STS 811/2013, 12 de Diciembre de 2013

El Procurador D. Fernando Janssen Cases, en nombre y representación de la entidad "AIR BERLIN PLC & CO LUFTVERKEHRS KG, SUCURSAL EN ESPAÑA" presentó, en el Decanato de los Juzgados de Blanes, con fecha 24 de julio de 2008, demanda de juicio ordinario, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad familiar y personal y a la propia imagen contra D. Emilio , que una vez repartida tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 y fue registrada con el núm. PO 506/2008, cuyo suplico decía: «[...] dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos0..

» 1) 1) Que se declare que los artículos publicados por el Sr. Emilio en sus blogs DIRECCION000 y DIRECCION001 que figuran en documentos adjuntos y en el acta notarial (doc. 5) constituyen una intromisión ilegítima al derecho al honor y a la propia imagen de mi representada AIR BERLIN.

» 2) 2) Que se declare que el demandado Sr. Emilio es responsable del daño moral y patrimonial, daños y perjuicios, que ha causado por los hechos denunciados a la demandada.

» 3) 3) Que se condene al demandado al pago al actor de la indemnización por daño moral a la suma de 60.000 euros.

» 4) Que se condene al demandado a retirar de sus blogs y cualquier otro que pudiera activar a lo largo del procedimiento cualquier comentario relacionado con Air Berlin, e impida que en su blog terceras personas se refieran a mi representada.

» 4) 4) Se le condene a publicar en sus blogs el resultado literal de la sentencia.

» 5) 5) Se le condene al pago de las costas.» (sic)

Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada para su contestación.

La Procuradora D.ª María Dolors Soler Riera, en nombre y representación de D. Emilio , contestó a la demanda y solicitó al Juzgado dictara sentencia que desestimara íntegramente la demanda, al constatarse un ejercicio constitucionalmente legítimo del derecho a la libertad de expresión, y por tanto la inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de la compañía aérea Air Berlin, con expresa imposición de costas a la parte actora.

El Ministerio Fiscal manifestó que, debido a la imposibilidad de contestar a la demanda antes de haber oído a la parte demandada, emitiría informe en el acto del juicio e interesó se le tuviera por personado y se diera por contestada la demanda.

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juez de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Blanes dictó la Sentencia núm. 33/2010, de 26 de febrero , cuya parte dispositiva disponía: «Fallo: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales D. Ferrán Janssen Cases en nombre y representación de la compañía Air Berlín PLC & CO Lufverkhers KG, sucursal en España, frente a D. Emilio y, en consecuencia, declaro que los artículos publicados por el Sr. Emilio en sus blogs DIRECCION000 y DIRECCION001 constituyen una intromisión ilegítima al derecho al honor y a la propia imagen de Air Berlín; declaro que el Sr. Emilio es responsable del daño moral y patrimonial derivados de dicha intromisión ilegítima y condeno a D. Emilio a pagar a la sociedad demandante treinta mil euros (30.000 €) en concepto de indemnización por daño moral, así como a retirar de los mencionados blogs u otros que pudieran crearse para sustituir a los anteriores cualquier comentario relacionado con Air Berlín en lo que pudiera resultar vulnerador de los derechos al honor de dicha compañía o de sus directivos e impedir que se publiquen este tipo de comentarios en el futuro y a publicar en los referidos blogs el texto literal de la sentencia, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes».

Tramitación en segunda instancia

La representante procesal del demandado interpuso, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Blanes, recurso de apelación contra la Sentencia núm. 33/2010, de 26 de febrero, y solicitó a la Audiencia Provincial dictara sentencia por la que, con estimación del recurso interpuesto, revocara la sentencia de instancia y condenara en costas a la actora.

El Procurador de la demandante apelada formuló oposición al recurso planteado de adverso. Asimismo, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de dicho recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

La resolución del recurso de apelación correspondió a la sección primera de la Audiencia Provincial de Girona, que lo tramitó con el núm. de rollo 640/2010 y tras seguir los correspondientes trámites dictó la Sentencia núm. 158/2011, de 14 de abril , cuya parte dispositiva disponía: «Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Emilio , contra la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Blanes en los autos de procedimiento ordinario 506/2008, de los que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.»

Interposición y tramitación del recurso de casación

La Procuradora D.ª Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de D. Emilio , presentó recurso de casación contra la Sentencia núm. 158/2011, de 14 de abril, dictada en apelación por la sección primera de la Audiencia Provincial de Girona , con base en los siguientes motivos:

Primero.- De conformidad con lo que disponen los artículos 479 y 477.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) se interpone este primer motivo de casación contra el pronunciamiento judicial contenido tanto en la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 14 de abril de 2011 , como en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Blanes de fecha 26 de febrero de 2010 , que considera que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la compañía aérea Air Berlín.

Segundo. Por otro lado, se interpone este segundo motivo de casación de conformidad con lo que disponen los artículos 479 y 477.2.1º de la LEC respecto al pronunciamiento judicial contenido a las sentencias recurridas que condenan a mi representado a abonar la cantidad de 30.000 €, para la determinación de la cual se infringen objetivamente las exigencias impuestas por el artículo 9.3 de la LO 1/1982 de 5 de mayo, en relación con el que dispone el artículo 20.1.a) de la CE , y numerosa jurisprudencia que lo desarrolla.

La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes. Personadas éstas a través de los Procuradores mencionados en el encabezamiento de esta resolución se dictó Auto de 7 de febrero de 2012, cuya parte dispositiva decía: «La Sala acuerda:

»1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Emilio , contra la Sentencia dictada, en fecha 14 de abril de 2011, por la Audiencia provincial de Girona (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 640/2010 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 506/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Blanes.

»2º) Y entréguense copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría; transcurrido dicho plazo, y a los mismos fines, dese traslado al MINISTERIO FISCAL.»

El Procurador de la entidad "AIR BERLIN PLC & CO LUFTVERKEHRS KG, SUCURSAL EN ESPAÑA" se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario. Asimismo, el Ministerio Fiscal impugnó los motivos aducidos en dicho recurso.

Se tuvo por formalizada la oposición y al no haber solicitado todas las partes la celebración de vista, quedó el recurso pendiente de vista o votación y fallo.

Mediante providencia de 5 de noviembre de 2013 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 4 de diciembre del mismo año, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, Magistrado de Sala

Resumen de antecedentes.

Los hechos e hitos procesales más relevantes para comprender las cuestiones objeto de este recurso son las que a continuación se exponen.

1. - La compañía "AIR BERLIN PLC & CO LUFTVERKEHRS KG, SUCURSAL EN ESPAÑA" (en lo sucesivo, Air Berlín) interpuso demanda contra D. Emilio por las intromisiones ilegítimas en su derecho al honor por la publicación en su blog DIRECCION000 el 6 de junio de 2008 de un artículo titulado Boicot a Air Berlín ilustrado con una imagen distorsionada del logotipo de la compañía aérea al que se añadió una esvástica y por animar a los lectores a hacer "google bombing contra los nazis de Air Berlín", esto es, a publicar dicha imagen en sus blogs y páginas Web para que cuando se buscara el término Air Berlín en Google , apareciera la imagen con la esvástica. Ese mismo día, el demandado publicó otro artículo en la misma página Web en el que utilizó la referida imagen distorsionada del logotipo de la compañía. Y el 8 de junio de 2008 publicó otro artículo, referido también a Air Berlín, titulado Air Goebels. Estos textos también fueron publicados por el demandado en DIRECCION001 .

2. - La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Consideró que existió una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la compañía aérea fundándose, en síntesis en los argumentos siguientes:

   (a) Del análisis de los tres textos publicados en el blog del demandado resulta que:

   (i) El primer texto publicado el 6 de junio de 2008, se refiere a un correo electrónico que el demandado dice haber recibido, reproducido textualmente, en el que se invitó a los lectores a publicar la imagen del logotipo de Air Berlín (alterado con una esvástica nacionalsocialista) en sus blogs y páginas Web asociando dicha imagen al archivo airberlin.gif para que en las búsquedas por Internet del nombre de la compañía aparezca el logotipo manipulado. Del tenor literal del primer artículo de 6 de junio de 2008 se deduce que el demandado no es autor del texto ofensivo ni de la imagen corporativa de Air Berlín modificada con una esvástica, pero con su publicación contribuyó a la difusión tanto del texto como de la imagen e, incluso, hizo suyas las expresiones contenidas en él, como se deduce de la expresión con la que concluye ( No costa tant ...) que no está entrecomillada y que invitaba a difundir la imagen ofensiva.

   (ii) En el segundo texto publicado el 6 de junio de 2008 titulado « Air Berlín menysprea la lIengua catalana » el demandado afirmó que no reniega de lo dicho y hecho.

   (iii) Y texto el publicado el 8 de junio de 2008 lleva como título « Air Goebels », en alusión al ministro de propaganda nazi.

   (iv) Los dos primeros textos llevan la etiqueta feixistes y el último botiflers .

   (b) EI demandado con la publicación de los textos referidos trató de que los lectores de sus blogs contribuyeran a la difusión del logotipo de la compañía con la esvástica nazi y de expresiones ofensivas como « els nazis d'air Berlín» y atentó contra el derecho al honor de la compañía demandante.

   (c) Había surgido una polémica tras el artículo publicado por el director general de Air Berlín en la revista que se distribuye en los aviones sobre el uso del catalán, pero este hecho no justificaba que se vinculara a la compañía con el régimen totalitario que protagonizó uno de los episodios más nefandos de la historia de la humanidad.

   (d) El demandado consciente de la gravedad de su conducta, en el texto publicado el 8 de junio de 2008, no utilizó la esvástica nazi y sustituyó la expresión feixistes por la de botiflers (nombre dado en Cataluña a los partidarios de Felipe V durante la Guerra de Sucesión), y este término tenía una menor carga peyorativa que el utilizado en primer lugar.

   (e) Se condenó al demandado a: (i) retirar de sus blogs cualquier comentario relacionado con Air Berlín que pudiera vulnerar su derecho al honor; (ii) no publicar este tipo de comentarios en el futuro; (iii) publicar el texto íntegro de la sentencia en sus blogs .

   (f) En cuanto a la indemnización, frente a la suma de 60.000 € que Air Berlín solicitó por el daño moral, el Juzgado concedió 30.000 €, teniendo en cuenta: (i) la gravedad de la intromisión ilegítima en el derecho al honor por vincular una compañía alemana con el régimen nazi; (ii) a la divulgación de los textos contribuyeron otros medios de comunicación de gran difusión que establecieron enlaces directos al blog del demandado, lo que provocó que el número de visitas fuera muy superior al habitual; y (iii) la relevancia pública de las opiniones del demandado al ser ex diputado de las Cortes Generales y miembro de Esquerra Republicana de Catalunya.

3. - La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación del demandado, fundándose, en síntesis, en que:

   (a) Las expresiones utilizadas por el demandado, afectaron al prestigio profesional, al derecho al honor y a la buena reputación de la compañía y aunque se debieron al artículo previamente publicado por el director general de la compañía que según el demandado menospreciaba la lengua catalana y se burlaba de los ciudadanos de Catalunya, dicha polémica no justifica la vulneración del derecho al honor.

   (b) Las expresiones de la página Web no se efectuaron de forma improvisada sino que se reiteraron y aunque según el demandado la expresión « que no reniega de lo dicho » contenida en el texto de 6 de junio de 2008, debe interpretarse en el sentido de que no reniega de mostrar su opinión crítica en relación a la actuación previa de Air Berlín y de informar a sus lectores de las campañas de protesta iniciadas, lo cierto es que de la lectura del texto publicado el 6 de junio, se llega a la conclusión contraria, es más, incluso refiere « que hasta que Air Berlín no pida disculpas, no rectificará ...».

   (c) La actuación del director general de Air Berlín no legitimaba una intromisión en el derecho al honor de la compañía y si el recurrente estimaba que la actuación de Air Berlín atentó contra el catalán, tenía derecho a ejercer su libertad de expresión, pero no identificar a la compañía con uno de los mayores crímenes de la humanidad.

   (d) Aunque no consta que el recurrente fuera el autor del texto ofensivo ni de la imagen corporativa manipulada, sin embargo, contribuyó a la difusión tanto del texto y de expresiones ofensivas como « els nazis d'áir Berlín », como de la imagen, e invitó a los lectores de su blog a difundir la imagen ofensiva. Y el texto publicado el 8 de junio de 2008 lleva como título « Air Goebbels» en alusión al ministro de propaganda nazi. Como el demandado ha sido diputado y actualmente militante de Esquerra Republicana de Catalunya su actuación tuvo mayor trascendencia pública que sí lo hubiera realizado una persona sin relevancia pública, lo cual, contribuyó a que su difusión fuera mayor.

4. - Contra esta sentencia interpone recurso de casación el demandado que ha sido admitido al referirse el procedimiento a derechos fundamentales. El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso.

Enunciación del motivo primero.

1. - El primer motivo del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula: «De conformidad con lo que disponen los artículos 479 y 477.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil [en adelante LEC] se interpone este primer motivo de casación contra el pronunciamiento judicial contenido tanto en la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 14 de abril de 2011 , como en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Blanes de fecha 26 de febrero de 2010 , que considera que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la compañía aérea Air Berlín».

   Más adelante, el recurso afirma:

   El pronunciamiento judicial contenido en las sentencias recurridas considera que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora, en infracción del derecho a la libertad de expresión proclamado en el artículo 20.1 a) CE , en infracción del artículo 7.7 de la L.O. 1/1982 de 5 de mayo, y en infracción de la numerosa Jurisprudencia que desarrolla los requisitos constitucionales, y ello, en lugar de ponderar constitucionalmente de forma correcta los derechos en conflicto

   .

2. - Dicho motivo se funda en varias razones.

   (a) Una primera razón consiste en que las expresiones formuladas no pueden extraerse de su contexto ni ser juzgadas prescindiendo de las circunstancias concurrentes. La directora general de Política Lingüística del Gobierno de las Islas Baleares se dirigió a principios del año 2008 a las compañías aéreas que operan en dichas islas para que incorporaran la lengua catalana en la atención a sus clientes. La revista de la compañía demandante, Air Berlin Magazín, publicó un artículo del director general de la compañía, Sr. Herminio , en el que, resumidamente, lamentaba que el Gobierno Balear les hubiera solicitado el uso del catalán con sus pasajeros en el aeropuerto de Palma. Manifestaba que el español ya no era una lengua oficial en la isla y que la partición de España en nacionalismos regionales es un regreso a los mini estados regionales. A dicho artículo acompañaba una viñeta en la que un hombre amenazaba a los catalanes con obligarles a hablar bávaro si iban a Baviera.

   (b) El recurrente en sus blogs se adhirió a unas campañas ya iniciadas, en uso de su libertad de expresión.

   (c) El recurrente no fue el autor de la imagen distorsionada del logotipo de la compañía aérea y no identificó a Air Berlín con el régimen nazi ya que la frase « los nazis de Air Berlín » solo apareció en el primer texto publicado el 6 de junio entre comillas y su autor no fue el recurrente.

La ponderación entre la libertad de expresión y derecho al honor.

1. - El artículo 20.1.a ) y d) de la Constitución reconoce como derecho fundamental el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. El artículo 18.1 de la Constitución reconoce con igual grado de protección ( art. 53.2 de la Constitución ) el derecho al honor.

   La libertad de expresión tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986, de 17 de julio y 139/2007, de 4 de junio ), porque en tanto ésta se refiere a la narración de hechos, la de expresión alude a la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones.

   El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7).

   Según la jurisprudencia constitucional, el reconocimiento de derechos fundamentales de titularidad de las personas jurídicas necesita ser delimitado y concretado a la vista de cada derecho fundamental en atención a los fines de la persona jurídica, a la naturaleza del derecho considerado y a su ejercicio por aquella ( SSTC 223/1992 y 76/1995 ). Aunque el honor es un valor que debe referirse a personas físicas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio exclusivo de las mismas ( STC 214/1991, de 11 de noviembre ). A través de los fines para los que cada persona jurídica privada ha sido creada, puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad y en dos sentidos distintos: tanto para proteger su identidad cuando desarrolla sus fines, como para proteger las condiciones de ejercicio de su identidad, bajo las que recaería el derecho al honor. La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho al honor mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena. En este caso, la persona jurídica afectada, aunque se trate de una entidad mercantil, no viene obligada a probar la existencia el daño patrimonial en sus intereses, sino que basta constatar que existe una intromisión en el honor de la entidad y que esta no sea legítima ( STC 139/1995, de 26 de septiembre ).

2. - El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por la libertad de expresión.

   La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión e información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( sentencias de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 , 21 de julio de 2008, recurso núm. 3633/2001 , 2 de septiembre de 2004, recurso núm. 3875/2000 , 22 de julio de 2008 , 12 de noviembre de 2008, recurso núm. 841/2005 , 19 de septiembre de 2008, recurso núm. 2582/2002 , 5 de febrero de 2009, recurso núm. 129/2005 , 19 de febrero de 2009, recurso núm. 2625/2003 , 6 de julio de 2009, recurso núm. 906/2006 , 4 de junio de 2009, recurso núm. 2145/2005 ). Por ponderación se entiende la operación por la cual, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, se procede al examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

3. - La técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

   Desde este punto de vista, la ponderación debe partir de la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de expresión sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 2009, recurso núm. 1457/2006 ).

   La ponderación debe tener en cuenta que la libertad de expresión comprende la critica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige ( SSTC 77/2009, de 23 de marzo, F 4 y 23/2010, de 27 de abril , F 3), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España , § 43).

4. - La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva: (i) la ponderación debe tener en cuenta si la información o la critica se proyecta sobre una materia de interés general o sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública ( STC 68/2008 ; SSTS 25 de octubre de 2000 , 14 de marzo de 2003, recurso núm. 2313/1997 , 19 de julio de 2004, recurso núm. 5106/2000 , 6 de julio de 2009, recurso núm. 906/2006 ), pues entonces el peso de la libertad de información e expresión es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH, en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002 ) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado; (ii) la protección del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresión cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) de la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con ella ( SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2 ; 134/1999, de 15 de julio, F. 3 ; 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 7 ; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8 ; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5 ; y 148/2001, de 15 de octubre , F. 4, SSTC 127/2004, de 19 de julio , 198/2004, de 15 de noviembre , y 39/2005, de 28 de febrero ); (iii) son también relevantes otras circunstancias, como son si las expresiones ofensivas se han pronunciado en el curso de una entrevista o de una intervención oral en un debate, sino que han sido consignadas con el sosiego y la meditación que es presumible en quien redacta un escrito que se destina a su publicación ( SSTC 336/1993, de 15 de noviembre, FD 6 ; 3/1997, de 13 de enero, FD 6 ; 20/2002, de 28 de enero , FD 6).

Aplicación de la doctrina al caso enjuiciado

1. - La aplicación de la doctrina constitucional que se ha expuesto en el anterior fundamento al caso examinado conduce a la conclusión de que debe prevalecer el derecho al honor del recurrido frente a la libertad de expresión. Esta conclusión se funda en las siguientes consideraciones:

   1. Estamos ante un supuesto de colisión entre el derecho al honor, por una parte, y, por otra, la libertad de expresión y de opinión. Los textos y logotipos publicados en los blogs del recurrente afectaban al derecho al honor de la compañía demandante al calificarla de nazi .

   2. Desde el punto de vista abstracto, dado que estamos en presencia del ejercicio de la libertad de expresión, (i) debe partirse de la prevalencia de este derecho frente al derecho al honor de Air Berlín, lo que no debe confundirse con una superioridad jerárquica que no existe (cfr. STC 240/1992, de 21 de diciembre , FD 3); (ii) no es suficiente para considerar que se ha lesionado ilegítimamente el derecho al honor que las expresiones utilizadas en el marco de la crítica a la actuación de la compañía tiendan a menoscabar su reputación, ni siquiera que puedan resultar desabridas, sino que es menester aplicar la técnica de la ponderación para inferir si, atendidas las circunstancias del caso, la colisión con el derecho al honor de Air Berlín puede invertir la posición prevalente que la libertad de expresión ostenta en abstracto en una sociedad democrática teniendo en cuenta los límites aplicables a la libertad de expresión.

   3. El examen del peso relativo de ambos derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:

   (i) Interés público.

   El carácter público de una actividad no está solo en relación con su carácter político, sino que puede derivar también de la relevancia o interés para los ciudadanos de una actividad con carácter general por su naturaleza o su trascendencia económica o social. La compañía aérea demandante presta servicios aéreos en las Islas Baleares, siendo por tanto un agente relevante en el panorama económico y social de esta Comunidad Autónoma.

   El director general de esta compañía aérea alemana publicó en la revista que se ofrece a los pasajeros en sus aviones un artículo en el que interviene en el debate público sobre cuestiones de política lingüística y, en general, de política territorial relativas a España, emitiendo opiniones sobre estos temas, con motivo de la solicitud que le hizo un alto cargo del Gobierno balear para que se garantizara la utilización del catalán en los vuelos de Air Berlín a las Islas Baleares. Al hacerlo, intervino en un debate público con claras connotaciones políticas.

   Y, por otra parte, el recurrente es una persona de proyección pública al ser miembro de un partido político y haber sido diputado en Cortes. En esa condición, sus opiniones pueden tener mayor proyección pública.

   Desde este punto de vista, por consiguiente, el peso de la libertad de expresión frente al derecho al honor es en el caso examinado de una importancia elevada, dada su capacidad de influir sobre la opinión pública libre.

   (ii) Proporcionalidad de las expresiones utilizadas.

   En cuanto a la proporcionalidad de las expresiones utilizadas y de las ideas transmitidas, debe partirse de que la libertad de expresión, al referirse a la formulación de pensamientos, ideas y opiniones, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene delimitado solo por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas.

   El recurrente se refiere al contexto en que se producen las manifestaciones enjuiciadas al considerar que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que las mismas se producen con ocasión de la publicación por el director general de la compañía de un artículo en la revista de la compañía aérea sobre el uso del catalán en las Islas Baleares y sobre esta base proyectó una dura crítica a la actuación de la compañía demandante, pues, según el recurrente, ofendió gravemente a la lengua catalana.

   En la ponderación del derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor deben tenerse ciertamente en cuenta las circunstancias y el contexto en el que se emiten. Aunque efectivamente había surgido una polémica sobre el uso del catalán, y sobre cuestiones de política territorial, en las que intervino la compañía demandante a través del artículo publicado en su revista, sin embargo, dicha circunstancia no legitima cualquier actuación del recurrente en uso de su derecho a la libertad de expresión.

   En la ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto, no podemos prescindir de que la Audiencia ha considerado probado que el recurrente con su actuación contribuyó a la difusión tanto de los textos en que se tildaba de nazi a Air Berlín o se le denominaba Air Goebels, como de la imagen distorsionada del logotipo de la compañía que incluía la esvástica nazi. Es legítimo efectuar una evaluación personal, por desfavorable que sea, de la conducta de la compañía demandante, utilizando calificativos de alto contenido crítico e incluso descalificador. Pero no es lícito, y excede del ámbito legitimado por la libertad de expresión protegida en la Constitución y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, difundir y promover la difusión del logotipo de la compañía con una esvástica nazi, y referirse a la compañía como Air Goebels o los nazis de Air Berlín. Tal calificativo no tiene justificación, pues la referencia al nazismo encierra, en sí misma, a juicio de esta Sala, un contenido peyorativo que repugna a la sociedad actual y no resulta admisible, como regla general, en el ejercicio de la libertad de expresión. Así lo ha considerado esta Sala en sentencias como las de 21 de julio de 1993, (recurso núm. 259/1991 ), núm. 992/2003, de 24 de octubre , núm. 176/2012, de 3 de abril , y núm. 9/2013 , de 21 de enero.

   También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar y aplicar el art. 10 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales, ha considerado que no contraviene la libertad de expresión consagrada en dicho precepto la resolución de un tribunal nacional que prohíbe a un parlamentario la utilización del término nazi aplicado al periodismo realizado por un diario, para lo cual «el Tribunal considera especialmente el estigma inherente a las actividades inspiradas por las ideas del Nacional Socialismo» (párrafo 41 de la sentencia de 21 de marzo de 2000, caso Andreas Wabl contra Austria ).

   Otro elemento a tomar en consideración para realizar la ponderación es que el término nazi , la deformación del logotipo mediante la inserción de la esvástica, la calificación de Air Goebels , se hizo respecto de una compañía alemana, esto es, de un país donde existe una especial sensibilización hacia esta cuestión por haber sufrido directamente el régimen nacionalsocialista.

   Asimismo, las expresiones ofensivas no se profirieron oralmente en el calor de un debate, sino con el sosiego y la meditación que es presumible en quien redacta una entrada en su blog , y además de modo reiterado, en varias ocasiones.

   En consecuencia, las expresiones utilizadas por el recurrente afectaron al honor de la compañía demandante, pues con independencia del alcance de la polémica a la que se ha hecho referencia, en la que intervino Air Berlín al inmiscuirse en un debate político, su actuación no puede justificar el nivel de menosprecio, vejación e insulto de las manifestaciones e imágenes difundidas en el blog del recurrente.

   No existe por tanto la debida proporcionalidad entre el ejercicio del derecho a la libertad de expresión atendido su contenido y finalidad y el respeto al honor de la persona jurídica, habiéndose producido un sacrificio desproporcionado en detrimento del segundo. Se produjo una intromisión ilegítima en la reputación corporativa de la compañía aérea, susceptible de ser considerada como un aspecto o manifestación del derecho al honor constitucionalmente protegido.

2. - De todo ello, puede concluirse que la afectación del derecho al honor es desproporcionadamente intensa, por lo que debe prevalecer el derecho al honor de Air Berlín sobre la libertad de expresión del demandado.

   Esta apreciación conduce a considerar antijurídica la conducta del recurrente, que no resulta amparada por el ejercicio de un derecho constitucional.

   En suma, esta Sala considera que el juicio de ponderación realizado por parte de la sentencia recurrida se ajusta de manera satisfactoria a las pautas fijadas jurisprudencialmente.

Enunciación del motivo segundo .

1. - El segundo motivo del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula: «Por otro lado, se interpone este segundo motivo de casación de conformidad con lo que disponen los artículos 479 y 477.2.1º de la LEC respecto al pronunciamiento judicial contenido a las sentencias recurridas que condenan a mi representado a abonar la cantidad de 30.000 €, para la determinación de la cual se infringen objetivamente las exigencias impuestas por el artículo 9.3 de la LO 1/1982 de 5 de mayo, en relación con el que dispone el artículo 20.1.a) de la CE , y numerosa jurisprudencia que lo desarrolla».

2. - Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) el hecho de que el recurrente fuera portavoz adjunto del grupo parlamentario de Esquerra Republicana de Catalunya no da a sus blogs personales una especial trascendencia y difusión; (b) la indemnización concedida es arbitraria ya que deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 9.3 LPDH, así: (i) las circunstancias del caso ya que la polémica surgió por el uso del catalán por la compañía aérea; (ii) el recurrente no fue responsable, pues él no inició ninguna de las campañas; (iii) en cuanto a la difusión del medio, eran sus blogs personales, al cual acceden las personas afines a sus ideales políticos o aquellos a quienes les pueda interesar lo que escribe el Sr. Emilio y además, muchos medios de comunicación tienen un enlace en sus páginas Web para acceder al blog del Sr. Emilio ; y, (iv) el recurrente no obtuvo ningún beneficio.

Control casacional de la cuantía de la indemnización .

1. - Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( sentencias de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( sentencias de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del ordenamiento jurídico en la determinación de las bases tomadas para la determinación de la cuantía ( sentencias de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ).

2. - Este tribunal considera que la argumentación de este motivo de casación es insuficiente para desvirtuar las apreciaciones de la sentencia recurrida, pues la cuantía de la indemnización es fundamentalmente una cuestión de hecho. No se aportan datos objetivos o precedentes que, en aplicación de los criterios previstos en la LPDH, sean suficientes para justificar el incumplimiento o la defectuosa aplicación de los criterios establecidos en dicha ley, la notoria desproporción de la indemnización concedida, o su falta de equidad o desigualdad en relación con casos similares.

3. - No podemos prescindir de que el recurrente contribuyó de manera significativa a la difusión tanto de los textos como de la imagen del logotipo de la compañía distorsionado mediante la inserción de una esvástica nacionalsocialista, aunque la sentencia recurrida haya admitido que no fue el autor del primero de los textos publicados el 6 de junio de 2008. Dicha circunstancia no minimiza la gravedad de la lesión efectivamente producida. En consecuencia, esta Sala no advierte que haya una notoria desproporción en la indemnización concedida respecto de las circunstancias concurrentes, que son valoradas razonadamente por la sentencia recurrida, sin que se aprecie un proceder irreflexivo o no acorde a las reglas de la lógica que imponga su modificación o reducción.

Costas .

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente. También procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español