STS 994/2013, 23 de Diciembre de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, incoó Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 8805/2010, seguido por delito de estafa, contra Florentino y Leopoldo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección V, que con fecha 15 de Marzo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el mes de marzo de 2010, el acusado Florentino , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario de la mercantil "Cortés Paniagua, S.L.", y el acusado Leopoldo , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como comisionista de dicha mercantil, de común acuerdo y unidad de propósito y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, propusieron a Graciela la venta de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de esta capital, vivienda que era propiedad del Banco Santander, por el precio de 110.000 euros, haciéndola creer que trabajaban directamente como gestores de dicha entidad bancaria, realizando labores de intermediación inmobiliaria, pese a que carecían de cualquier mandato o autorización del titular del inmueble para intermediar en la venta de tal vivienda.- De esta forma, los acusados que también actuaban en nombre de la mercantil "Grupo Cortes, S.L." que no consta en registro oficial alguno, obtuvieron de Graciela la entrega de las siguientes cantidades, todas ellas destinadas a la compra de la vivienda antes dicha que iba a constituir su domicilio habitual: el día 17 de marzo de 2010 entrego al acusado Leopoldo la cantidad de 5.000 euros en concepto de señal de la compra de la vivienda, para ello se firmo un "contrato de señal de compra-venta de pisos" en el que figuraba que la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 de Madrid tenía un precio de venta de 110.000 euros.- El día 23 de marzo de 2010, los acusados actuando en nombre de la mercantil "Grupo Cortes, S.L.", entregaron a Graciela un documento denominado "alta de ofertas", firmado por el acusado Leopoldo , y siempre en relación con la vivienda tantas veces mencionada. El día 31 de marzo de 2010 Graciela entregó a los acusados en concepto de provisión de escrituras por la compra de dicha vivienda la cantidad de 3.500 euros.- El día 5 de abril de 2010, Graciela entregó a los acusados la cantidad de 15.000 euros en concepto de resto de provisión de escrituras y diferencia y venta y el día 9 de junio de 2010, de nuevo Graciela entrego a los acusados la cantidad de 3.100 euros y el día 21 de junio de 2010 la cantidad de 3.000 euros en concepto de parte del precio de venta por la compra de la mencionada vivienda.- En total Graciela entrego a los acusados 29.600 euros como parte del precio por la compra de la vivienda antes dicha, cantidad que los acusado no entregaron a su legítimo propietario, Banco de Santander, quien desconocía la actuación de los acusados en relación con dicha vivienda, ya que había autorizado la intermediación de la venta de la misma no a los acusados sino a la mercantil "Valdecerera, S.L.", por lo que la venta nunca se realizó, habiéndose devuelto a la perjudicada la cantidad de 1.800 euros.- El acusado Leopoldo indemnizó con anterioridad al juicio oral a la perjudicada en la cantidad de 30.000 euros, renunciando en el acto del juicio oral Graciela a reclamar nada por este concepto". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS al acusado Florentino , como autor responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de 12 euros -sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme a los dispuesto en el artículo 53 del Código Penal -, y al acusado Leopoldo , como autor responsable de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 6 euros sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfecha, conforme a lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , a ambos al pago, por mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Para el cumplimiento de esa pena se abona a los acusados todo el tiempo durante el que estuvieron privados de libertad por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Florentino , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4º LOPJ y 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Diciembre de 2013.

La sentencia de 15 Marzo de 2013 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Florentino como autor de un delito de estafa a las penas de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos en síntesis , se refieren a que el recurrente Florentino en unión del también condenado y no recurrente Leopoldo de mutuo acuerdo y siendo el primero de ellos propietario de la mercantil "Cortés Paniagua S.L." , que no consta en registro alguno, actuando como comisionistas y con intención de obtener un enriquecimiento injusto, le propusieron a Graciela la venta de una vivienda que pertenecía al Banco Santander, haciéndole creer que trabajaban como gestores de dicha entidad bancaria en labores de intermediación.

Como Graciela aceptara, les firmó un "contrato de señal y venta de piso" de la concreta vivienda descrita en el factum y efectuó la entrega de diversas cantidades de dinero en concepto de señal, provisión para las escrituras y parte del precio. El total entregado ascendió a 29.500 euros.

El Banco de Santander era ajeno a toda esta operación no habiéndoles autorizado a los condenados a efectuar intermediación alguna.

Con anterioridad al juicio oral, Leopoldo entregó a la perjudicada la cantidad de 30.000 euros renunciando ésta a toda indemnización.

Ha formalizado recurso de casación el condenado Florentino quien lo desarrolla a través de tres motivos , si bien cada uno de ellos lo subdivide en numerosos sub-motivos con manifiesta falta de técnica casacional que de acuerdo con el art. 874 LECriminal exige que la interposición se haga con la mayor concisión y claridad , y utilizando un motivo para cada cauce casacional utilizado por el recurrente.

Pasamos al estudio del recurso tal y como ha sido interpuesto.

Segundo.- El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la quiebra al derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, a un proceso justo con todas las garantías y del principio acusatorio al derecho a la presunción de inocencia, quiebra del principio in dubio pro reo y falta de motivación de la pena impuesta.

Bajo esta múltiple y casi enciclopédica advocación al recurrente articula las siguientes denuncias :

1- Que la Sala no ha valorado las pruebas relativas a que la mercantil "Cortés Paniagua S.L." actuaba dentro del ámbito de un negocio lícito con una empresa autorizada por el Banco de Santander.

2- Que en consecuencia el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa sin prueba de cargo suficiente, que no se ha investigado la conexión entre "Cortés Paniagua S.L." y la mercantil Continium, que actuaba en nombre del Banco de Santander, y por tanto acreditado el nexo entre "Cortés Paniagua" y "Contenium" el negocio es civil no existiendo dolo penal, interesando que esta Sala casacional analice la declaración del testigo Fabio .

3- Que ha existido una vulneración del principio in dubio pro reo , porque el Tribunal sentenciador solo valoró los datos incriminatorios, insistiendo en la valoración del testigo antes citado.

4- Que la pena impuesta al recurrente no está motivada y es muy diferente en relación a la impuesta al otro condenado y no recurrente -- Leopoldo --.

5- Vuelve a insistir en la diferente extensión de la pena impuesta al recurrente --2 años de prisión-- en relación a la impuesta a Leopoldo --seis meses--, estimando que a lo sumo, la pena del recurrente no debería ser superior a un año y lo mismo respecto de las penas de multa.

Damos respuesta a estas cuestiones .

La sentencia da cumplida cuenta de toda la prueba practicada, tanto de cargo como de la de descargo, basta con la lectura del f.jdco. primero .

Destacamos del estudio efectuado por el Tribunal de la diversa testifical practicada, de la que destacamos los aspectos siguientes:

1. Que la perjudicada Graciela estuvo en contacto tanto con Florentino como con Leopoldo , y que en la oficina que tenían le enseñaron varios pisos y le dijeron que pertenecían al Banco de Santander y que tenían autorización para enseñar y vender tales pisos, que incluso visitó el piso de la c/ CALLE000 . Que les fue entregando en diversas ocasiones hasta un total de 29.600 euros. Que dichas entregas las hacía a Leopoldo pero el otro --el actual recurrente-- estaba al corriente. Que actuó así en la confianza de que ambos tenían autorización del Banco de Santander. Que finalmente el piso no le fue vendido y que se desplazó a la oficina de ellos, que le dijeron que le enseñarían más pisos, pero no le interesaba. Que le tranquilizaron en el sentido de que recuperaría el dinero.

2. El testigo Pelayo manifestó estar autorizado por el Banco de Santander para intermediar en la venta de pisos. Que no conocía a los acusados ni a "Contenium" , que era el custodio de la llave de la vivienda concernida y que enseñó tal vivienda, entre otras personas, a Leopoldo que iba acompañado de otras personas que supone podían ser los compradores.

3. El testigo Fabio , encargado del control del área corporativa del Banco Santander, reconoce una reunión con los acusados en relación con una situación irregular en virtud de la cual, los acusados tenían documentación de los pisos facilitada por Contenium.

4. Carlos Alberto admitió que fue quien envió a los acusados las claves para acceder a la página web del Banco de Santander donde se podían ver los pisos. Que dichas claves se las facilitó a él, a su vez, Contenium pero esta entidad no percibió ninguna cantidad.

5. Especialmente relevante fue la declaración de Adriano , director de los inmuebles adjudicados al Banco de Santander que tenía como único comercializador a "Valdecedera S.L." , que a su vez, tenía subagentes. La entidad "Contenium" era el proveedor tecnológico, y conoció a la entidad "Cortés y Paniagua S.L." , cuyo propietario era el recurrente a consecuencia de saber que éstos, sin autorización del Banco de Santander había cobrado una comisión por la venta de un piso. Que el banco no cobró nada y que sus protocolos le prohiben coger dinero hasta que el comité no apruebe la venta del inmueble.

Con el resumen efectuado basta y sobra para rechazar todas las denuncias efectuadas por el recurrente. En síntesis toda su tesis se refiere a que como contactó con la entidad "Contenium" y ésta le facilitó las claves para acceder a la página web de venta de pisos, no existió dolo penal ni engaño, pues la corrección de la relación con Contenium, se extendía --en su tesis-- al Banco de Santander, cuando la realidad es que, con independencia de la posible responsabilidad en que pudiera haber incurrido "Contenium" al facilitarle las claves a los condenados --lo que queda extramuros de la causa--, los condenados se presentaron frente a Graciela como agentes del Banco de Santander y en tal condición cobraron 29.500 euros de aquélla, no llevándose a efecto la venta del piso porque carecían de la condición de agente intermediario del Banco de Santander con el que se presentaron a Graciela , que, engañada y en la creencia de tal representación y autorización les entregó en concepto de señal, pago de escritura y pago de parte del precio el total indicado, lo que como bien se dice en el f.jdco. segundo constituye el engaño antecedente, causante y bastante de las cantidades entregadas por Graciela , confianza que se ganó utilizando , además, la documentación con el logo del Banco de Santander e incluso haciéndose pasar por subagentes capacitados para intermediar en la venta del inmueble cuando se enseñó la vivienda a Graciela que iba acompañada de Leopoldo --el condenado no recurrente--, como se reconoce en la declaración de Pelayo , verdadero subagente de "Valdecedera S.L." y como tal, custodio de la llave de la vivienda concernida.

Más aún , la propia aceptación de la sentencia condenatoria por parte del otro condenado Leopoldo constituye el más claro desmentido de la tesis exculpatoria del recurrente que, además, trata de derivar toda la responsabilidad en el indicado Leopoldo . Ciertamente, la pena que se le impuso a éste fue menor --seis meses de prisión y seis meses de multa con cuota de 6 euros--, pero ello fue debido --y justificado-- porque abonó a la perjudicada un total de 30.000 euros --la defraudación ascendió a 29.600 euros--, por lo que se le aplicó la atenuante de reparación del daño. Existió un tratamiento diferente ante una situación distinta .

En conclusión , y dando respuesta a las denuncias efectuadas, no existió una valoración sesgada de las testificales practicadas, ni se omitió la testifical de Pelayo respecto de lo que el recurrente le otorga un valor exculpatorio para él que no se compadece con lo dicho realmente por el testigo.

El delito de estafa está acreditado "más allá de toda duda razonable" que constituye el canon exigible para todo pronunciamiento condenatorio, apareciendo ambos condenados como autores del mismo, siendo indiferente a los efectos del delito las posibles irregularidades en que pudiera haber incurrido la entidad "Continium" .

Resulta claro que el recurrente se atribuyó una condición de la que carecía, que la ostentó ante Graciela , y que los dos condenados recibieron de ella la cantidad de 29.600 € ya dicha. No existió el vacío probatorio que tan ligeramente se proclama.

No existió violación del principio in dubio pro reo porque el Tribunal no dudó de la realidad del delito y autoría de los condenados y verificamos en este control casacional que hizo bien en no dudar a la vista de las informaciones probatorias que se derivaban de las pruebas practicadas.

Finalmente la distinta pena impuesta a uno y otro condenado, en cuanto su justificación en la concurrencia de la atenuante de reparación del daño apreciada con toda justicia en la sentencia y justificada en el f.jdco. cuarto. Se está en presencia de una reparación total del perjuicio y prueba de ello es que la perjudicada renunció a toda indemnización en razón del pago que le fue efectuado.

La concurrencia de esta atenuante de acuerdo con las previsiones del art. 66 Cpenal es la imposición de la pena en su mitad inferior. Teniendo en cuenta que se está en presencia de una estafa agravada por afectar a la compra de una vivienda, la pena prevista en el art. 250.1-1º Cpenal , la pena prevista en la Ley es de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. De acuerdo con esta pena en abstracto, el Tribunal individualizó la pena a imponer a Leopoldo en el mínimo imponible, en tanto que el recurrente lo fue en la mitad inferior, pero no en el mínimo imponible: 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota de 12 euros .

No advertimos desproporción ni en relación a la pena de prisión impuesta ni a la pena de multa, ambas, se reitera en la mitad inferior.

Sin embargo, sí existe un trato desigual injustificado que debe ser corregido, y en consecuencia estimado en parte el motivo por razones distintas de las alegadas por el recurrente.

Nos referimos a la cuota diaria impuesta a uno y otro condenado .

A Leopoldo se le impuso la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros .

A Florentino se le impuso la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 12 euros .

El Tribunal no justifica el diferente trato de la fijación de la cuota diaria , y por otra parte las previsiones contenidas en el art. 50- 5º del Cpenal para determinar el importe de la cuota no aparecen. En tal situación debemos imponer la misma cuota a ambos condenados, y en consecuencia, procede rectificar la cuota diaria de la multa impuesta al recurrente que será fijada en la segunda sentencia en la misma cantidad que al otro condenado no recurrente.

Con este concreto y limitado alcance procede la estimación parcial del motivo .

Tercero.- El motivo segundo , responde también al mismo "modelo" que el anterior, en el sentido que acumula diversas cuestiones e incluso diversos cauces casacionales.

Las denuncia son las siguientes:

1- Por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia la presunción de inocencia y asimismo la inexistencia del engaño definidor de la estafa.

2- Por el mismo cauce denuncia errores jurídicos en la sentencia al estimar que fue Leopoldo el único responsable y con quien se puso en contacto la perjudicada, impugnando el atestado de la policía. Insiste en que como la relación con Contenium era correcta, tal corrección se extiende e incluye al Banco de Santander.

Asimismo impugna el atestado de la policía.

3- Impugna la condena en costas de la Acusación Particular a los condenados cuando Graciela no tuvo perjuicio alguno, por lo que no procedería tal condena en las costas de la Acusación Particular.

4- Por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal alega error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, fundado en los "documentos" que cita en este apartado del motivo.

Hay que recordar que el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal tiene como presupuesto ineludible el respeto a los hechos probados, ya que la disidencia se refiere exclusivamente a la subsunción jurídica de los hechos fijados por el Tribunal y que el impugnante acepta.

El recurrente olvida este presupuesto.

En el factum se recoge con claridad que ambos acusados de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento propusieron a Graciela la compra de una vivienda, haciéndole creer que trabajaban como intermediarios del Banco de Santander en la venta de pisos cuando carecían de tal autorización, y fue en ese escenario que Graciela les entregó en veces, la cantidad de 29.600 € sin que efectuaran gestión alguna y sin devolver el dinero, ni entregarlo al Banco de Santander, viéndose obligada a presentar la denuncia penal para recuperar su dinero.

Los hechos acreditados y narrados en el factum tienen su adecuada subsunción jurídica en el delito de estafa.

Por lo que se refiere a la impugnación del atestado policial basta reseñar que el mismo no tiene el carácter de prueba , sino solo de denuncia, basta al respecto recordar el art. 297 LECriminal cuya claridad exime de mayor comentario.

Por lo que se refiere al error facti del art. 894-2º LECriminal , debemos recordar el ámbito de este cauce casacional.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre y 685/2013 de 24 de Septiembre --.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio y la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre --.

De acuerdo con la doctrina expuesta la denuncia no puede prosperar por falta del presupuesto constituido por el "documento" en el preciso sentido que tiene este término en clave casacional.

El recurrente se refiere a diversos correos electrónicos, noticias sobre el "escándalo en Continium" y otra documentación citada in genere y sin la concreta y precisa argumentación que llevan a su rechazo por carecer de literosuficiencia.

Finalmente en relación a la condena en costas al recurrente de las causadas por la Acusación Particular se olvida que la condena en costas de la Acusación Particular es la regla general en los casos de sentencia condenatoria conforme con las tesis acusatorias, como es el caso; obviamente la reparación del daño por parte del otro condenado, resulta cuestión ajena al tema de la condena en costas, porque la víctima se vio obligada a presentar la denuncia por la contumacia de los condenados a la devolución del dinero. La doctrina de esta Sala en el sentido de que la regla general es la condena en costas de la Acusación Particular al condenado, y la excepción al respecto, debe justificarse, es constante SSTS 755/2012 de 4 de Octubre ; 567/2009 de 26 de Mayo ; 1142/2006 de 21 de Noviembre ; 1423/2005 ; 879/2005 ; 560/2002 ó 1004/2001 , entre otras muchas--.

Procede el rechazo del motivo .

Cuarto.- El tercer motivo con la cita in genere de los arts. 850 y 851 LECriminal denuncia diversos Quebrantamientos de Forma.

Invoca el recurrente la existencia de quejas de distinta naturaleza y distinto alcance a la vez, pese a que pues, una es un vicio in procedendo y otro es un vicio in iudicando . Señala el error en la citación de un testigo, cuyo testimonio y alcance no se explica, pero que en cualquier caso no es un vicio procesal comprendido en el art. 850.1 LECriminal . Luego se refiere a la inadmisión de una prueba documental que trata de subsanarse de manera espontánea y sin refrendo legal, aportando con el recurso el documento inadmitido. Tal prueba la rechazó la Audiencia a instancia del Fiscal.

Se denuncia un supuesto de incongruencia omisiva del art. 851.3 LECriminal , al no darse respuesta a la valoración de los documentos que señala el último apartado del motivo tercero.

La incongruencia omisiva que se produce cuando el Tribunal de instancia no resuelve las pretensiones que se hayan traído al proceso oportunamente, frustrando el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. La Jurisprudencia viene exigiendo para que se produzca este vicio in iudicando los siguientes requisitos: el silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; que las pretensiones ignoradas se hayan formulado en el momento procesal oportuno; que no consten resueltas en la sentencia, de modo directo o expreso, o de modo indirecto o implícito.

El Tribunal a quo ha resuelto todas las pretensiones planteadas por las partes y objeto del debate, cosa distinta es que la decisión no haya sido satisfactoria para el recurrente.

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso, dada la estimación parcial del recurso en el aspecto relativo a la fijación de la cuota diaria de la multa.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Florentino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección V, de fecha 15 de Marzo de 2013 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección V, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, Diligencias Previas- Procedimiento Abreviado nº 8805/2010, seguido por delito de estafa, contra Florentino , con D.N.I. nº NUM003 , nacido el NUM004 de 1964, hijo de Anibal y de Vanesa , natural de Cáceres y vecino de Madrid, sin antecedentes penales; contra Leopoldo , con nº de Pasaporte NUM005 , nacido el NUM006 de 1968, hijo de Eusebio y de Celsa , natural de Madrid y vecino de la localidad de Valdelaguna (Madrid), sin antecedentes penales y contra la mercantil "Cortes Paniagua, S.L. " como Responsable Civil Subsidiaria; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: