, S.L." y la acusada como compradora y en representación de "Gale 4 S.L.", de esta forma el acusado vendió a "Gale 4 S.L." las 90 participaciones sociales que la entidad "Canarias Agroner S.L." tenía a su vez en "Inversiones Dársenas de Anaga S.L." por el precio de 6.000 euros, cuando en realidad su valor real era notablemente superior, dicha cantidad de 6.000 euros no fue entregada a "Canarias Agroner, S.L.". Seguidamente procedió a declarar la unipersonalidad de "Inversiones Dársenas de Anaga S.L." al ser "Gale 4 S.L.", su única participe. De esta forma el acusado en su calidad de presidente de "Gale 4 S.L." consiguió el control absoluto de "Inversiones Dársenas de Anaga S.L." cuyo principal activo es la propiedad de 48,75% del capital social de la entidad "Construcciones Dique del Este S.A" que era titular de una concesión administrativa otorgada por la Autoridad Portuaria de Santa Cruz para la construcción y explotación del puerto deportivo ubicado en la Dársena de los Llanos del puerto de esta ciudad.

    Con idéntico ánimo y guiado del mismo propósito el 14 de julio de 2003, ambos acusados volvieron a comparecer ante el mismo notario, el acusado como vendedor y representando a la entidad "Canarias Agroner S.L." y la acusada como apoderada de "Gale 4 S.L" mediante escritura de fecha 10.07.2003, de tal forma que el acusado vendió por importe de 5.439,70 euros, 10 de las participaciones sociales de las que "Canarias Agroner S.L." era propietaria en la entidad mercantil "Áridos y Graneles S.L." a "Gale 4, S.L." , cantidad que no ingresó en "Canarias Agroner, S.L."

    "Áridos y Graneles S.L." tenía hasta entonces la condición de sociedad unipersonal desde su constitución en fecha 4 de noviembre de 1998, de este modo el acusado, a través de la entidad "Gale 4 S.L." entró a formar parte de la misma sin el consentimiento ni conocimiento de los otros socios de la entidad "Canarias Agroner S.L." autovendiéndose esas participaciones sin que aquellos presentasen su conformidad.

    La entidad "Áridos y Graneles S.L." tenía un capital social de 1.663.400 euros, siendo a su vez titular del 50% del capital social de "Inversiones Agroner S.A" que es propietaria a su vez, del 100 % del capital social de una serie de sociedades con una importante presencia en el sector del cemento en Canarias.

    -Posteriormente, el acusado en fecha 6 de agosto de 2003, actuando como administrador único de "Áridos y Graneles S.L." compareció ante notario de Las Palmas de Gran Canaria, junto con Eloy , quien actuaba como administrador único de la entidad "Importadora Canaria de Áridos S.L." y Isaac , quien actuaba como administrador único de las entidades "500 Master, S.L." y "Escalona Dos S.A." formalizando la también escritura pública de opción de compra por plazo de cuatro años, en virtud de la cual la entidad "Aridos y Graneles de Canarias S.L." concedía a la entidad "Escalona Dos S.A" la opción de adquirir las participaciones sociales que "Áridos y Graneles de Canarias S.L-" ostentaba en "Inversiones Agroner S.L" por el precio pactado de 3.397.372,10 euros.

    En fecha 2 de julio de 2004, Paulino , Isaac y el acusado Justo , acudieron a un notario para formalizar dos escrituras públicas en virtud de las cuales, en primer lugar se elevaba a público el contrato privado firmado en Madrid con fecha 17 de junio de 2004, por el que la entidad "Escalona Dos, S.A." vendía por el precio de 150.000 euros a la entidad " 500 Master S.L" la opción de compra que se constituyó en su favor en la escritura de fecha 6 de agosto de 2003 dándose el acusado por notificado de dicha operación y en segundo lugar la entidad "Áridos y Graneles Canarias S.L.", vendió por precio de 2.937.372,10 euros a la entidad "500 Master s.L." el paquete accionarial que poseía en la entidad "Inversiones Agroner S.A." al hacerse efectivos la referida opción de compra sin que se haya dado cuenta a los socios de la entidad "Áridos y Graneles Canarias S.L." el destino de dicha cantidad.

    El acusado Justo , actuando de igual modo y forma desleal hacia las otras sociedades propietarias de CANARIAS AGRONER S.L , en fecha 28 de julio de2004 ante el Notario de esta capital Don Mario Morales García (con número de protocolo 1.674) otorgó escritura de elevación a público de un documento privado de opción a compra y compraventa suscritos el día 28 de febrero de 2003 por CANARIAS AGRONER S.L y GALE 4 S.L. y de ejercicio de derecho de opción. Así, en presencia de dicho Notario compareció el acusado Justo como representante de las sociedades INVERSIONES INDUSTRIALES Y ENERGIA ANAGA, S.L. y GALE-4 S.L. , que a su vez son consejeras delegados mancomunados de CANARIAS AGRONER, S.L y al mismo tiempo como administrador único y representante de GALE 4 S.L., elevando a público el referido contrato privado por el que el acusado, actuando en representación de CANARIAS AGRONER, S.L concedía a GALE 4, S.L. representada también por él mismo en dicho acto, un derecho de opción de compra sobre las 7.734 participaciones sociales que aquella poseía en ARIDOS Y GRANELES CANARIOS , S.L., por una prima de 500 euros y fijando un precio de 100 euros por participación a pagar aplazadamente con un plazo máximo de 20 años, y ejercitando además ante dicho Notario el referido derecho de opción por GALE 4, S.L., en las referidas condiciones, adquiriendo ésta (y por tanto el acusado) la titularidad del total del capital social de ARIDOS Y GRANELES CANARIOS, S.L. , por un precio total de 272. 400 euros que no consta abonado en momento alguno, fijándose en la escritura de 28/07/2004 que se pagaría en un plazo máximo de 20 años dejando a voluntad de la compradora -es decir, del acusado- la forma y plazo del pago, todo lo cual realizó el acusado en beneficio propio y en correlativo perjuicio económico de los demás accionistas de CANARIAS AGRONER, S.L., que ni conocieron ni consintieron dicho La acusada María Teresa desconocía en todo momento la finalidad de las operaciones realizadas por Justo , y la trascendencia y perjuicio ocasionado.

    Canarias Agroner S.L. pactó la compra de la entidad Bulgacan, S.L. cuyos propietarios son Gale $, S.L. Ramos Per S.L. y Rabadán S.L., emitiéndose pagarés.

    Ante la imposibilidad de formalizar la compraventa, ésta no se llevó a cabo.

    El acusado no devolvió los pagarés, no habiéndose acreditado que Justo iniciase las negociaciones presididas por un engaño.

    CUARTO .- El artículo 26 de los Estatutos de "Canarias Agroner, S.L:" establece que corresponden a la Administración Social, las siguientes facultades y todo cuanto con ellas esté relacionado, ampliamente y sin limitación alguna, aún en el caso de la doble o múltiple representación, o existan intereses contrapuestos, y entre tales facultades consta la de "comprar, vender, arrendar toda clase de bienes muebles e inmuebles".

    D. Fructuoso , en nombre de la entidad "Ramos Per, S.A" como Consejero Delegado mancomunado de "Canarias Agroner, S.L." y D. Justo en nombre de la entidad "Gale 4, S.L.", como Consejero Mancomunado de Canarias Agroner, S.L., facultaron al Consejero Delegado mancomunado Gale 4, S.L. representado por D. Justo para poder vender la totalidad de las acciones que "Canarias Agroner, S.L." tiene en "Inversiones Dársena de Anaga S.L." con el precio y condiciones que estime conveniente, firmando los documentos públicos que sean necesarios.

    D. Fructuoso en nombre de la entidad Ramos Per, S.A. como Consejero Delegado Mancomunado de Canarias Agroner, S.L., D. Octavio en nombre de la entidad Rabadán, 28 S.L., como Consejero Delegado de Canarias Agroner S.L. y D. Justo en nombre de Gale 4, S.L., facultaron al Consejero Mancomunado Gale 4; S.L. representdo por D. Justo para poder vender la totalidad de las acciones que Canarias Agroner, S.L. tiene en Aridos y Graneles Canarios, S.L. con el precio y condiciones que estime convenientes, firmando los documentos públicos que sean necesarios.

    D. Fructuoso y D. Octavio , como Consejeros Delegados mancomunados de la entidad Graneros de Tenerife, S.A. facultaron al Consejero D. Justo para vender la totalidad de las acciones que Graneros de Tenerife, S.A. tiene en cementos Derivados, S.A., por el precio y condiciones que estime convenientes, firmando cuantos documentos públicos fueren necesarios

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a Justo como autor penalmente responsable de un delito Societario continuado de los artículos 295 y 74 del C. Penal , y de un delito continuado de Apropiación Indebida de los artículos 252 , 249 y 250.1. 5ª, a penar conforme al artículo 8.4 del C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª C.P . , como muy cualificada, a las penas de un año y nueve meses de prisión, y multa de seis meses con cuotas diarias de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de un tercio de las costas procesales.

    Se acuerda la nulidad del acuerdo de ocho de mayo de 2003 por el que se revoca el nombramiento de D. Carlos María como consejero de la entidad "Inversiones Industriales y Energías de Anaga, S.L." en la entidad " Canarias Agroner, S.L."

    La nulidad de la compraventa de 23 de mayo de 2003 por la que "Canarias Agroner, S.L." vendió a "Gale 4, S.L." 90 participaciones que "Canarias Agroner, S.L." tenía en la entidad "Inversiones Dársena deAnaga, S.L."

    La nulidad de la compraventa de fecha 14 de julio de 2003 por la que "Canarias Agroner, S.L." vendió a "Gale, 4, S.L." 10 participaciones que la primera tenía en "Aridos y Graneles,S.L." y la nulidad de la Escritura Pública de elevación a público de documento privado y compraventa otorgado por "Canarias Agroner, S.L." y Gale 4, S.L., el día 28 de julio de 2004, ante el Notario D. Mario Morale García.

    Asimismo condenamos a que D. Justo indemnice a "Canarias Agroner, S.L. " en la suma de 2.937.372,10 euros, respondiendo de ésta cantidad subsidiariamente la entidad "Gale 4, S.L.", y a que indemnice a Canarias Agroner, S.L." en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los perjuicios causados a dicha entidad, respondiendo de la misma, en concepto de responsable civil subsidario "Gale 4, S.L."

    Debemos absolver y absolvemos a Dª María Teresa de los delitos de que venía acusada.

    Debemos absolver y absolvemos a D. Justo del delito societario del artículo 292 del C. Penal , y de los delitos de estafa y estafa intentada, de los que venía acusado.

    Se declaran de oficio dos tercios de las costas procesales.

    Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en término de cinco días.

    Así, por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación a la causa, la pronunciamos, mandamos y firmamos

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de la Acusación Particular "Ramos per, S.A." y "Rabadán 28, S.L."

    Motivo primero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación art. 292 CP . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 74 CP .

    Motivos aducidos por D. Justo y "Gale 4, S.L.".

    Motivo primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim por denegación de diligencia de prueba. Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim , por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ). Motivo tercero .- Por quebrantamiento de forma al amparo art. 851.1 LECrim Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim por error de apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. Motivo quinto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación arts. 295 y 74 CP y los arts 252 , 250.1.5 º y 74 CP . Motivo sexto. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.2 CE alegnado infracción del derecho a la presunción de inocencia.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, interesando lainadmisión y subsidiaria impugnación de todos los motivos del recurso ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día cinco de diciembre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de "Ramos Per, S.A." y "Rabadan 28", S.L.

PRIMERO

En su calidad de acusación particular canalizan estas sociedades el primer motivo de su recurso por el cauce del art. 849.1 LECrim . Reclaman una condena por el delito societario tipificado en el art. 292 CP , que habría sido indebidamente inaplicado se basan en los hechos que se recogen en el apartado segundo del factum : el acusado, como administrador único de "Inversiones Industriales y Energías de Anaga SL", revocó el nombramiento de Carlos María como consejero delegado designado por tal entidad en Canarias Agroner SL. y se designó a sí mismo, acumulando de esa forma en su persona los cargos de Presidente y Vicepresidente y la doble condición de Consejero Delegado de esta última sociedad. De esa manera burlaba el propósito de pluralidad y diversificación que había inspirado las reglas en la formación del Consejo de Administración de Canarias Agroner S.L. Ese acuerdo se adoptó con el propósito de perjudicar a esta entidad.

La sentencia rechaza la petición formulada por las acusaciones en su fundamento de derecho séptimo.

El art. 292 CP sanciona a los que "impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la ley o por cualquier otro medio o procedimiento semejante".

La Audiencia realiza una sintética glosa del tipo. Entiende que el inciso "por cualquier otro medio o procedimiento semejante" ha de ser interpretado restrictivamente. No podría asimilarse a las conductas ejemplificativamente enumeradas en el precepto la llevada a cabo por el acusado. Además considera que en todo caso, el principio de absorción haría que el delito del art. 295 embebiera el injusto del art. 292. Acaba concluyendo apodícticamente que no concurren los elementos típicos.

Es correcta esta última afirmación, aunque parece necesario centrar cuál es el elemento típico que se echa de menos. Es uno básico. Si no está presente carece de utilidad tanto sumergirse en la cuestión de cómo interpretar esa locución abierta con la que se cierra el precepto, como tratar de indagar las relaciones concursales entre los delitos de los arts. 292 y 295.

La literalidad del precepto es clara en ese extremo: el acuerdo ha de ser perjudicial para la propia sociedad o para alguno de sus socios. No se contempla el perjuicio a otra sociedad. Si el acuerdo que se considera constitutivo del delito del art. 292 fue adoptado en el seno de la Sociedad Inversiones Industriales y de Energía de Anaga SL, y el perjuicio que se anuda a ese acuerdo recae sobre "Canarias Agroner S L", el tema queda zanjado: no puede nacer una responsabilidad al amparo del art. 292 CP . Así lo resalta el Ministerio Fiscal cuya argumentación en este punto merece ser acogida: el elemento fundamental del art. 292 es un acuerdo lesivo para la propia sociedad en cuyo seno se adopta o para uno de sus socios. Quedan extramuros del tipo acuerdos lesivos para terceros, sean personas físicas o jurídicas.

Si lo que quiere como sugieren según algunos pasajes del recurso es edificar la tipocidad sobre los acuerdos adoptados ya en Canarias Agroner SL había que dar la razón a la sentencia: el art. 295 (ó 252) absorbe el desvalor del art 292.

Pero en cualquier caso ese planteamiento no sería aceptable pues supondría cambiar los términos en que venía formulada la acusación. Tanto el escrito de acusación de las dos partes que ahora acuden en consorcio procesal a casación, como el Ministerio Fiscal (folios 1192 y ss. y 1206 y ss.) enmarcan la acusación por el art. 292 CP relatando exclusivamente el acuerdo adoptado en "Inversiones Industriales y de Energía de Anaga S.L." (apartado A) de los escritos del Fiscal y de Rabadan 28 S.L; y apartado 2 del escrito de acusación de "Ramos Per" S.A.).

Procede la desestimación.

SEGUNDO

El segundo motivo de la acusación particular también se construye sobre el art. 849.1º LECrim : quiere despiezar el único delito continuado por el que se ha condenado al recurrente para formar dos delitos autónomos de apropiación indebida a penar separadamente. Con ese fin destaca el intervalo temporal entre las dos conductas que describen los hechos probados y las distintas mecánicas de distracción o apropiación: operaciones de morfología diferenciada.

No es viable esta pretensión.

El delito continuado aparece tanto cuando se constata una anticipada unidad de propósito como cuando se aprovecha una ocasión similar sin planificación previa. El art. 74 diseña la continuidad delictiva con enorme amplitud: es apta incluso para integrar infracciones penales diferentes, con tal de que sean análogas.

Sería artificioso y contradictorio con el tenor del art. 74 CP fragmentar aquí la calificación. Se utiliza el mismo marco. Las distintas operaciones obedecen a un fin común: aprovechando la circunstancia de ser doble representante beneficiarse a costa de la sociedad. Lo que cambia son los detalles y fórmulas de la operativa; pero no el proyecto ni el objetivo. El lapso temporal no solo no es relevante (un año), sino que además no se detecta entre unos y otros hechos ruptura o fisura de relieve.

Adviértase, por fin, que de acogerse la pretensión de la acusación no necesariamente la pena resultante habría de ser superior a la fijada en la sentencia si atendemos a las cuantías. Se recuperaría la facultad de desplazarse por todo el marco legal sin quedar constreñidos a la mitad superior como impone el art. 74.1 CP . La reducción en un grado como consecuencia de la atenuante cualificada nos abocaría a dos penas que se moverían entre seis meses y un año menos un día (multas aparte). Y la pena privativa de libertad única impuesta es de un año y nueve meses de prisión. Buena parte de las opciones penológicas posibles resultarían más benignas. No parece que eso sea lo pretendido por estos recurrentes.

  1. Recurso de Justo y "Gale 4, SL".

TERCERO

Los motivos primero y segundo de este recurso han de ser abordados conjuntamente. Analizan la misma cuestión - rechazo de una prueba- desde una doble perspectiva: legal ( art. 850.1 LECrim ) y constitucional ( art. 852 LECrim en relación con el art. 24 CE : derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes). Ambos cauces casacionales se solapan y superponen. El art. 852 no representa una puerta alternativa que permita prescindir de los requisitos inherentes al art. 850.1 LECrim .

La protesta se pone expresamente en boca de la sociedad recurrente, condenada como responsable civil subsidiario, condición en la que fue traída al proceso y que es la que justifica su legitimación en casación.

No es inocente esa atribución del motivo a la entidad y no al condenado.

En efecto, el recurrente Justo no podría esgrimir ese motivo, pues sobre él recaería en gran medida la responsabilidad por la no práctica de la prueba de cuya omisión se queja el motivo: aportación de cierta documentación societaria, que debe estimarse que estaba a su disposición en virtud de su participación en esas sociedades como acusado no solicitó la prueba.

Tratar de diferenciar entre la posición de Gale 4 S.L. y la del acusado es tarea condenada al fracaso. El acusado es el representante legal de Gale 4 S.L. Además desde su condición de responsable civil subsidiario ésta carecería de legitimación para protestar por la denegación de esa prueba que no tendría repercusiones en el ámbito de la responsabilidad civil.

Por lo demás la prueba resulta innecesaria: hay que estar como apunta el Fiscal al valor de las participaciones en el momento en que se vendieron. Eventos posteriores o la evolución de los negocios son elementos sin aptitud para modificar el juicio.

La argumentación desarrollada hace naufragar ambos motivos.

CUARTO

El tercero de los motivos quiere descubrir falta de claridad en el relato de hechos probados ( art. 851.1 LECrim ) lo que relaciona con el art. 142.2 de la misma Ley Procesal . No habría quedado expresado con nitidez y de manera concluyente en el primero de los hechos la cantidad apropiada, en tanto no se ha establecido el valor de las participaciones en "Inversiones Dársenas de Anaga".

Si no se ha determinado esa cantidad es porque no ha podido acreditarse con la prueba practicada. Pero la ausencia de ese dato no enturbia la calificación: la sentencia sostiene que el valor era muy superior a los 6000 euros que figuran en la escritura de compraventa, lo que además está respaldado por las dos periciales (también la ofrecida por la defensa). A efectos penales a cuánto ascendiese la diferencia es irrelevante pues no cambiaría la subsuncion jurídica. Y en el terreno civil tampoco repercute esa relativa indefinición por cuando la sentencia acuerda la nulidad de la operación y no una indemnización como solicitaban las acusaciones particulares (pág. 51).

El motivo decae.

SEXTO

A través del ordinal 2º del art. 849 LECrim y blandiendo documentos varios se propone la modificación de dos hechos probados.

  1. De una parte se quiere recoger el capital social de "Aridos y Graneles SL". Ese dato es irrelevante: como argumenta el Fiscal, cualquiera que fuese ese capital social, procedería la condena que se edifica sobre la apropiación de los 5.439,70 euros recibidos para la Sociedad (Pág. 49 de la sentencia).

  2. De otra, y en lo que atañe a la operación de venta de "Bulgacan SL", la mutación que propugna también carecería de trascendencia penal: no alteraría la calificación. Además faltan otros requisitos esenciales para la prosperabilidad del motivo: lo que se dice está contradicho por prueba testifical ( Héctor ) y no se deriva inmediata e indiscutiblemente de los documentos aducidos.

Estos son solo la base para un razonamiento ulterior a través el cual se quiere llegar a la aseveración propuesta. Faltaría, así pues, la literosuficiencia o autarquía demostrativa del documento indispensable para la viabilidad de un motivo de casación por error facti que, por tanto, fenece .

SÉPTIMO

El imperativo respeto a los hechos que se declaran probados que impone la disciplina casacional cuando se articula un motivo con la base del art. 849.1º LECrim (vid art. 884.3º LECrim ) se erige en la causa principal del rechazo del quinto de los motivos del recurrente en el que discute la calificación como apropiación indebida aduciendo créditos previos compensables que excluirían el ánimo de lucro o de enriquecimiento injusto exigido por tal infracción penal. El recurrente habría actuado con el propósito de resarcirse de esas deudas.

La Audiencia ha negado con la base de la prueba practicada la preexistencia de ese crédito compensable: dedica una expresa mención a esa cuestión (pág. 37).

Por otra parte el conjunto de operaciones realizadas y el monto de los beneficios obtenidos no son compatibles con esa alegación exculpatoria.

OCTAVO

Busca el último motivo anclaje constitucional ( art. 852 LECrim ) que encuentra en el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2). En un extensísimo alegato, en el que se detectan infinidad de consideracicones y razonamientos ajenos a la casación y que desbordan los límites del debate que puede abrir un motivo por presunción de inocencia, se quiere desacreditar la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia. Olvida el recurrente, entre muchas otras cosas, el detenido análisis de las declaraciones testifícales que efectúa la Audiencia (fundamentos de derecho cuarto y quinto) y que, engarzadas con las operaciones realizadas, conducen de forma racional a la conclusión inculpatoria que plasma la sentencia. Desde esas premisas tales conclusiones se hacen inatacables en casación. No podemos sumergirnos en las cuestiones que plantea el recurrente pues usurparíamos un territorio -el de valoración global de la prueba- que es competencia del Tribunal de instancia.

Una cosa es la "corrección formal" de la operativa y otra distinta y compatible con aquélla es utilizar ese mecanismo para distraer o apropiarse que es lo que determina la condena.

El motivo no es viable.

NOVENO

Desestimándose en su integridad los dos recursos procede condenar a cada uno de los recurrentes al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por RAMOS PER S.A, RABADAN 28 S.L, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que condenó a Justo como autor responsable de un delito de societario continuado, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Justo y GALE 4 S.L ., contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remaitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

13 sentencias
  • SAP Madrid 322/2014, 10 de Junio de 2014
    • España
    • 10 Junio 2014
    ...en el precepto legal y que acabamos de enumerar. En tal sentido, y recurriendo de nuevo a la Jurisprudencia del alto tribunal en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013, debe afirmarse que "El delito continuado aparece tanto cuando se constata una anticipada unidad de propósito como......
  • STS 31/2017, 26 de Enero de 2017
    • España
    • 26 Enero 2017
    ...a otros aspectos se ha negado que el periodo de un año entre uno y otro acto sea decisivo para excluir el delito continuado ( STS nº 1032/2013, de 19 de diciembre ), siempre que los demás datos apreciables revelen la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley. De la misma forma, tam......
  • SAP Guipúzcoa 65/2020, 13 de Marzo de 2020
    • España
    • 13 Marzo 2020
    ...a otros aspectos se ha negado que el periodo de un año entre uno y otro acto sea decisivo para excluir el delito continuado ( STS nº 1032/2013, de 19 de diciembre), siempre que los demás datos apreciables revelen la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley. De la misma forma, tamp......
  • SJP nº 13, 12 de Junio de 2017, de Sevilla
    • España
    • 12 Junio 2017
    ...a otros aspectos se ha negado que el periodo de un año entre uno y otro acto sea decisivo para excluir el delito continuado ( STS nº 1032/2013, de 19 de diciembre ), siempre que los demás datos apreciables revelen la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley. De la misma forma, tam......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
1 artículos doctrinales
  • Delitos societarios
    • España
    • Derecho penal económico y de la empresa
    • 27 Julio 2018
    ...socios. En todo caso "quedan extramuros del tipo acuerdos lesivos para terceros, sean personas físicas o jurídicas" (STS 1032/2013, de 19 de diciembre, FD No se exige la inexistencia de beneficio social, con lo que sería típico el acuerdo fraudulento beneficioso para la sociedad p......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR