STS, 14 de Enero de 2014

"Changepoint, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 314/2008 contra la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 25 de enero de 2008, confirmada en alzada por el Ministerio de Economía y Hacienda con fecha 30 de mayo de 2008, que acordó:

"Primero.- Imponer a Changepoint, S.A. las siguientes sanciones, previstas en los artículos 9 y 10 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito :

1.1 Una sanción de multa por importe de veinte mil euros (€ 20.000), prevista en el artículo 10.a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , por la comisión de una infracción grave, tipificada en el artículo 7.3.11.b) del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre , por el que se regula el Cambio de Moneda Extranjera en Establecimientos Abiertos al Público distintos de las Entidades de Crédito, en relación con el articulo 5.f) de la citada Ley 26/1988 y el articulo 178 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, consistente en la realización de actos u operaciones con incumplimiento de los requisitos establecidos en las normas reglamentarias reguladoras de los establecimientos de cambio de moneda (señaladamente, aquéllas que regulan el patrimonio social mínimo de los establecimientos de cambio de moneda), salvo que tengan un carácter ocasional o aislado.

1.2 Una sanción de revocación de la autorización de la Entidad, prevista en el artículo 9.b) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el artículo 7.3.1.g) del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre , en relación con el artículo 4.m) de la citada Ley 26/1988 y el artículo 178 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, consistente en la realización de conductas tipificadas como infracción grave (singularmente, el incumplimiento de las normas vigentes sobre la contabilidad de operaciones y la formulación de estados financieros de obligatoria comunicación al órgano administrativo competente) cuando, durante los cinco años anteriores a su comisión, hubiera sido impuesta al establecimiento de cambio sanción firme por el mismo tipo de infracción, al haber sido éste el caso, tal como resulta del contenido de la Resolución del Expediente NUM001 , fechada el 27 de febrero de 2004 y que causó estado en vía administrativa el 13 de septiembre de ese mismo año.

1.3 Una sanción de multa por importe de veintidós mil euros (€ 22.000), prevista en el artículo 9.a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el artículo 7.3.1,g) del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre , por el que se regula el Cambio de Moneda Extranjera en Establecimientos Abiertos al Público distintos de las Entidades de Crédito, en relación con el artículo 4.m) de la citada Ley 26/1988 y el artículo 178 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, consistente en la realización de conductas tipificadas como infracción grave (singularmente, el incumplimiento de las normas que regulan la utilización de las cuentas bancarias a través de las que se canalizan los fondos transferidos) cuando, durante los cinco años anteriores a su comisión, hubiera sido impuesta al establecimiento de cambio sanción firme por el mismo tipo de infracción, al haber sido éste el caso, tal como resulta del contenido de la Resolución del Expediente NUM001 , fechada el 27 de febrero de 2004 y que causó estado en vía administrativa el 13 de septiembre de ese mismo año.

1.4 Una sanción de multa por importe de veintidós mil euros (€ 22.000), prevista en el artículo 9.a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el artículo 7.3.1.g) del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre , en relación con el articulo 4.m) de la citada Ley 26/1988 y el artículo 178 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, consistente en la realización de conductas tipificadas como infracción grave (singularmente, el incumplimiento de las normas reguladoras del aseguramiento de la responsabilidad civil) cuando, durante los cinco años anteriores a su comisión, hubiera sido impuesta al establecimiento de cambio sanción firme por el mismo tipo de infracción, al haber sido éste el caso, tal como resulta del contenido de la Resolución del Expediente NUM001 , fechada el 27 de febrero de 2004 y que causó estado en vía administrativa el 13 de septiembre de ese mismo año.

1.5 Una sanción de multa por importe de once mil euros (€ 11.000), prevista en el articulo 10.a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , por la comisión de una infracción grave, tipificada en el artículo 7.3.II.b) del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre , en relación con el artículo 5.0 de la citada Ley 26/1988 y el artículo 178 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, consistente en la realización de actos u operaciones con incumplimiento de los requisitos establecidos en las normas reglamentarias reguladoras de los establecimientos de cambio de moneda; señaladamente, por el incumplimiento de deberes de registro de operaciones y otros deberes en materia de gestión de transferencias.

1.6 Una sanción de amonestación pública con publicación en el Boletín Oficial del Estado, prevista en el artículo 10.b) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , por la comisión de una infracción grave, tipificada en el artículo 7.3.lI.b) del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre , en relación con el artículo 5.9 de la citada Ley 26/1988 y el artículo 178 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, consistente en la realización de actos u operaciones con incumplimiento de los requisitos establecidos en las normas reglamentarias reguladoras de los establecimientos de cambio de moneda (señaladamente, por el incumplimiento de normas reglamentarias que imponen obligaciones sobre transparencia y protección de la clientela), salvo que tengan un carácter ocasional o aislado".

Segundo.- En su escrito de demanda, de 12 de enero de 2009, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia que declare "no ser conforme a Derecho la resolución recurrida, acordando su nulidad y la del acto previo dictado por el Consejo de Gobierno del Banco de España por vulnerar los derechos fundamentales de la recurrente que han sido denunciados, confluyendo todos ellos en la tacha de arbitrariedad proscrita por el art. 24.1 CE , decidiendo para restablecerla en la integridad de los mismos, dejar sin efecto las sanciones que le han sido impuestas o subsidiariamente acordar la retroacción del expediente sancionador a su principio para que el mismo se tramite con absoluto respeto a los derechos básicos conculcados, o en último extremo al momento anterior al dictado de la resolución por el Consejo de Gobierno del Banco de España para que dicte otra respetuosa con tales derechos constitucionales, con expresa imposición de las costas a la Administración por la temeraria y abusiva conducta tenida con mi principal". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Banco de España contestó a la demanda por escrito de 31 de julio de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que desestime el presente recurso contencioso-administrativo y confirme íntegramente las resoluciones recurridas". Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba.

Cuarto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 28 de septiembre de 2009 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Changepoint [Doña Patricia ], contra la Resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España, de fecha 25 de enero de 2008, que declaramos conforme a derecho en los extremos examinados. Sin expresa imposición de costas."

Quinto.- Con fecha 13 de enero de 2011 "Changepoint, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 7178/2010 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: "Vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley - art. 24.2 CE -, causante de la grave indefensión material a mi representada que el art. 24.1 CE proscribe".

Segundo: "Quiebra del derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial - art. 24.2 CE -".

Tercero: "Por la quiebra del derecho fundamental a la práctica de la prueba pertinente para la defensa - art. 24.2 CE -, consecuencia de las primarias lesiones al juez legal, independiente e imparcial ya denunciadas en los motivos precedentes".

Cuarto: "Violación del art. 24.1 CE por la incongruencia ex-silentio habida, causante de grave indefensión material a Changepoint S.A."

Quinto: "Por impedírsele a Changepoint S.A. ejercitar su constitucional derecho de defensa - art. 24.2 CE -, produciéndole la indefensión material que el art. 24.1 CE prohíbe".

Sexto.- Por auto de 12 de mayo de 2011 la Sección Primera de esta Sala acordó: "Inadmitir el recurso de casación respecto de las sanciones de multa interpuesto por la representación procesal de Changepoint, S.A., contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2010 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictada en el recurso número 314/2008 , admitiéndose el recurso de casación respecto de las restantes sanciones. Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos."

Séptimo.- Por escrito de 28 de septiembre de 2011 el Banco de España se opuso al recurso y suplicó su inadmisión "por concurrir un supuesto de inadmisión contemplado en el artículo 93.2.d) de la LJCA ; todo ello con expresa imposición de costas a la recurrente, conforme a lo previsto en el artículo 139 de la LJCA ". Subsidiariamente suplicó por otrosí la desestimación del mismo.

Octavo.- El Abogado del Estado se opuso al recurso con fecha 3 de octubre de 2011 y suplicó a la Sala su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

Noveno.- Por providencia de 26 de octubre de 2013 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 8 de enero de 2014, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 30 de septiembre de 2010 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad "Changepoint, S.A." contra la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 25 de enero de 2008, confirmada por Ministerio de Economía y Hacienda el 30 de mayo de 2008, en cuya virtud se le impusieron diversas sanciones de multa, amonestación pública y revocación de la autorización administrativa, cuya mención consta en el primer antecedente de hechos.

El recurso de casación es inadmisible respecto de la parte de la sentencia impugnada que confirma la validez de las sanciones de multa impuestas, tal como ya acordamos en el auto de 12 de mayo de 2011 .

Segundo.- "Changepoint, S.A." era un establecimiento de compra-venta de moneda extranjera y gestión de transferencias con el exterior, autorizado por el Banco de España al amparo de lo dispuesto en el artículo 178.2 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social y el Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre, sobre cambio de moneda extranjera en establecimientos abiertos al público distintos de las entidades de crédito.

En el expediente sancionador (referencia NUM000 ) abierto contra dicha sociedad se declararon como probadas, entre otras irregularidades cometidas por la recurrente, el incumplimiento del mínimo legal de recursos propios efectivos de la entidad a 31 de diciembre de 2005 (pues los "reales" no eran los reflejados en su contabilidad oficial); la incorrecta llevanza de su contabilidad, que no reflejaba la imagen fiel de su situación financiera y patrimonial; la reducción de la efectividad del aseguramiento de su responsabilidad civil; las deficiencias en el cumplimiento de los deberes de registro de operaciones y otros deberes en materia de gestión de transferencias y, en fin, el incumplimiento de sus obligaciones sobre transparencia y protección de la clientela.

Tercero.- Contra la misma resolución sancionadora -esto es, contra la adoptada por el Consejo de Gobierno del Banco de España el 25 de enero de 2008- "Changepoint, S.A." entabló dos recursos contencioso-administrativos ante la Sala de la Audiencia Nacional: el primero de ellos (número DF 1/2008) lo fue por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales; el segundo (número 314/2008 ) por el procedimiento ordinario.

La Sala de la Audiencia Nacional desestimó el recurso contencioso-administrativo número DF 1/2008 por sentencia de 7 de octubre de 2010 , contra la que "Changepoint, S.A." interpuso el recurso de casación número 6933/2010, que a su vez fue desestimado por esta Sala del Tribunal Supremo (Sección Séptima) en sentencia de 26 de noviembre de 2012 . A ella habremos de referirnos ulteriormente pues, como expondremos, su contenido da respuesta a algunas de las alegaciones que "Changepoint, S.A." realiza en el presente recurso de casación (número 7178/2010)

La sentencia de instancia contra la que se dirige este "segundo" recurso de casación (número 7178/2010) fue dictada por la Sala de la Audiencia Nacional el 30 de septiembre de 2010, como ya se ha dicho, y mediante ella se desestimó el recurso contencioso-administrativo número 314/2008, tramitado según el procedimiento ordinario. Buena parte de los motivos de impugnación deducidos en este último coincidían con los argüidos en el recurso contencioso-administrativo DF 1/2008, tal como en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de instancia se pone de manifiesto.

Cuarto.- Añadiremos a lo anterior que la administradora de la sociedad, Doña Patricia , quien igualmente había sido sancionada por los mismos hechos, a su vez interpuso dos recursos contencioso-administrativos contra el acuerdo sancionador, el primero de los cuales (bajo el número DF 2/2008) fue tramitado por el procedimiento de derechos fundamentales. En él recayó sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2010 contra la que fue interpuesto el recurso de casación número 5053/2010 que esta Sala del Tribunal Supremo (Sección Séptima) ha desestimado por sentencia de 28 de mayo de 2012 .

En nuestra sentencia de 28 de mayo de 2012, al fallar el referido recurso de casación número 5053/2010 , dimos respuesta a los motivos de casación basados en la supuesta vulneración de derechos fundamentales que, una vez más, coinciden en gran parte con los que de nuevo se alegan en el presente recurso.

Quinto.- Para la mejor comprensión de la controversia es oportuno transcribir los fundamentos jurídicos tercero a decimoséptimo de la sentencia ahora impugnada, cuyo contenido (suprimiendo de él, para evitar confusiones, los ordinales) es el siguiente:

"[...] Es cierto que, como ponen de relieve tanto el Abogado del Estado como la representación del Banco de España en sus respectivas contestaciones, todos los argumentos que se articulan en el apartado de Fundamentos de Derecho de la demanda presentada en este recurso ordinario, se refieren a la violación de derechos fundamentales, a pesar de que la misma parte recurrente también ha interpuesto un recurso contencioso administrativo por el trámite del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales contra la misma Resolución, que se tramite en esta misma Sala con el número 1/2008 DF.

Sin embargo, no existe obstáculo o impedimento alguno en la LJCA para la utilización simultánea de los dos procedimientos, el ordinario y el especial de protección de derechos fundamentales, frente a una misma Resolución.

Cosa distinta es, no ya la duplicidad de procedimientos, sino la duplicidad de argumentos, esto es, la utilización por el recurrente de idénticos argumentos en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales y en el procedimiento ordinario.

Hemos de tener en cuenta que la duplicidad de argumentos se produce al plantear la recurrente en este procedimiento ordinario cuestiones que afectan a la protección de los derechos fundamentales, sin que la Sala aprecie en ello infracción formal alguna. En el marco del procedimiento ordinario en el que nos encontramos, la parte actora puede plantear tanto las cuestiones de legalidad ordinaria, como las relativas a la vulneración de derechos fundamentales que considere oportunas para la defensa de sus derechos.

Es claro que es al recurrente a quien corresponde la selección y exposición de los motivos de impugnación que considere más eficaces para obtener el reconocimiento de sus pretensiones, de manera que la circunstancia que expone el codemandado Banco de España sobre la identidad de argumentos en las dos vías utilizadas por el recurrente, no puede llevar a la nulidad de actuaciones en este procedimiento, en relación con la admisión de la demanda, sino que la única consecuencia que debe seguirse es la igualdad de tratamiento y solución por la Sala de esos argumentos idénticos.

[...] En el apartado de hechos la parte actora alega que el Banco de España no tiene en cuenta que en el arrendamiento financiero a que ahora haremos referencia, la entidad arrendadora no ha exigido la ejecución de una sentencia dictada a su favor, que desde hace años se está buscando una salida negociada, y que finalmente ha conseguido la parte actora el local objeto del arrendamiento financiero a título de propietaria.

La cuestión que interesa es que, en la visita de inspección que llevaron a cabo los inspectores del Banco de España en el establecimiento de cambio recurrente, entre el 27 de junio y 28 de julio de 2006, se puso de manifiesto en el acta que resumió las comprobaciones llevadas a efecto, de fecha 30 de octubre de 2006 (folios 131 a 140 del expediente), la indebida contabilización en los estados reservados remitidos al Banco de España, a fecha de 31 de diciembre de 2005, de los derechos derivados de un arrendamiento financiero con opción de compra, que se incluía en el activo del balance, como inmovilizado material, por un importe de 385 mil euros.

Lo decisivo es que el incumplimiento que aprecia la Inspección, y posteriormente la Resolución impugnada, se produce en relación con la información contable que el establecimiento remite al Banco de España a una fecha determinada, a 31 de diciembre de 2005. En tal fecha la situación del arrendamiento financiero con opción a compra era la que apreció la Inspección, basándose en el propio contrato de arrendamiento documentado en escritura pública de 2 de marzo de 1990, que se incorpora al acta de inspección como anexo I (folios 141 a 183) y los incumplimientos de cuotas por parte de la recurrente arrendataria del local.

En efecto, el contrato de arrendamiento financiero con opción de compra es de fecha 2 de marzo de 1990, y tenía una duración prevista de 120 meses y 29 días, desde su firma hasta el 1 de abril de 2000 (cláusula 4ª). Pagada la primera cuota con anterioridad a la firma del contrato, se pactó el pago del resto del precio en 120 plazos o cuotas mensuales, cada una de ellas de un importe de 1.383.956 pesetas, y en el momento de la visita de inspección, la arrendataria había dejado de pagar un total de 69 cuotas, de las cuales 41 habían sido reclamadas por la arrendadora en un procedimiento ejecutivo, en el que había visto estimada su demanda en primera instancia y en apelación.

En el contrato de arrendamiento financiero con opción de compra, las partes habían pactado que en caso de incumplimiento del arrendatario de cualquiera de sus obligaciones y, en particular, en el caso de falta de pago, en todo o en parte, de cualquiera de las partes del precio a la fecha de su respectiva vencimiento, la arrendadora quedaba facultada para exigir, a su elección, el vencimiento anticipado y pago de la totalidad del precio del arrendamiento financiero pendiente de pago, o la resolución de pleno derecho del contrato y consiguiente lanzamiento (cláusula 14), y también incluyeron las partes el pacto de que el derecho de opción de compra se podría ejercitar en el plazo de los 30 días anteriores al vencimiento del plazo irrevocable de 120 meses, siendo condición indispensable para su ejercicio que el arrendatario hubiera pagado la totalidad del precio del arrendamiento, con previsión expresa de que, transcurrido el indicado plazo sin que el arrendatario hubiera ejercitado en forma la opción y pagado el precio, quedará dicha opción extinguida y sin efecto alguno (cláusula 19.2 y 3).

Por tanto, a fecha 31 de diciembre de 2005, que es la contemplada en los estados reservados remitidos por el establecimiento recurrente al Banco de España, la situación contractual era la descrita: 69 cuotas del contrato de arrendamiento financiero impagadas y vencido y sin efecto alguno el plazo de ejercicio de la opción de compra.

No se discute que posteriormente el establecimiento llegara a adquirir el local, como parece que sucedió en diciembre de 2007, sino que de lo que se trata es del hecho de que a 31 de diciembre de 2005 no concurrían los requisitos que permiten la contabilización de la opción de compra como inmovilizado material en el activo de la sociedad, pues la norma de valoración 5ª, letra f) del RD 1643/1990, de 20 de diciembre, por el que se aprobó el Plan General de Contabilidad, requiere para la contabilización de la opción de compra como inmovilizado material, en la forma que lo hizo el recurrente, que por las condiciones económicas del arrendamiento financiero '...no existan dudas razonables de que se va a ejercitar la opción de compra...', y en este caso no es que existieran dudas, es que a 31 de diciembre de 2005 era ya jurídicamente inviable el ejercicio de la opción de compra en la forma pactada en el contrato de arrendamiento financiero, pues además de la existencia de numerosas cuotas impagadas, había vencido ya el plazo del derecho de opción sin ejercitarlo, con la consecuencia prevista en el contrato de quedar la opción extinguida y sin efecto alguno.

[...] Se refiere a continuación la parte recurrente a la extraordinaria urgencia en la tramitación del expediente. El expediente se inició por el acuerdo de incoación de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, de 23 de febrero de 2007, y finalizó por Acuerdo del Consejo de Gobierno del Banco de España, de 25 de enero de 2008, de forma que tuvo una duración de prácticamente 11 meses, respetando así lo establecido por el artículo 2 del RD 2119/1993, de 3 de diciembre , sobre procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, que indica que el plazo total para tramitar y resolver el procedimiento sancionador será de un año, a contar desde la adopción del acuerdo de iniciación.

Por tanto, la urgencia que aprecia el recurrente en la tramitación del expediente encuentra su explicación en la sujeción de la Administración al plazo máximo de 12 meses para concluir el expediente. Y como se acaba de decir, el expediente tuvo una duración de 11 meses, cercana por tanto al plazo máximo legal de 12 meses autorizado por la ley.

No obstante lo anterior, lo determinante para la nulidad de un procedimiento no es la mayor o menor rapidez en su tramitación, siempre que no se sobrepasen los plazos máximos previstos por la ley, sino la observación o la omisión de los trámites del procedimiento, sin que en este caso se denuncie por el recurrente la omisión de cualquier trámite que le haya ocasionado indefensión.

[...] Siguiendo el orden de los hechos de la demanda, el recurrente muestra su desacuerdo con la calificación de dudoso del crédito existente con Gerefa. Como en el caso de la contabilización de la opción de compra, es determinante en la calificación de la sanción la situación descrita en los estados reservados a 31 de diciembre de 2005, y no los acontecimientos posteriores. La sociedad recurrente incluyó en el activo de su balance, a la mencionada fecha de 31 de diciembre de 2005, una partida de inmovilizado financiero por importe de 1.117 miles de euros, en concepto de deuda a cargo de la sociedad holandesa Gerefa, propietaria del 99,99% del capital social del establecimiento recurrente, si bien en la nota 7 de la memoria sobre las cuentas anuales del ejercicio 2005, la Administradora Única del establecimiento reconoce que la deuda viene originada por anticipos y préstamos que no devengaban intereses ni tenían vencimiento específico, y que la deuda refundida no tiene tampoco ni devengo de intereses ni vencimiento específico, y además, la deuda estaba sustentada en un documento privado. A los anteriores datos, se une que el citado crédito procede de la reestructuración de la deuda inter-compañía, sobre la que ya se había pronunciado el Banco de España en el expediente NUM001 , en resolución firme, que calificó dicha deuda inter-compañía de dudosa, por todo lo cual la Sala coincide con el parecer de la Resolución sancionadora, que estimó que dicho crédito debió considerarse como un activo de dudoso cobro que, de conformidad con el principio de prudencia valorativa, debió provisionarse en su totalidad.

El hecho de que en diciembre de 2006 se haya cobrado de la matriz la deuda, no impide la calificación de la deuda como activo de dudoso cobro a 31 de diciembre de 2005, por las circunstancias concurrentes que se han reseñado, y por tanto, la consumación del incumplimiento contable en esta última fecha, sin que la falta de prudencia valorativa en una fecha determinada pueda subsanarse o compensarse por acontecimientos posteriores.

[...] Considera la demanda que no ha incurrido en la infracción del deber de exclusividad de las cuentas bancarias destinadas a la gestión de transferencia, porque los incumplimientos apreciados por la inspección fueron ocasionados y aislados.

El artículo 7.3.II.b) del RD 2660/1998 , sanciona como falta grave la realización de actos u operaciones prohibidas por las normas reglamentarias reguladoras de los establecimientos de cambio de moneda o con incumplimiento de los requisitos establecidos en las mismas, salvo que tenga un carácter ocasional o aislado.

En este caso, el establecimiento recurrente infringió las normas sectoriales que ordenan que las cuentas a través de las cuales se canalicen los fondos asociados a las transferencias sean de titularidad del establecimiento y de uso exclusivo para dicha actividad, pues utilizó durante el año 2005 una cuenta bancaria abierta a nombre de su filial íntegramente participada, Marbella Market, SL, para canalizar fondos asociados a la gestión de transferencias con el exterior.

No puede tener acogida la alegación de que se trató de un incumplimiento ocasional o aislado, porque tal incumplimiento se repitió en un total de 84 ocasiones y a lo largo de 8 meses, entre marzo y noviembre de 2005.

[...] Mantiene la recurrente, en relación con la infracción por incumplimiento de la obligación de tener debidamente asegurada frente a terceros la responsabilidad civil que pudiera derivarse de la actividad de gestión de transferencias con el exterior, que la existencia de limitaciones a la eficacia de la póliza de seguros venía siendo admitida por el propio Banco de España.

Sobre esta infracción, no se discuten los hechos que consistían en limitaciones a la cobertura de la póliza de seguros, que debe cubrir todas las transferencias en las que intervenga el establecimiento, incluyendo sus agentes y corresponsales. Dichas limitaciones consistieron en establecer una franquicia de 300 euros por siniestro y excluir de la cobertura las reclamaciones derivadas de (1) cualquier acto u omisión malicioso, (2) insolvencia del asegurado, (3) virus electrónicos, (4) incumplimientos de la normativa profesional, (5) ausencia de contabilidad legalmente exigida y (6) acciones fraudulentas de las personas bajo control o vigilancia de los asegurados.

La normativa sectorial es clara en la exigencia de un aseguramiento pleno de la responsabilidad civil que pueda derivarse de la actividad de gestión de transferencias.

El artículo 4.2.d) del RD 2660/1998 , exige para obtener y conservar la autorización:

'd) Tener asegurada frente a terceros la responsabilidad civil que pudiera derivarse de su actividad de gestión de transferencias con el exterior en concepto de gastos de estancia en el extranjero y de remesas de trabajadores domiciliados en España mediante póliza de seguro suscrita con una entidad aseguradora habilitada legalmente para operar en el seguro de responsabilidad civil, por un importe no inferior a 50 millones de pesetas. En los restantes casos de transferencias con el exterior, distintos de los mencionados anteriormente, la cuantía de la póliza de seguro se elevará a un importe no inferior a 100 millones de pesetas.'

La Disposición Final 2ª del RD 2660/1998 , contiene una habilitación al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España para dictar normas para el desarrollo del RD y de las funciones de supervisión y control de la actividad de los establecimientos, en los términos siguientes:

'Disposición final segunda. Facultad de desarrollo.

Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para dictar las normas que sean precisas para el desarrollo del presente Real Decreto en el plazo de seis meses a contar desde su entrada en vigor, y, en particular, a dictar normas específicas relativas al régimen de publicidad, transparencia y protección de la clientela a que se refiere el artículo 10 del presente Real Decreto. Dichas disposiciones serán previamente sometidas a información del Consejo General de Consumidores y Usuarios.

Se autoriza al Banco de España para dictar las normas necesarias para el desarrollo de las funciones de supervisión y control de la actividad de los establecimientos de cambio de moneda, así como para desarrollar los deberes de información de los citados establecimientos respecto al registro de operaciones e identificación de las personas que participen en las mismas.'

Respecto de la obligación de aseguramiento de la responsabilidad civil, el Banco de España en la norma décima de la Circular 6/2001, de 21 de octubre (BOE de 15 de noviembre), aclara -entre otros extremos- que la póliza habrá de suscribirse de forma exclusiva para la actividad de gestión de transferencias con el exterior, deberá cubrir '...plenamente...' la responsabilidad civil derivada de culpa o negligencia, alcanzando todas las transferencias en las que intervenga, aunque los daños procedan de errores o negligencia de los agentes o corresponsales, sin que pueda contener cláusulas limitativas del aseguramiento de la actividad de transferencia con el exterior.

'Norma Décima. Póliza de seguro de responsabilidad civil

1. La póliza de seguro a que se refiere la letra d) del artículo 4.2 del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre , deberá suscribirse con una entidad autorizada para ejercer la actividad en España, de forma exclusiva para la actividad de gestión de transferencias con el exterior del titular obligado.

2. La póliza deberá cubrir plenamente la responsabilidad civil derivada de culpa o negligencia del titular, alcanzará a todas las transferencias en las que intervenga, incluso cuando los daños procedan de errores o negligencia cometidos por sus agentes o corresponsales. Las indemnizaciones pactadas serán siempre pagaderas en España.

Sea cual sea la naturaleza jurídica de la relación entre el titular del establecimiento y sus agentes o corresponsales, y con independencia de las acciones que puedan ejercer sus clientes frente a estos, la póliza de seguro no podrá contener cláusulas que limiten la finalidad de aseguramiento de la actividad de gestión de transferencias con el exterior.'

Tanto el establecimiento de una franquicia de 300 euros por siniestro, como las exclusiones de cobertura antes citadas, son incumplimientos de ese deber de aseguramiento pleno a que se refieren el artículo 4.2.d) del RD 2660/1998 y Norma Décima de la Circular 6/2001 del Banco de España.

La Sala no puede aceptar el argumento exculpatorio consistente en la existencia de una especie de tolerancia o aceptación por el Banco de España de las franquicias en las pólizas de seguro, pues en primer lugar, un defecto en la vigilancia o en la supervisión no puede justificar la comisión de una infracción, y en cualquier caso, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en sentencia 181/2006, de 19 de junio , el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un '...imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad...'

Sin perjuicio de lo anterior, no es cierta la práctica que cita el recurrente del Banco de España tolerando la existencia de franquicias en las pólizas de seguros, como esta Sala conoce a través de los recursos en los que otros establecimientos de cambio de moneda impugnaban Resoluciones sancionadoras del Banco de España, precisamente por el establecimiento de dichas cláusulas, así sentencias de 20 de diciembre de 2005 (recurso 64/2004 ), 30 de marzo de 2006 (recurso 78/2006 ), 13 de noviembre de 2009 (recurso 240/08 ) y 23 de noviembre de 2008 (recurso 241/08 ).

[...] Respecto de la falta de acreditación de la infracción sobre incumplimiento de deberes de registro de operaciones y gestión de transferencias, cabe indicar que los hechos imputados, consistieron en la omisión del número de identificación del ordenante en determinadas transferencias, lo que fue constatado por los Inspectores del Banco de España y recogido en el acta de 30 de octubre de 2006, sin que tampoco pueda acogerse la alegación de que el Banco de España se negara a facilitar los datos en los que sustentaba tal imputación, pues la misma resulta del soporte informático de las operaciones de transferencias con el exterior, entre 01/01/2005 y 31/03/2006, que el propio establecimiento facilitó a los Inspectores del Banco de España, quienes al revisar su contenido advirtieron que 127 operaciones carecían del número de documento de identificación del cliente, lo que quedó recogido en el apartado 3.1 del acta.

No obstante, la menor trascendencia cuantitativa de estos incumplimientos, en relación con el total de 102.295 operaciones registradas en dicho período, se tuvo en cuenta en la Resolución sancionadora en el momento de cuantificar la sanción de multa, que fue impuesta en un importe de 11.000 euros, sobre un límite máximo de 150.000 euros previsto para estas infracciones graves por el artículo 10.a) de la ley 26/1988 .

Por lo que se refiere a la infracción relativa al incumplimiento de las obligaciones de transparencia y relación con la clientela, los hechos acreditados muestran que la entidad recurrente notificó al Banco de España unas determinadas condiciones, mientras que aplicaba otras distintas y superiores a los clientes, en los casos descritos en la Resolución sancionadora del Banco de España.

[...] Nos referimos seguidamente a las alegaciones que incluyó la parte actora en los Fundamentos de Derecho de su demanda.

Alega la parte actora la falta de motivación de la resolución impugnada, que no justifica la imposición de la sanción más perjudicial, entre las tres posibles de multa, amonestación pública y retirada de la autorización.

De acuerdo con una reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, recogida entre otras muchas en las STC 9/2003, de 20 de enero y 17/2009, de 26 de enero , el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas de legalidad ordinaria, si bien en supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional, como sucede cuando se trata de actos que restrinjan o limiten derechos fundamentales, o cuando se trate de actos de imposición de sanciones, como sucede en el presente caso.

El deber de motivación de las resoluciones judiciales, o en este caso, administrativas, exige explicar las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que constituyen el fundamento de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla.

En el presente caso, una lectura de la Resolución sancionadora del Consejo de Gobierno del Banco de España, de 25 de enero de 2008, muestra que la misma está suficientemente motivada.

A lo largo de sus 116 folios (folios 1731 a 1846 del expediente administrativo), la Resolución del Banco de España contiene, en el apartado de hechos, una descripción separada de cada una de los cargos incluidos en el correspondiente Pliego formulado por el instructor del expediente, con concreción de los hechos y su calificación: 1) hechos relativos a la llevanza de la contabilidad, 2) incumplimiento del deber de exclusividad de las cuentas bancarias destinadas a la gestión de transferencias, 3) incumplimiento de la obligación de tener debidamente asegurada frente a terceros la responsabilidad civil que pudiera derivarse de la gestión de transferencias con el exterior, 4) relativos a los deberes de registro de operaciones y otros deberes en materia de gestión de transferencias, y 5) incumplimiento de obligaciones sobre transparencia y protección de la clientela. Este apartado de hechos va seguido de una declaración de hechos probados, y del apartado de Fundamentos Jurídicos, en el que la Resolución da respuesta a las alegaciones sobre vicios de inconstitucionalidad que los expedientados opusieron frente a la Propuesta de Resolución, para seguidamente examinar de forma pormenorizada cada uno de los cargos que se imputan, con descripción de los hechos, examen de las alegaciones formuladas por los expedientados y justificación del correspondiente encuadre de los hechos considerados probados en el catálogo de infracciones tipificadas por la ley. Seguidamente examinó la Resolución del Banco de España la distinta responsabilidad exigible al establecimiento hoy recurrente y a las personas físicas que ejercían cargos de administración, y determinó las sanciones que correspondían, con explicación de los criterios tenidos en cuenta en su graduación, finalizando con la parte dispositiva, en la que se expresan las sanciones que corresponden a cada uno de los expedientados, según resulta de todo lo razonado en la propia Resolución.

Así pues, la Resolución del Banco de España que examinamos da pleno cumplimiento a la exigencia de explicar el proceso lógico-jurídico que conduce a la imposición de las sanciones, y permite sin dificultad al recurrente el más completo ejercicio de defensa, pues a través de dicha Resolución conoció los criterios jurídicos que fundamentan la decisión del Banco de España y pudo impugnarlos y oponerse a ellos a través de los oportunos recursos, en los que planteó sus puntos de disconformidad y desacuerdo para su examen y control en vía jurisdiccional.

[...] Hemos indicado que el recurrente aprecia la falta de motivación de forma particular en la ausencia de justificación de la imposición de la sanción más perjudicial de entre las tres previstas por el legislador para las infracciones muy graves: multa, amonestación pública y retirada de la autorización.

La Resolución impugnada consideró a la entidad recurrente responsable de tres infracciones muy graves y otras tres graves. Una de las infracciones muy graves consistió en el incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones y sobre la formulación de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados financieros de obligada comunicación al órgano administrativo competente.

La Resolución impugnada describe los hechos que constituyen esta infracción en sus páginas 56 a 58 (folios 1786 a 1788 del expediente administrativo), así como las alegaciones de los expedientados, que asumen la existencia de errores en la presentación de sus estados contables, si bien afirman que dichos errores habían sido subsanados.

Los hechos descritos en la Resolución impugnada consistieron en declarar unos recursos propios de 477 mil euros, a 31 de diciembre de 2005, cuando el análisis efectuado por la Inspección del Banco de España mostró que los recursos propios reales en la indicada fecha eran de signo negativo, situándose su importe en (menos) -1.025 miles de euros, lo que infringe la exigencia que el artículo 34.2 del Código de Comercio y el Plan General de Contabilidad de que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio.

Las incorrecciones consistieron en el cómputo de una partida de inmovilizado material de 385 mil euros, correspondientes a los derechos derivados de un arrendamiento financiero sobre un local sito en Barcelona, que eran inexistentes a 31 de diciembre de 2005, porque como se ha explicado con anterioridad, desde marzo de 1994 la entidad dejó de atender las cuotas periódicas del arrendamiento, teniendo pendientes de pago en la fecha contemplada por la inspección, de 31 de diciembre de 2005, un total de 69 cuotas, de las que 41 se habían reclamado judicialmente por el arrendador, habiendo obtenido sentencia favorable, previendo el contrato de arrendamiento financiero la resolución de pleno derecho en caso de incumplimiento de pago de cuotas, así como también en caso de que no se ejerciera la opción de compra por el arrendatario, que debía estar al corriente de pago, en un plazo que venció el 1 de abril de 2000. Y de otro lado, en el cómputo en el activo del balance de una partida de inmovilizado financiero por valor de 1.117 miles de euros, en concepto de deuda a cargo de la matriz holandesa del establecimiento, respecto de la que se expresaba en la Memoria de las cuentas anuales que la deuda no tenía ni devengaba intereses, ni tenía vencimiento específico, lo que conduce a cuestionar la efectividad de su saldo.

La Resolución impugnada dedica sus páginas 59 a 61 a la tipificación de tales hechos (folios 1789 a 1791), que calificó como una infracción muy grave, descrita por el artículo 7.3.I.g) del RD 2660/1998, de 14 de diciembre , en relación con el artículo 4.m) de la ley 26/1988 y el artículo 178 de la ley 13/1996 , consistente en la realización de conductas tipificadas como infracción grave (singularmente, el incumplimiento de las normas vigentes sobre la contabilidad de las operaciones y la formulación de estados financieros de obligada comunicación al órgano administrativo competente) cuando, durante los cinco años anteriores a su comisión, hubiera sido impuesta al establecimiento de cambio sanción firme por el mismo tipo de infracción, al haber sido éste el caso, tal y como resulta del contenido de la Resolución del expediente NUM001 , fechada el 27 de febrero de 2004 y que causó estado en vía administrativa el 13 de septiembre de ese mismo año.

En el apartado 7, páginas 101 a 112 (folios 1831 a 1842), la Resolución sancionadora explica los criterios de graduación empleados para singularizar las sanciones aplicadas a cada una de las infracciones, y en concreto, las razones de la elección de la sanción de revocación de la autorización de la Entidad por la infracción a que acabamos de referirnos, que es el apartado que el recurrente encuentra falto de motivación.

En particular, explica la Resolución sancionadora el artículo 9 de la ley 26/1988 establece que por la comisión de infracciones muy graves será impuesta '...una o más...' de las siguientes sanciones: a) multa hasta el 1% de los recursos propios o hasta 300.000 euros, b) revocación de la autorización de la entidad y c) amonestación pública con publicación el en BOE.

La Resolución impugnada tiene en cuenta los criterios de graduación descritos en el artículo 14 de la ley 26/1988 , y en particular el descrito en el apartado h), relativo a la conducta anterior de la entidad en relación con las normas de ordenación y disciplina que le afecten, atendiendo a las sanciones firmes que le hubieran sido impuestas durante los últimos cinco años. Contempla la Resolución el fin preventivo de la sanción, que pretende evitar situaciones como las analizadas en el expediente y su repetición en el futuro, tanto por los expedientados como por el resto de los sujetos que operan en el mercado afectado, y destaca que la reincidencia del recurrente pone de relieve el escaso éxito que alcanzaron las sanciones impuestas en el expediente anterior por infracciones del mismo orden, lo que aconseja que las sanciones que se impongan en la presente ocasión se modulen convenientemente para alcanzar la finalidad referida.

Al anterior razonamiento añade la Resolución impugnada la gravedad del incumplimiento del principio contable que obliga a que la contabilidad refleje la imagen fiel de la entidad, por razón del porcentaje de la desviación detectada, ya que se había declarado unos recursos propios de 477 miles de euros, cuando la realidad era que dichos recursos propios se situaban en signo negativo, por importe de (menos) -1.025 euros.

Por tanto, la gravedad de los incumplimientos contables y su reiteración, fueron las razones que determinaron, en opinión del órgano supervisor, la falta de idoneidad de la entidad para seguir operando y la imposición de una sanción de revocación de la autorización.

Podrá estarse de acuerdo o no con los anteriores razonamientos, pero lo que la Sala no puede compartir con el recurrente es la apreciación de falta de motivación o explicación de la sanción de revocación de la autorización.

[...] Invoca la parte actora la indefensión ocasionada por no serle notificada, nada más dictarse, la providencia de la Instructora de 20 de junio de 2007, que acordó incorporar al expediente copia de la Resolución recaída en el anterior expediente sancionador.

La providencia a que se refiere la parte actora es la de fecha 26 de junio de 2007 (folio 398 del expediente), en el que la Instructora acordó la incorporación al expediente del Acuerdo de 4 de septiembre de 2002, resolutorio del expediente sancionador anterior.

Se alega el 'retraso' en la notificación de dicha providencia. Al respecto tenemos en cuenta, en primer término, que la parte actora conocía la existencia del expediente sancionador anterior y su resolución sancionadora, que le fue notificada en su momento, como lo demuestra la interposición de recurso contencioso administrativo contra la misma.

Así pues, la providencia a que nos referimos decidió la incorporación al expediente de un documento que era perfectamente conocido por la recurrente, y además de ello, también la parte actora conoció el acuerdo a los pocos días de su fecha, pues la providencia y su contenido constan en el Pliego de Cargos, de fecha de 6 de julio de 2007 (folios 448 a 475 del expediente), notificado al establecimiento recurrente el 13 de julio de 2007 (folio 478 del expediente).

En efecto, en el apartado del Pliego de Cargos de Diligencias Practicadas, con el número 9 (folio 450 del expediente), se indica que, constando la existencia de un previo procedimiento sancionador seguido al establecimiento recurrente, por hechos que podrían ser de similar o idéntica naturaleza a los que dieron lugar a la iniciación del nuevo expediente, la Instructora acordó incorporar a este último copia autenticada de la resolución recaída en el citado expediente anterior. Posteriormente, en los respectivos apartados dedicados a la tipificación de los hechos, se hacía también referencia a las consecuencias que tenía esa resolución firme anterior, que había sancionado como infracciones graves hechos similares a los que motivaron la iniciación del nuevo expediente sancionador, pues se explicaba que por tal razón era procedente la imputación del tipo infractor agravado, que reputa infracciones muy graves las infracciones graves, cuando durante los cinco años anteriores a su comisión hubiera sido impuesta al establecimiento de cambio sanción firme por el mismo tipo de infracción.

Por tanto, el establecimiento recurrente conoció la providencia a que nos referimos, al serle notificado el Pliego de Cargos, tan sólo 18 días después de ser acordada la indicada providencia. No puede aceptarse que la incorporación al expediente de la Resolución sancionadora anterior, acordada de oficio, haya ocasionado indefensión al recurrente, porque como se acaba de reseñar, el recurrente conoció dicha incorporación y pudo oponer, desde su contestación al Pliego de Cargos, cuantas alegaciones interesasen a su derecho sobre los efectos jurídicos en el presente expediente de dicha resolución sancionadora anterior.

Además, en la Propuesta de Resolución de 21 de noviembre de 2007 (folios 1282 a 1366 del expediente), vuelve a indicarse, en el antecedente número 6, que por providencia de 26 de junio de 2007, la Instructora acordó la incorporación de copia del acuerdo que puso fin a un previo procedimiento sancionador, y en la Fundamentación Jurídica se valoran los efectos de la existencia de las sanciones anteriores.

En la puesta de manifiesto del expediente, se procedió en la forma prevenida por el artículo 19.1 del RD 1398/1993, de 4 de agosto , de aprobación del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, notificando al establecimiento una relación de los documentos obrantes en el procedimiento, a fin de que pudiera obtener las copias que estime convenientes, entre los que figuraba, con el número 19, la repetida providencia de la Instructora, de 26 de junio de 2007, acordando la incorporación de la Resolución sancionadora anterior (folios 1367 a 1369 del expediente).

Por ello, la Sala no aprecia ninguna indefensión por razón del retraso en la notificación de la providencia indicada, que el recurrente conoció por el Pliego de Cargos, la Propuesta de Resolución y la puesta de manifiesto del expediente con relación de documentos que lo forman, y sobre la que pudo efectuar las alegaciones que estimó convenientes en los trámites de alegaciones posteriores a la notificación del Pliego de Cargos y Propuesta de Resolución.

[...] Denuncia la parte actora una infracción del principio de legalidad garantizado por el artículo 25.1 CE , por el deliberado confusionismo entre los tipos infractores y las sanciones, y en lo concerniente a la sanción de revocación, la concreta y novedosa tipificación no se encuentra recogida en ninguno de los cargos, sin que pueda conocerse cual es la conducta de la entidad que lleva aparejada la retirada de la autorización.

No obstante las alegaciones de la parte actora, la Resolución sancionadora examina cada uno de los cargos por los que se ha seguido el expediente en apartados separados y con numeración diferenciada, lo que impide el confusionismo que denuncia la demanda. La Resolución sancionadora dedica su apartado 5.3 al incumplimiento de normas que regulan el nivel mínimo de capitalización de los establecimientos de cambio de moneda extranjera y gestión de transferencias con el exterior, el apartado 5.4 al cargo relativa a la llevanza de la contabilidad y otros aspectos, el apartado 5.5 al incumplimiento del deber de exclusividad de las cuentas bancarias destinadas a la gestión de transferencias, el apartado 5.6 al incumplimiento de la obligación de tener debidamente asegurada frente a terceros la responsabilidad civil que pudiera derivarse de la actividad de gestión de transferencias con el exterior, el apartado 5.7 a los deberes de registro de operaciones y otros deberes en materia de gestión de transferencias y el apartado 5.8 al incumplimiento de obligaciones sobre transparencia y protección de la clientela, y dentro de cada uno de estos apartados, examina también separadamente y de forma ordenada los hechos, las alegaciones del recurrente y la tipificación que el Banco de España estima procedente.

En particular sobre la infracción que fue sancionada con revocación de la autorización, no hay duda alguna que dicha sanción corresponde a la infracción muy grave constituida por incumplimientos de las normas sobre contabilidad, a que se refiere el apartado 5.4 de la Resolución, en el que se indica que los incumplimientos a que anteriormente nos hemos referido, por la declaración de unos recursos propios por importe de 47 mil euros, cuando la realidad era que la cifra de recursos propios era negativa en (menos) -1.025 miles de euros, constituyen la infracción muy grave del artículo 7.3.1 g), en relación con el artículo 7.3.II.g), ambos del RD 2660/1998 , a cuyo tenor es una infracción grave el incumplimiento de las normas vigentes sobre la contabilización de operaciones y sobre la formulación de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados financieros de obligatoria comunicación al órgano administrativo competente, si bien, la concurrencia del antecedente disciplinario lleva a subsumir los hechos en la infracción muy grave que se completa cuando, durante los cinco años anteriores a su comisión, hubiera sido impuesta al establecimiento de cambio sanción firme por el mismo tipo de infracción.

No existe confusión alguna entre los incumplimientos contables constitutivos de la referida infracción muy grave, con ninguna de las otras infracciones, y en particular, con la infracción grave a que se refiere el apartado 5.3 de la Resolución, de incumplimiento de normas que regulan el nivel mínimo de capitalización de los establecimientos de cambio de moneda extranjera, descrita por el artículo 7.II.b) del RD 2660/1998 , pues una y otra infracción se consuman por hechos diferentes e independientes, así es perfectamente posible la existencia de la infracción incumplimiento de las normas que regulan el patrimonio social mínimo, por mantenerse cifras de recursos propios inferiores a las exigidas por la ley, sin ningún defecto en su contabilización, y a la inversa, también caben incumplimientos de las normas de contabilidad con una cifra de recursos propios que respete la exigida por la norma.

[...] Expone la demanda que se ha infringido el artículo 14 CE , que le garantiza el derecho a recibir un trato idéntico en casos iguales. Sin embargo, no ofrece el recurrente ninguna referencia a casos iguales en los que se hubiera dispensado por el Banco de España un trato diferente, sino que la única referencia aportada aparece en el apartado tercero de los hechos de la demanda, en el que se muestra la sorpresa del recurrente por el número tan escaso de expedientes disciplinarios incoados por el Banco de España, por lo que se pregunta si ello quiere decir que en las demás inspecciones no se encontraron motivos como los imputados a la recurrente.

Ya hemos tratado de esta cuestión en el Fundamento de Derecho Octavo de esta sentencia, al pronunciarnos sobre las alegaciones de carácter jurídico contenidas en el Hecho 3º de la demanda, en el que rechazábamos una infracción del principio de igualdad, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que en numerosas sentencias, entre ellas la STC 181/2006 , señala que el principio de igualdad no da cobertura a un derecho a la igualdad en la ilegalidad, sin perjuicio de que la Sala no considere que el establecimiento recurrente haya sido objeto de trato distinto por el Banco de España, pues esta Sala ha conocido con anterioridad a los presentes autos de recursos contra Resoluciones sancionadoras del Banco de España a otros establecimientos de cambio de moneda, por incumplimientos como los imputados a la recurrente en la obligación de aseguramiento de la responsabilidad civil.

A lo anterior se añade que ha quedado demostrado en el expediente administrativo, por la aportación de las Memorias de supervisión bancaria, que el Banco de España codemandado ha instruido expedientes disciplinarios a otros establecimientos de cambio de moneda distintos del recurrente, por incumplimientos de las normas reguladoras del aseguramiento de responsabilidad civil, culminando dichos expedientes con sanciones, tanto a los establecimientos como a sus administradores, en 3 ocasiones en 2003 (folio 2237 del expediente), en 7 ocasiones en 2004 (folio 2224 del expediente), en 3 ocasiones en 2005 (folio 2212 del expediente) y en 5 ocasiones en 2006 (folio 2201 del expediente).

[...] En el escrito de conclusiones, la parte actora efectúa un conjunto de alegaciones que se refieren a vulneraciones de derechos cometidas no ya por la Resolución impugnada, sino por esta Sala en la tramitación del presente recurso.

Es claro que tales vulneraciones, que se insiste son apreciadas por la parte actora en el curso de la presente vía jurisdiccional, no pueden llevar a la anulación del acto administrativo impugnado, sino en su caso a la anulación de esta sentencia, a través de los recursos correspondientes.

Indica la parte actora que el reparto del presente recurso a esta Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional infringe el derecho al Juez predeterminado por la ley, porque el recurso debería haberse repartido a cualquiera de las Secciones que forman la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal, y no exclusivamente a la Sección 6ª.

El reparto de este recurso a esta Sección se efectuó en cumplimiento de las Normas de Reparto adoptadas por Acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional, de 19 de diciembre de 2005, que la Comisión Permanente del CGPJ por Acuerdo de 10 de enero de 2006 ordenó hacer público, lo que se llevó a efecto mediante su publicación en el BOE de 2 de febrero de 2006.

De conformidad con dichas Normas de Reparto, esta Sección Sexta conoce, entre otros, de los recursos dirigidos contra actuaciones procedentes del Banco de España, como ocurre en el presente caso.

La predeterminación del Juez por la ley se refiere a la preexistencia de unos criterios, con carácter de generalidad, de atribución competencial, y por tanto, el respeto a las Normas de Reparto preestablecidas no infringe el derecho al Juez predeterminado por la ley, sino que precisamente es consecuencia de dicha exigencia constitucional.

Todo ello sin perjuicio de la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en las STC de 221/2002 y 37/2003 , que resalta que la predeterminación legal del juez que debe conocer de un asunto está referida al órgano jurisdiccional y no a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal (dotadas 'ex lege' de la misma competencia material), en relación con las cuales basta con que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad.

[...] La lesión del derecho a un Tribunal imparcial se aprecia por el recurrente por la sintonía entre la decisión del Banco de España de ejecución de las sanciones y la respuesta de esta Sala. Cabe indicar que esta Sala tramitó en pieza separada la solicitud del recurrente de suspensión de la Resolución impugnada, y en las Resoluciones recaídas en dicha Pieza se explican los motivos de las decisiones adoptadas por la Sala, siendo así que dichas decisiones han sido objeto de impugnación, encontrándose en este momento pendiente de resolverse el recurso de casación interpuesto. No obstante, cabe indicar que la Sala, por auto de 18 de febrero de 2010, estimó en parte las pretensiones de la recurrente, y suspendió las sanciones, condicionando dicha suspensión a la prestación de garantía en forma de aval, como había solicitado la propia parte recurrente, y no suspendió la medida de revocación, porque el Banco de España había procedido a dar de baja a la entidad recurrente en el Registro de Titulares de Establecimientos de Compra-Venta de Moneda extranjera el 5 de noviembre de 2009, y la solicitud de medidas de suspensión se presentó ante esta Sala el 13 de noviembre de 2009, es decir, cuando el acto había sido ya ejecutado.

[...] Sobre la vulneración en este recurso del derecho a la práctica de la prueba pertinente a la defensa, en autos de 5 de febrero de 2010 y 26 de marzo de 2010 , dictados en la pieza de prueba de la parte recurrente, razona la Sala la admisión e inadmisión de las diligencias de prueba solicitadas.

Básicamente, dada la similitud de algunas de las diligencias de prueba solicitadas por el establecimiento recurrente, con las diligencia de prueba que su administradora había solicitado en el recurso de DF 2/2008, la Sala por auto de 26 de marzo de 2010 , tuvo por reproducida en la pieza de prueba de este recurso la contestación del Banco de España y documentación que la acompañaba, que obraba en la pieza de prueba del recurso DF 2/2008, lo que la parte recurrente considera lesivo de su derecho a la práctica de la prueba pertinente.

Sobre la conformidad a derecho de la prueba practicada en el recurso DF 2/2008 nos pronunciamos en la sentencia dictada en dichos autos, de 5 de mayo de 2010, cuyos razonamientos ahora reproducimos:

'Octavo.- En su escrito de conclusiones la parte actora aprecia una quiebra de su derecho a utilizar los medios de prueba, ocasionada no por el Banco de España demandado, sino por la Sala en la tramitación del presente recurso contencioso administrativo, unida a una lesión al derecho a la intangibilidad de lo resuelto, al no haberse cumplido lo acordado en los dos autos dictados en la pieza de prueba.

En la pieza de prueba de este recurso la Sala acordó, por auto de 13 de mayo de 2009, confirmado por auto de 1 de octubre de 2009, admitir la prueba propuesta por la parte recurrente, sobre certificaciones compresivas de determinadas actuaciones del Banco de España durante los años 2004 a 2008, en los siguientes términos:

'Ha lugar. Remítase oficio al Banco de España para que informe sobre los puntos del escrito de la parte recurrente, dentro de los límites que resulten del deber de secreto del artículo 6 de la ley 13/1994, de 1 de junio .'

Por tanto, la Sala no admitió '...íntegramente...' la prueba propuesta por la parte recurrente, como sostiene su escrito de conclusiones, sino que solicitó al Banco de España un informe sobre los puntos que interesaba la parte recurrente, con la importante precisión de que dicho informe debía respetar los límites del deber de secreto.

En el auto de 1 de octubre de 2009, que desestima el recurso del Banco de España sobre la admisión de dicha prueba, se razona que la Sala trata de hacer compatible, en la medida de lo posible, el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, con el deber de guardar secreto del Banco de España sobre las informaciones de carácter confidencial de que tuviera conocimiento en el ejercicio de sus funciones.

Obran en autos escritos de la División de Instrucción de Expedientes y de la División de Asesoría Jurídica, de 18 de junio de 2009 y 7 de julio de 2009, en contestación al oficio remitido por la Sala, en los que se informa sobre el punto concreto relativo a la publicación de las sanciones impuestas a Changepoint, S.A. y a su Administradora, indicando el Secretario de Expedientes que en el expediente NUM000 , a que e refiere este recurso, no se había procedido hasta la fecha del certificado -18 de junio de 2009- a la publicación de las sanciones.

En cuanto a los puntos relativos a la actuación supervisora y disciplinaria ejercida por el Banco de España respecto de otros establecimientos de cambio de moneda, el escrito del Banco de España contesta que se trata de datos protegidos cuya revelación podría suponer una quiebra del principio de confidencialidad que integra la función supervisora que tiene encomendada, si bien aporta los datos agregados que aparecen resumidos en las Memorias del propio Banco.

En las Memorias constan, en efecto, algunos de los datos a que se refiere el escrito de solicitud de prueba, relativos a la actuación supervisora del Banco de España en relación con los establecimientos de cambio de moneda y gestión de transferencias, así como el número de expedientes disciplinarios incoados a estas entidades, que fueron 5 en 2005, 5 en 2006, 6 en 2007 y 6 en 2008, con detalle sobre el número en cada uno de esos años de los expedientes resueltos, y las distintas infracciones muy graves, graves y leves apreciadas. La sanción grave de incumplimiento de la obligación de cobertura de la responsabilidad civil fue apreciada en 3, 5, 4 y 4 ocasiones en los citados ejercicios, y en la Memoria del año 2006 se efectúa un comentario sobre el amplio grado de incumplimiento de la normativa sectorial en este punto, pues se apreció dicha infracción en los todos expedientes terminados, lo que puede extenderse al resto de los ejercicios, en los que esta infracción grave estuvo presente, sino en todos, si en la mayoría de los expediente terminados.

La parte actora no efectúa en su escrito de conclusiones ningún análisis o examen de la contestación recibida del Banco de España, sino que se limita a poner de relieve el incumplimiento de lo acordado por la Sala sobre la práctica de prueba.

La Sala estima que, una vez recibida la contestación de la parte demandada, le corresponde la valoración del resultado de la prueba, sin que en este caso proceda dar un especial valor a los silencios o respuestas evasivas del escrito de contestación del Banco de España, porque concurre la obligación legal de guardar secreto a que se refiere el artículo 307 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , a lo que debe añadirse todo lo considerado en esta misma sentencia sobre la escasa relevancia de los criterios mantenidos por el Banco de España en las inspecciones a otros establecimientos de cambio de moneda, en relación con la existencia de franquicias en la póliza de seguro concertada para cubrir la responsabilidad civil, pues la conducta del establecimiento objeto de sanción no se integra únicamente por la existencia de franquicias, sino por un conjunto de otros variados incumplimientos relativos a la obligación de aseguramiento, que singularizan y particularizan dicho incumplimiento frente a otras posibles conductas infractoras de otras entidades'."

Sexto.- Frente a la sentencia que así se pronuncia, de modo exahustivo, "Changepoint, S.A." plantea cinco motivos de casación que -según exponía al preparar su recurso- se articulan "al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 88.1 C) LJCA )". En todos ellos denuncia el supuesto quebrantamiento de "las normas que rigen las garantías procesales" con cita del artículo 24 de la Constitución , censura que pormenoriza en lo relativo a los siguientes: al derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley (motivo primero); al derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial (motivo segundo); al derecho fundamental a la práctica de la prueba (motivo tercero); a la incongruencia omisiva de la Sala (motivo cuarto); y al derecho de defensa (motivo quinto).

Aunque ciertamente en los cinco motivos de casación, tal como son formulados en el escrito de interposición del recurso, "Changepoint, S.A." no incluye de modo explícito, como debiera haber hecho, la cita del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , este defecto de técnica procesal no determinar la inadmisión de aquéllos -propugnada por la defensa del Banco de España- visto su contenido material y la referencia a la vía de los quebrantamientos de las formas esenciales del juicio que sí consta en el ya referido escrito de preparación del recurso.

Séptimo.- El motivo primero vuelve a plantear la misma cuestión -la relativa a las normas de reparto entre las diferentes secciones de la Sala de la Audiencia Nacional- que esta Sala del Tribunal Supremo ha rechazado hasta tres veces, en correspondencia con las ocasiones en que ha sido alegada a lo largo de recursos precedentes, bien por "Changepoint, S.A." bien por su administradora.

1. En el fundamento jurídico segundo de la sentencia de 26 de julio de 2011, al desestimar el recurso de casación número 4594/2010 interpuesto por "Changepoint, S.A." contra el auto de la Sala de la Audiencia Nacional de 26 de marzo de 2010 recaído en un incidente cautelar, dijimos lo siguiente:

   "[...] Sobre el derecho a un tribunal imparcial predeterminado por la ley. Sostiene la parte recurrente, tal como se ha indicado, que no ha tenido un tribunal ordinario predeterminado por la ley e imparcial, lo cual se debería a que no ha habido un reparto de asuntos objetivo y general, sino que todos los recursos fueron adjudicados a la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sustentándose en un acuerdo de la Sala de Gobierno de dicho Tribunal que decidiera atribuir 'a dedo y no por reparto' tales asuntos a la citada Sección. [...]

   El motivo ha de ser desestimado de plano. La existencia de normas de reparto para atribuir los asuntos entre las distintas salas o secciones de un tribunal es un procedimiento usual y perfectamente regular que determina que un determinado órgano -en el caso, la Sección Sexta de la Audiencia Nacional- conozca con generalidad de un determinado tipo de asuntos. Esa previa determinación por una regla general y previa (las normas de reparto aprobadas por el órgano de gobierno del Tribunal de que se trate) supone precisamente una concreción más de la exigencia constitucional de un tribunal predeterminado e imparcial. El motivo de la parte ni siquiera especifica las normas de reparto contra las que se reclama, invocando en abstracto el derecho constitucional sin más, en lo que parece un rechazo genérico a la existencia de normas de reparto, pues sólo contrapone un hipotético 'reparto objetivo y general', cuyo contenido o naturaleza no especifica."

2. En la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2012 , al desestimar el mismo motivo, entonces planteado por "Changepoint, S.A." en el recurso de casación número 6933/2010, reiteramos las afirmaciones de la sentencia de 26 de julio de 2011 y añadimos, por referencia a la dictada el 28 de mayo de 2012 en el recurso de casación 5053/2010 , lo siguiente:

   "[...] Tienen en común con el que acabamos de desestimar la imputación a la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de falta de independencia y de imparcialidad, imputación en relación con la cual la Sra. Patricia afirma la infracción de su derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. Nos referiremos, pues, ahora a este asunto, principalmente apuntado por el primer motivo, dejando para después los relativos a la prueba en la instancia y en el expediente sancionador.

   Nos parece significativo que la recurrente haya elegido para vertebrar la defensa de sus intereses el argumento de la falta de independencia del tribunal llamado a conocer de su recurso contencioso-administrativo. Tal como dicen el Banco de España y el Ministerio Fiscal se trata de un planteamiento absolutamente errado. Refleja, además, a nuestro entender, la falta de argumentos consistentes para combatir la sentencia impugnada. La Sección Sexta es el juez ordinario predeterminado por la ley para conocer de los recursos contra la actuación administrativa del Banco de España: así resulta de la disposición adicional cuarta de la Ley de la Jurisdicción y de las vigentes normas de reparto de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. Y, como se dice en la sentencia del Tribunal Constitucional num. 37/2003 , alegada por el Banco de España y por el Ministerio Fiscal, la atribución del conocimiento de un asunto en virtud de lo establecido en una norma de reparto de carácter general y objetivo respeta el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Del mismo modo, esta Sala, en la sentencia alegada por el Banco de España de 26 de julio de 2011 (casación 4594/2010 ), señala que la distribución o el reparto de asuntos entre las Secciones de una Sala no sólo no pone en cuestión ese derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución sino que lo concreta. Y, desde luego, tampoco menoscaba la independencia e imparcialidad de la Sección que, con arreglo a esas normas de reparto, es la llamada a resolver este recurso y todos los que se dirijan contra actos del Banco de España. Precisamente, ha recordado la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2003 que en la ley radica la garantía de la independencia y de la imparcialidad judicial.

   Se puede comprender que la Sra. Patricia , en su legítimo afán por defenderse, se sirva de toda suerte de alegaciones pero debería haber advertido que las que ha elegido no le ayudan a lograrlo sino que, como se ha avanzado, reflejan la falta de consistencia de su posición.

   Descartada la premisa sobre la que descansa el recurso de casación, es decir, rechazada la infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y la falta de independencia e imparcialidad de la Sala de instancia, el resto del recurso de casación decae [...]".

   Es difícilmente comprensible que la recurrente persista, tras las consideraciones que han quedado reflejadas, en mantener este motivo de casación inicial que, obviamente, no puede ser estimado y cuya persistencia bien puede calificarse de temeraria.

   Octavo.- En el segundo motivo de casación "Changepoint, S.A." censura la "quiebra del derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial", cualidades cuya ausencia se habría puesto de manifiesto por la Sala de la Audiencia Nacional "en el recurso DF 2/2008 interpuesto por la administradora" donde, afirma, no se admitió toda la prueba interesada por aquélla.

   Relata, a estos mismos efectos, las "anomalías que serán objeto de análisis en cuanto expongamos las lesiones de incongruencia omisiva y derecho fundamental de defensa, motivos cuarto y quinto", para concluir que la Sala estaba "entregada a los designios del Banco de España, por no haber sabido o podido resistir a sus presiones, lo que está íntimamente conectado con su nombramiento ad hoc para dirimir todos sus casos", criticando de nuevo la designación permanente "como tribunal del Banco de España por el propio Poder Judicial".

   El motivo no puede ser acogido. En lo que se refiere a la conducta procesal de la Sala de instancia durante la tramitación del recurso DF 2/2008, ya hemos advertido que las críticas de "Changepoint, S.A." contra la práctica de la prueba y contra la ulterior sentencia por aquélla dictada el 7 de octubre de 2010 fueron rechazadas en la nuestra de 26 de noviembre de 2012 cuando desestimamos el recurso de casación número 6933/2010. Y en esa misma sentencia de 26 de noviembre de 2012 rechazamos igualmente las críticas sobre la falta de independencia o imparcialidad del tribunal de instancia, en los siguientes términos plenamente aplicables al presente recurso:

   "[...] La sentencia no incurre en las infracciones que le atribuye Changepoint, infracciones que, en sustancia, pueden reducirse a dos: la denegación del recibimiento a prueba y las tachas a la imparcialidad del tribunal de instancia. En realidad, la primera conduce a rechazar la segunda y, a partir de esas premisas, a sostener la infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley. Es verdad que los motivos de casación se extienden sobre otros aspectos, pero los anteriores son los nucleares en el planteamiento de la recurrente.

   Tiene razón el escrito de oposición cuando observa que la razón que subyace a las imputaciones de Changepoint al proceder de la Sala de instancia estriba en que sus resoluciones no le fueron favorables. Tal circunstancia priva a los argumentos del recurso de casación de toda fuerza persuasiva ya que no van acompañados de otros que pongan de manifiesto infracciones de los derechos fundamentales invocados. El tono empleado en la redacción de los motivos y las descalificaciones que dirige contra la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo no suplen esa deficiencia. Al final, lo que nos está diciendo Changepoint es que, como no atendieron sus pretensiones en el curso del proceso y en la sentencia, ni es independiente ni es imparcial, pero lo sería si le hubieran dado la razón".

   En fin, la parte del motivo en que "Changepoint, S.A." vuelve a incidir en sus alegaciones sobre el carácter de tribunal ad hoc , repetición de las ya rechazadas, es tan manifiestamente inconsistente que no requiere mayor comentario que el consignado en el fundamento jurídico precedente.

   Noveno.- En el tercer motivo de casación censura la sociedad recurrente que el tribunal de instancia -al que de nuevo califica de juez ad hoc falto de independencia e imparcialidad- admitiera como prueba en el recurso 314/2008 tan sólo la misma que previamente había admitido en el recurso DF 2/2008, no obstante hacer accedido a la práctica de la interesada por la parte demandante.

   El motivo tampoco podrá ser acogido. Los autos dictados por el tribunal de instancia (el 5 de febrero de 2010 y el 26 de marzo de 2010 ) en la pieza de prueba extendieron al recurso ordinario 314/2008 las diligencias solicitadas y practicadas en el recurso DF 2/2008, incorporándose a aquél, por lo tanto, la respuesta del Banco de España y la documentación a ella adjunta, que incluía la correspondiente a determinadas actuaciones sancionadoras de aquel Banco durante los años 2004 a 2008.

   La Sala de instancia accedió, pues, a que el informe del Banco de España se emitiera "dentro de los límites que resulten del deber de secreto del artículo 6 de la ley 13/1994, de 1 de junio ", tratando con ello de cohonestar "en la medida de lo posible, el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, con el deber de guardar secreto del Banco de España sobre las informaciones de carácter confidencial de que tuviera conocimiento en el ejercicio de sus funciones". Y en aquellos documentos sobre la actuación supervisora y disciplinaria ejercida por el Banco de España constaban, afirma la Sala, los datos agregados que aparecen resumidos en las Memorias del propio Banco, relativos a la actuación supervisora del Banco de España en relación con los establecimientos de cambio de moneda y gestión de transferencias (número de expedientes disciplinarios incoados a estas entidades, con detalle sobre los expedientes resueltos, y las distintas infracciones muy graves, graves y leves apreciadas).

   Pues bien, en nuestra sentencia de 28 de mayo de 2012, al desestimar el recurso de casación número 5053/2010 entablado por la administradora de "Changepoint, S.A." (quien, recordemos, había interpuesto el recurso contencioso administrativo DF 2/2008 cuya prueba se incorporaría después al ordinario 314/2008) rechazamos ya que la admisión de la prueba en los términos que se acaban de referir vulnerase el artículo 24 de la Constitución . Dijimos en aquella sentencia lo siguiente:

   "[...] De esa confrontación, a cuyo efecto hemos recogido con cierta extensión sus razonamientos y los de la recurrente, el Banco de España y el Ministerio Fiscal, se desprende sin dificultad la conclusión de que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional resolvió correctamente el recurso de la Sra. Patricia tanto en lo que respecta a la prueba admitida en el proceso, cuanto en lo relativo a la que se denegó en el expediente.

   Es decir, refleja que la prueba se practicó en los términos en que fue admitida y que la recurrente no sufrió indefensión en el expediente sancionador porque accedió a los informes del Banco de España y porque los medios denegados no eran relevantes para resolverlo ya que la comisión de las infracciones por las que fue sancionada no depende de lo que sucediera en otros supuestos sino de si, en este caso, los hechos acreditados son subsumibles en los tipos aplicados. Por otro lado, la eventual circunstancia de que, en ocasiones anteriores, conductas idénticas a las que se han dado aquí no fueran sancionadas pese a corresponderse con el tipo, únicamente indicaría que la Administración no cumplió con las normas y que la recurrente pretende una igualdad en la ilegalidad inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico".

   Estas consideraciones son igualmente aplicables al presente recurso de "Changepoint, S.A." y suficientes para rechazar el tercero de sus motivos de casación, tanto más cuanto que la sociedad recurrente no ha llegado a articular en este recurso de casación un motivo específico, de orden sustantivo, para defender que la conducta propia cuya realización la Sala de instancia tuvo por probada (esto es, las irregularidades y anomalías apreciadas por el Banco de España) debiera ser calificada de otro modo o no considerada ilícita, o hubiera sido incorrectamente tipificada, o que las sanciones fueran desproporcionadas. No se ve cómo, en estas condiciones, pudiera ser relevante el conocimiento pormenorizado de los expedientes sancionadores incoados a otros establecimientos de cambio de moneda.

   Décimo.- En el cuarto motivo casacional "Changepoint, S.A." afirma que la Sala de instancia ha incurrido en tres "incongruencias omisivas". En el desarrollo del motivo parte de una concepción de este defecto procesal no ajustada a su verdadera naturaleza, pues la incongruencia censurable por la vía del artículo 88.1.c), cuando -como aquí ocurre- el recurso de casación se dirige contra sentencias, es la que puede afectar a éstas y no a otras fases previas del proceso judicial. La "incongruencia omisiva", en efecto, constituye una infracción de las "normas reguladores de la sentencia" que se produce cuando en esta última resolución el tribunal deja de dar respuesta a alegaciones capitales de la demanda o de la contestación a ella.

1. La primera "incongruencia" denunciada se refiere a la fase inicial del proceso, en la que la Sala no habría accedido a completar el expediente administrativo según los términos interesados por la recurrente en sus escritos de 29 de diciembre de 2008 (previo al de demanda de 12 de enero de 2009) y en el otrosí de este último. Se trata, pues, de actuaciones judiciales distintas de la propia sentencia, cuyos eventuales defectos no son imputables a ésta.

2. La segunda "incongruencia" se refiere a las incidencias de prueba examinadas en el anterior motivo casacional. Nuevamente afirma la sociedad recurrente que la Sala debió haber accedido a la práctica de la prueba sin las restricciones justificadas a las que el tribunal se refirió. Lo cierto es, sin embargo, que la pertinencia del actuar de la Sala en este punto ya ha sido analizada a lo largo del precedente fundamento jurídico y que, también en este caso, resulta ajena a la "incongruencia omisiva" como motivo de casación dirigido contra la sentencia.

3. En fin, la tercera "incongruencia" se refiere a la actuación del tribunal de instancia en la pieza cautelar del recurso contencioso-administrativo, en el seno de la cual aquella sociedad había interesado que se suspendiera la revocación de la autorización para desempeñar su actividad. Es, de nuevo, manifiesta la falta de pertinencia de tal censura como motivo casacional contra la sentencia definitiva pues (además de que el tribunal de instancia se refirió de modo expreso, en el fundamento jurídico decimosexto de aquélla, a sus decisiones durante la fase cautelar como argumento para rechazar la imputación de falta de imparcialidad) la supuesta incongruencia de la decisión incidental no se puede atribuir a la propia sentencia.

   Undécimo.- En el quinto y último motivo casacional afirma "Changepoint, S.A." que la Sala de instancia le ha "impedido ejercitar su constitucional derecho de defensa" y le ha causado "indefensión material que el art. 24.1 CE prohíbe".

   El desarrollo del motivo -expuesto en doce epígrafes o apartados- es acreedor a las críticas que le dirigen las partes recurridas cuando destacan que contiene una relación inconexa de supuestas vulneraciones procesales y sustantivas, confundiendo las críticas a la actuación administrativa con las correspondientes a la actuación jurisdiccional (así, el Abogado del Estado) o subrayan su "falta absoluta de rigor" y la pretensión en él subyacente de que se revisen los hechos que la Sala de instancia tuvo por probados (así, el defensor del Banco de España).

1. El primero de aquellos epígrafes no es sino un recordatorio de que la recurrente interesó en su momento que se completara el expediente (solicitaba que se incorporase a él "la providencia de instrucción poniendo fin a las actuaciones", el escrito del Secretario General del Banco de España remitiendo la minuta de resolución a la Comisión Ejecutiva del Banco de España y el acuerdo de ésta aprobando dicha minuta).

   Sin embargo, tras la contestación del Banco de España (escrito procesal de 5 de febrero de 2009) en la que indicaba los folios 1726 a 1730 del expediente administrativo como aquellos en que figuraban los documentos solicitados, la Sala consideró improcedente (por auto de 7 de abril de 2009, ratificado en súplica el 28 de mayo siguiente) requerir la ampliación de aquél. Autos que difícilmente pueden haber menoscabado el derecho de defensa de la parte actora cuando, en efecto, en aquellos folios constaba cómo el Secretario General presentó la minuta de la resolución una vez que "la Instrucción ha terminado sus actuaciones remitiendo las mismas junto con los documentos, alegaciones e informaciones que obran en el citado procedimiento" y que tanto la Comisión Ejecutiva del Banco de España como el propio Consejo de Gobierno aprobaban la propuesta.

2. En el segundo, tercer y cuarto epígrafes de este mismo motivo casacional "Changepoint, S.A." critica la conducta del Banco de España en lo que concierne a la apreciación de las irregularidades contables relativas al contrato de arrendamiento financiero (apartado segundo) o por "desdoblar la imputación de una conducta en dos infracciones" (apartado tercero) o por haber "actuado con inusitada prisa" (apartado cuarto). Crítica que se une a la que formula la recurrente frente a la Sala de instancia sobre la práctica de la prueba.

   Ya hemos dado respuesta en los fundamentos jurídicos precedentes a las alegaciones de la parte sobre las vicisitudes de la prueba, expresadas como fueron en el seno del motivo de casación dirigido a censurar la actuación de la Sala de la Audiencia Nacional en este ámbito. A ellas hemos de añadir que dicha Sala no consideró relevante a los efectos sancionadores (esto es, incluso admitió que pudiera haberse producido) el hecho de que "Changepoint, S.A." "llegara a adquirir el local como parece que sucedió en diciembre de 2007", lo que hace estéril -desde la perspectiva del derecho a la defensa- todo el debate sobre la aportación o falta de aportación de los documentos públicos (por lo demás, lógicamente en poder de la recurrente) en que se hiciera constar dicha enajenación.

   En todo caso, lo decisivo a los efectos que ahora importan es que el tribunal de instancia respetó el derecho de defensa de la recurrente, y que ésta -como ya hemos avanzado- no ha llegado en ningún momento a plantear un motivo casacional de fondo sobre la subsunción de su conducta en los tipos de infracción aplicados.

3. Reprocha también "Changepoint, S.A." a la Sala de instancia, que haya avalado la calificación de uno de los créditos frente a la matriz como "de dudoso cobro" (apartado quinto) o corroborado las apreciaciones del Banco de España sobre la infracapitalización de la entidad en relación con el reflejo contable de determinados activos correspondientes al arrendamiento financiero (apartado sexto); o admitido como infracción sancionable la realización de transferencias desde cuentas ajenas a la propia entidad (apartado séptimo). Califica asimismo de "preocupante" el fallo judicial en cuanto las conductas sancionadas relativas a las franquicias en materia de seguros y a las contingencias aseguradas (apartados octavo y noveno); discrepa de la calificación de incumplimiento sancionable "por un error del 0,12 acaecido en las transferencias durante el período inspeccionado" (apartado décimo) y del cargo relativo a las comisiones aplicadas, por encima de las publicadas (apartado undécimo). Concluye el motivo en un apartado de cierre (el duodécimo) para repetir, por enésima vez, que el tribunal sentenciador carecía de independencia e imparcialidad y se encontraba "controlado y dirigido [...] por el Banco de España".

   De estos reproches buena parte (en concreto los correspondientes a los incumplimientos de las normas en materia de patrimonio social mínimo, utilización de cuentas bancarias ajenas para las transferencias, aseguramiento de las responsabilidades civiles, y registro de operaciones) se refieren a las infracciones y sanciones respecto de las cuales el recurso de casación fue declarado inadmisible por razón de su cuantía, lo que sin más determinará el rechazo de las correlativas alegaciones. Y en cuanto al resto reiteramos que, no habiéndose formulado un motivo de casación específico para denunciar la supuesta vulneración por la Sala de las normas que contienen los tipos aplicados a las sanciones de amonestación pública y revocación de la autorización para ejercer la actividad, las discrepancias de la recurrente sobre el juicio de fondo del tribunal de instancia en cuanto a ellas no pueden servir de base para concluir, como indebidamente hace "Changepoint, S.A.", que aquél vulneró su derecho a la defensa.

   Duodécimo.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación. En cuanto a las costas, la aplicación del 139.2 de la Ley Jurisdiccional determina su imposición a la parte recurrente, condena a la que igualmente ha de llevar la temeridad procesal de dicha parte al mantener en su integridad unos motivos del recurso de casación cuyo contenido había sido rechazado ya por esta Sala en recursos anteriores, seguidos a su instancia.

   A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cinco mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las partes contrarias.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Desestimar el recurso de casación 7178/2010 interpuesto por la "Changepoint, S.A." contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional con fecha 30 de septiembre de 2010 en el recurso número 314 de 2008 .

Segundo.- Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.