STS, 30 de Diciembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha30 Diciembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil trece.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 4.718/2.009, interpuesto por JOFRA OIL, S.L., representada por el Procurador D. Víctor García Montes, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 4 de junio de 2.009 en el recurso contencioso-administrativo número 406/2.006 , sobre sobreseimiento del expediente 2498/03 del Servicio de Defensa de la Competencia.

Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y DISA PENÍNSULA, S.L.U., representada por la Procuradora Dª Mª Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2.009 , desestimatoria del recurso promovido por Jofra Oil, S.L. contra la resolución del pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 21 de julio de 2.006, por la que se desestimaba el recurso que había interpuesto contra el acuerdo de sobreseimiento del expediente del Servicio de Defensa de la Competencia formulado por el Subdirector General sobre Conductas Restrictivas de la Competencia el 18 de noviembre de 2.005. El citado expediente se había iniciado por denuncia de la demandante contra Shell España, S.A. -a quien sucederá posteriormente la compañía Disa Península, S.L.U.- por práctica de conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia en el marco de la relación contractual entre ambas.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 17 de julio de 2.009, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de Jofra Oil, S.L. ha comparecido en forma en fecha 8 de octubre de 2.009, mediante escrito interponiendo su recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, relativo a la construcción artificiosa de una sucesión contractual en fraude de ley para eludir las limitaciones temporales del suministro en exclusiva como práctica restrictiva de la competencia;

- 2º, relativo al desarrollo de prácticas encaminadas a la fijación del precio de venta final de los combustibles y carburantes no exentas por los reglamentos 1983/84 y 2790/99 como práctica restrictiva de la competencia, y

- 3º, relativo a que la fijación del precio de compra del carburante por el minorista queda siempre al arbitrio de Shell y consecuentemente el cumplimiento del contrato, constituyendo igualmente una práctica restrictiva de la competencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia casando la recurrida y dejando sin efecto la resolución impugnada.

El recurso de casación ha sido admitido por auto de la Sala de fecha 4 de febrero de 2.010.

CUARTO

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la sentencia que en él se impugna e imponiendo las costas causadas a la parte recurrente según lo previsto en el artículo 139 de la Ley jurisdiccional .

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Disa Península, S.L.U., cuya representación procesal suplica en su escrito que se declare la inadmisibilidad del recurso interpuesto en virtud de lo dispuesto en el artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción y, subsidiariamente, que se dicte sentencia desestimando el mismo.

QUINTO

Por providencia de fecha 19 de septiembre de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 17 de diciembre de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La entidad mercantil Jofra Oil, S.L., impugna en casación la Sentencia de 4 de junio de 2.009 , que desestimó el recurso que la citada compañía había interpuesto contra el sobreseimiento de la denuncia que había formulado contra Shell España, S.A., por presuntas prácticas de conductas prohibidas. La denuncia fue sobreseída por acuerdo del Subdirector General de Conductas Restrictivas de la Competencia de 18 de noviembre de 2.005, confirmado por resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de julio de 2.006.

La Sentencia fija los hechos que considera relevantes en el fundamento jurídico cuarto de la siguiente manera:

" CUARTO.- Para una adecuada resolución de las cuestiones suscitadas en este pleito, y que se circunscriben a esos dos puntos de la denuncia inicialmente presentada por la recurrente y luego ampliados a otro punto y a que hacen referencia las resoluciones de los órganos administrativos cuya legalidad se está valorando en este pleito y que se basan en supuestas infracciones de la LDC, se ha de resaltar, en primer lugar, unos datos fácticos no controvertidos por las partes, así como la distinta normativa nacional y comunitaria aplicable al caso de autos.

En primer lugar, se ha de señalar que los hechos fácticos acreditados en la resolución del TDC y que arriba se ha expuesto no han sido cuestionados por las partes, incluso la demandante en su demanda confirma su veracidad.

De esos hechos se ha de destacar de forma resumida que la estación de servicio de la que es arrendataria la actora y arrendadora la hoy recurrente fue construida y es mantenida por esta última, que a su vez es la concesionaria del derecho de superficie de esos terrenos donde se ubica la citada gasolinera y que pertenecen al Ayuntamiento de Sevilla. En el contrato de arrendamiento de industria y compra en exclusiva que liga a Jofra Oil SA con Shell España SA (actualmente subrogada en la misma Disa Penisula SLU), de 2 de febrero de 1996 (folios 94 104 del expediente-tomo I), en el que la hoy actora se convierte en arrendataria de la estación y opera como empresa bajo el régimen económico de venta en firme y con la obligación de comprar en exclusiva a Shell los carburantes y combustibles y aceites lubricantes necesarios para su venta en esa gasolinera (estipulación primera), se pacta expresamente el pago de una renta anual por el arrendamiento y que su duración será de 25 años a partir de la puesta de funcionamiento de la estación de servicio el 31 de enero de 1996; se suscribe también un anexo I (folios 105 a 108 del expediente-tomo I) al citado contrato. Este anexo 1 es sustituido por otro anexo firmado por las partes el 2 de noviembre de 1999, con dos apartados, uno referido a la determinación del precio de venta de combustibles y aceites y carburantes y otro sobre condiciones económicas y comerciales (folios 112 a 115 e citado expediente) .

Este anexo de 1999 es actualizado por otro de 20 de noviembre de 2001 (folios 117 a 121 expediente), que es, en lo esencial, similar al de 2 de noviembre de 1999, y es el vigente cuando se dicta la resolución del Tribunal de la Competencia objeto de impugnación en este procedimiento.

Estos dos últimos anexos, como bien apunta el TDC, recogen de forma mucho más completa y extensa que el anexo del contrato de 1996 los términos de determinación de los precios de venta de combustibles, carburantes y aceites lubricantes. Así, por un lado establece, en esencia, que el precio de facturación de las gasolinas y gasóleos será el PBF=PBOExFC (precios de máximos establecido por la derogada OM de 28 de diciembre de 1994). Sobre el PBOE se aplicará un factor de corrección de mercado (FC) de 1,10 para todas las gasolinas de automoción y todos los gasóleos de automoción.

También se pacta en estos anexos que "sobre el precio base de facturación, determinado según se expone en los apartados anteriores, se aplicarán en factura los descuentos proporcionales que se pactan a continuación, y adicionalmente, si correspondiese, un descuento adicional en concepto de ajuste transitorio, hasta alcanzar el precio final de facturación"; así como que "El titular de la explotación determinará libremente los precios de venta al público de los combustibles y carburantes expendidos en su Estación de Servicio".

La denuncia, tal como se recoge expresamente en su literal, resalta el dato esencial de que a finales del año 2001 las ventas de la referida estación disminuyeron en un 35% por la instalación de dos estaciones de servicio en las inmediaciones (en una de las cuales se hacían descuentos a sus clientes). Por ello, Jofra establece la estrategia de subir el litro de carburante en las pistas atendidas por personal de la gasolinera, manteniendo el precio recomendado en aquellas que son de autoservicio. Ante esta situación, Shell, tras tres meses de presiones, dice el denunciante, decide unilateralmente subir el precio del carburante al arrendatario de forma que el precio que compra Jofra es prácticamente el mismo que al del resto de la red y la competencia vende al público. Dicha subida se produce el 6 de noviembre del año de la denuncia (2003) y, según el denunciante, ha producido un desajuste económico en la situación de dicha sociedad porque le es imposible mantener en explotación la estación de servicio. Finalmente, señalaba en esa denuncia la recurrente que algún directivo de la operadora le manifestó que no podían consentir que el arrendatario subiera el precio por encima del recomendado, lo cual es una clara práctica contraria a la competencia, según el artículo 1.1 de la LDC y artículo 81.1 del TCE , en cuanto desarrolla una serie de practicas encaminadas a la fijación del precio de ventas de combustibles que no están exentas por el Reglamento CE 1984(1983 y RD 157/1992).

El artículo 1.1, a) de la LDC , vigente al presente caso, establece:

Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

  1. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio .

    El artículo 81, antiguo artículo 85, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea hecho en Roma el 25 de marzo de 1957, dispone:

    1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:

  2. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción ;

    El Reglamento CE 1984/83, de 22 de junio, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en su artículo 10 se establecía que "con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado y a las condiciones enunciadas en los artículos 1 a 13 del presente Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85 de dicho Tratado a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a éste, a una empresa vinculada a él o a una empresa tercera a la que haya encargado de la distribución de sus productos, para su reventa en una estación de servicio designada en el acuerdo, determinados carburantes para vehículos de motor a base de productos petrolíferos o determinados carburantes para vehículos de motor y combustibles a base de productos petrolíferos especificados en el acuerdo."

    En los artículos 11 a 13 del Reglamento CE 1984/83 se especifican, sobre la base general ya trascrita, las restricciones de la competencia únicamente admisibles (artículo 11), los compromisos o cláusulas contractuales que impiden en todo caso la aplicación del artículo 10 (artículo 12) y la aplicabilidad por analogía de los apartados 1 y 3 del artículo 2, las letras a) y b) del artículo 3, y los artículos 4 y 5 (artículo 13).

    El artículo 12.1,c) del citado Reglamento establecía que la exención prevista en dicha norma no se aplicará cuando "el acuerdo se celebre por una duración indeterminada o por más de diez años"; añadiendo en su apartado 2: "No obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrá imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en este Título durante todo el periodo durante el cual se explote efectivamente la estación de servicio".

    El artículo 5,º del vigente Reglamento (CE ) n.º 2790/1999, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, incorporado a nuestro ordenamiento mediante el Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo, dispone:

    La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a ninguna de las siguientes obligaciones contenidas en los acuerdos verticales:

  3. cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años; una cláusula de no competencia que sea tácitamente renovable a partir de un período de cinco años será considerada como de duración indefinida; no obstante, este límite temporal de cinco años no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador ;

    El artículo 2 de este último Reglamento establece: 1. Con arreglo al apartado 3 del artículo 8 1 del Tratado y sin perjuicio de las disposiciones del presente Reglamento, se declara que el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no se aplicará a los acuerdos o prácticas concertadas, suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios («acuerdos verticales»).

    Esta exención se aplicará en la medida en que tales acuerdos contengan restricciones de la competencia que entren dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado («restricciones verticales»).

    1. La exención prevista en el apartado 1 se aplicará a los acuerdos verticales suscritos entre una asociación de empresas y sus miembros, o entre dicha asociación y sus proveedores, únicamente cuando todos sus miembros sean minoristas y ningún miembro individual de la asociación junto con sus empresas vinculadas tenga un volumen de negocios global superior a 50 millones de euros al año. Los acuerdos verticales celebrados por dichas asociaciones estarán amparados por el presente Reglamento, sin perjuicio de la aplicación del artículo 81 a los acuerdos horizontales celebrados entre los miembros de la asociación o a las decisiones adoptadas por la asociación.

    2. La exención prevista en el apartado 1 se aplicará a los acuerdos verticales que contengan cláusulas que se refieran a la cesión al comprador o utilización por el comprador de derechos de propiedad intelectual, siempre que dichas cláusulas no constituyan el objeto principal de dichos acuerdos y que estén directamente relacionadas con el uso, venta o reventa de bienes o servicios por el comprador o sus clientes. La exención se aplicará a condición de que, en relación a los bienes o servicios contractuales, dichas cláusulas no contengan restricciones de la competencia que tengan el mismo objeto o efecto que las restricciones verticales que no estén exentas con arreglo al presente Reglamento.

    3. La exención prevista en el apartado 1 no se aplicará a los acuerdos verticales suscritos entre empresas competidoras; no obstante, se aplicará cuando empresas competidoras suscriban un acuerdo vertical no recíproco y:

  4. el volumen de negocios global del comprador no exceda de 100 millones de euros al año, o

  5. el proveedor sea un fabricante y un distribuidor de bienes y el comprador sea un distribuidor que no fabrique bienes que compitan con los bienes del contrato, o

  6. el proveedor suministre servicios a distintos niveles del comercio y el comprador no suministre servicios competidores en el nivel del comercio donde compre los servicios contractuales.

    1. El presente Reglamento no se aplicará a los acuerdos verticales cuyo objeto entre dentro del ámbito de aplicación de otros Reglamentos de exención por categorías .

    El artículo 4,c) de este mismo Reglamento prescribe:

    La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto:

  7. la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes ;

    Las Directrices relativas a restricciones verticales publicadas en el DOCE de 13 de octubre de 2000, y a los efectos del plazo de cinco años de duración para las cláusulas de no competencia establecido en el Reglamento 2790/1999, establecen en su artículo 59 que dicho plazo "No se aplica si el comprador revende los bienes o servicios desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el proveedor. En tales casos las obligación de no competencia pueden tener la misma duración que el período de ocupación del punto de venta del comprador.... No pueden acogerse a esta excepción las construcciones artificiales de propiedad destinadas a eludir la vigencia máxima de cinco años...". El artículo 47 de dichas Directrices establece que "el hecho de que el proveedor distribuya al comprador una lista con precios recomendados o precios máximos no se considera que en sí mismo conduzca al mantenimiento del precio de reventa"." (fundamento jurídico cuarto)

    El recurso se articula mediante tres motivos, en los que no se especifica el apartado del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional en el que habrían de incardinarse. En el primero de ellos se aduce la infracción de los artículos 85.2 del Tratado de Roma (actual 81), del artículo 6.3 del Código Civil y de la jurisprudencia, todo ello por no apreciar que Shell España ha incurrido en fraude de ley mediante la construcción artificiosa de una sucesión de contratos destinada a eludir las restricciones temporales existentes sobre el suministro en exclusiva. El segundo motivo se basa en no haber apreciado la existencia de prácticas encaminadas a la fijación del precio de venta final de los combustibles y carburantes, no exentas por los reglamentos comunitarios 1983/84 y 2790/99 como prácticas restrictivas de la competencia. Finalmente, en el tercer motivo se alega la infracción de los artículos 1256 y 1449 del Código Civil , por no haber apreciado que la fijación del precio de compra del carburante por el minorista queda siempre al arbitrio de Shell, lo que constituye también una práctica restrictiva de la competencia.

    A pesar del defecto señalado de no indicar el tipo de motivo que se formula, la clara referencia de los preceptos que se consideran infringidos en cada uno de ellos hace que debamos rechazar, en aras de la tutela judicial efectiva, la solicitud de inadmisión del recurso formulada por la mercantil codemandada.

SEGUNDO

Sobre el primer motivo, relativo a las limitaciones temporales sobre el suministro en exclusiva.

En el primer motivo la empresa recurrente afirma que el entramado de contratos realizado por Shell está destinado a sortear la limitación temporal existente para los contratos de suministro en exclusiva, incurriendo en un claro fraude de ley. Así, considera que esa sería la finalidad de que Jofra, titular del derecho de superficie para la instalación y explotación de una gasolinera, ceda esos derechos a Shell España de forma parcial por 25 años a cambio de un arrendamiento de la estación de servicio y de un contrato de abanderamiento y suministro en exclusiva por el mismo período. Entiende aplicable el criterio sustentado en otros supuestos por la Comisión europea en relación con Repsol en los que consideró que tales contratos cruzados de larga duración presentan problemas de competencia.

Considera también inaplicable la regla de minimis , ya que hay que tener en cuenta no sólo este entramado de acuerdos en el caso concreto, sino también otras redes paralelas de acuerdos; por otra parte, entiende que la cuantía de la inversión no es un criterio relevante; y, finalmente, sostiene que a los efectos del artículo 5.a) del Reglamento europeo 2790/99, de la Comisión, de 22 de diciembre, es asimilable la posición de titular del derecho de superficie por concesión administrativa y la del propietario.

La Sentencia rechazaba esta alegación de la compañía recurrente en el recurso contencioso administrativo en los siguientes términos:

" SEXTO.- Con relación al segundo punto de la denuncia, es decir, a la alegación de que la titularidad del derecho real de superficie era un entramado contractual con el fin de eludir la duración máxima del contrato exigida por la normativa comunitaria arriba expuesta, igualmente esta Sala coincide con el SDC y el TDC en que en el presente caso nos encontramos con un supuesto amparado por dicha normativa.

Se ha de recordar que con la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99, todos los contratos que incluyan pactos de no competencia que excedan de cinco años están automáticamente excluidos de la exención prevista en dicho Reglamento y en el Real Decreto 378/2003 que lo incorpora al ordenamiento jurídico español, siéndoles por tanto aplicables las prohibiciones del artículo 1 de la LDC .

Efectivamente, nos encontramos en el presente caso con la existencia de distintos contratos que reflejan una especial y compleja relación que une a las partes, pero, como ahora se verá, en ningún caso se ha acreditado una práctica de no concurrencia de competencia prohibida por el artículo 1.1 de LDC y 81.1 del TDC y consistente en alargar la duración máxima permitida por el Reglamento CE 1984/1983 y Reglamento (CE) 2790/1999.

Se ha acreditado en autos que el propietario de los terrenos en donde se alza al estación de servicio es el Ayuntamiento de Sevilla; Disa es la titular actual de la concesión administrativa del derecho de superficie de esos terrenos por un plazo de 50 años, pero que en relación a Disa se limita a 25 años de acuerdo con lo pactada por las partes; Disa, que es la que construyó la estación, costea su mantenimiento y paga el canon de concesión, arrendó por 25 años esa industria a la hoy actora para que revenda combustibles, carburantes y aceites lubricantes, comprometiéndose ésta a que durante ese plazo en la estación se vendan esas mercancías suministradas exclusivamente por Disa; entre Jofra y el Ayuntamiento de Sevilla no existe vinculación; y la obligación exclusiva no excede del período de ocupación de los locales por parte del comprador.

En consecuencia, en el presente caso nos encontramos con el supuesto previsto en el párrafo final del artículo 5ª) del Reglamento (CE ) 2790(1999), por lo que esa titularidad del derecho real de superficie no se puede incardinar en el pacto de no concurrencia incurso en la prohibición establecida en dicho precepto, por lo que no se ha producido tampoco la infracción del artículo 1.1 de la LDC y 81.1 del TCE denunciada por la recurrente." (fundamento jurídico sexto)

Tiene razón la Sala de instancia y ha de desestimarse el motivo. El artículo 5.a) del citado Reglamento comunitario 2790/1999 reza así:

" Artículo 5

La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a ninguna de las siguientes obligaciones contenidas en los acuerdos verticales:

  1. cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años; una cláusula de no competencia que sea tácitamente renovable a partir de un período de cinco años será considerada como de duración indefinida; no obstante, este límite temporal de cinco años no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador"

Pues bien, lo que la parte considera que constituye un entramado contractual fraudulento -contratos, por lo demás, firmados entre Shell España y la propia recurrente- son contratos de los que no puede afirmase que presenten por si mismos una finalidad fraudulenta. En contra de lo que sostiene la parte, Shell España cumple con los requisitos contemplados en el precepto que se ha reproducido, y en consecuencia, no puede atribuírsele una pretensión defraudatoria que no está apoyada más que en las afirmaciones de la recurrente. En efecto, tal como explica la Sala de instancia, los bienes y servicios contractuales están vendidos por Jofra Oil (el comprador) desde locales construidos por el proveedor por su cuenta y riesgo en terrenos propiedad del Ayuntamiento de Sevilla, del que es concesionario por un plazo de 25 años por cesión de la propia Jofra Oil de los derechos correspondientes, por lo que puede afirmarse que, tal como requiere el precepto, dichos locales y terrenos son propiedad de Shell o están arrendados a terceros no vinculados con Jofra Oil. Y por otra parte, la duración de la cláusula de no competencia no excede el período de ocupación de los locales y terrenos, ambos de 25 años. En consecuencia y tal como concluye la Sala de instancia, no se advierte que se incumpla en una práctica prohibida por el citado Reglamento, como sostiene la recurrente.

TERCERO

Sobre el segundo motivo, relativo a la fijación del precio de venta final.

En el segundo motivo la mercantil recurrente que Shell España ha desarrollado prácticas encaminadas a la fijación del precio de venta final de los combustibles y carburantes, no exentas por los reglamentos comunitarios 1983/84 y 2790/99, que serían prácticas restrictivas de la competencia. Según Jofre Oil, el sistema de precios máximos empleado por Shell conduce a la fijación del precio final efectivo, lo que sería una práctica restrictiva de la competencia no admisible. Sostiene que el sistema base (fórmula BOE), consistente en determinar el precio medio de venta al público en seis países corregido en la península con dos pesetas, resulta adecuado. Sin embargo, considera que el sistema se vuelve problemático al introducir después un factor de corrección para determinar el precio que en principio debería pagar el revendedor por el carburante, que Shell justifica -afirma la recurrente- como un coeficiente discrecional para ajustar posibles diferencias entre el precio de los seis países base y el mercado español; en su opinión, lo que hace este factor de corrección es incrementar artificialmente el precio de forma que el precio inicial que debe satisfacer el revendedor está totalmente fuera de mercado.

A dicho precio inicial se le aplica el descuento proporcional, que es la retribución principal del gasolinero, pero incluso con dicho descuento el precio que paga el revendedor está fuera de mercado. Por ello se aplica un segundo factor de corrección, un ajuste transitorio que se configura como un descuento discrecional que puede aplicar Shell a petición del minorista. Sin embargo, afirma, este descuento no tiene carácter coyuntural, sino que es absolutamente necesario para ajustar el precio al mercado y que el minorista mantenga su comisión.

En opinión de la mercantil recurrente, el sistema funciona del siguiente modo: el revendedor ha de remitir semanalmente a Shell información sobre los precios del entorno competitivo; con esta información Shell determina el precio final de venta al público, al que elimina los impuestos y el descuento proporcional pactado con el minorista, y el precio resultante es el precio real que éste tiene que pagar por el carburante; posteriormente adecua este precio final a la fórmula BOE en factura, lo que le obliga a aplicar siempre el ajuste transitorio. Esta manera de proceder supone en definitiva una imposición indirecta de los precios de venta final o de reventa.

La Sentencia rechaza la argumentación de la entidad recurrente en los siguientes términos:

" QUINTO.- En primer lugar, y con carácter previo, se ha de rechazar la causa de inadmisibilidad de la demanda opuesta por la parte codemandada porque el hecho de reiterar en esta sede jurisdiccional los mismos argumentos esgrimidos en vía administrativa no es causa legal de inadmisión ( artículo 69 de la Ley Jurisdiccional )

Sobre el primer punto de la denuncia, referido a la fijación de precios de facturación por el proveedor, al que se ha de añadir la última alegación en relación al servicio de tarjetas "Euroshell" en cuanto que la denunciante considera que es una ratificación de esa conducta de fijación de precios, esta Sala, a la vista de los hechos arriba expuestos, de la normativa aplicable al caso de autos y del resultado de la prueba practicada en estas actuaciones, coincide plenamente con el SDC y el TDC en que no se ha probado que exista una práctica restrictiva de la competencia en los términos del artículo 1.1 de la LDC arriba trascrito.

En primer lugar se ha de destacar que el citado contrato de arrendamiento de industria y suministro en exclusiva objeto de este pleito, y arriba descrito en sus aspectos más esenciales, aunque de naturaleza compleja, reúne unas características que se han de destacar para la resolución de este primer punto del pleito como son, por un lado, que la citada estación de servicio arrendada fue sufragada en su totalidad por la arrendadora suministradora del carburante, la cual a su vez corre a cargo de los gastos de mantenimiento y del pago del canon de la concesión de los terrenos en los que se ubican las instalaciones; estación de servicio que la recibirá en propiedad la arrendataria al final del tiempo pactado. Por otro lado, en dicho contrato en ningún caso la arrendataria y actora es un agente del suministrador, sino que es una empresa independiente que actúa como revendedor, tal se deduce del literal de sus cláusulas, en las que se pacta expresamente que la citada estación de servicio es quien libremente fija los precios de los combustibles y carburantes que se venden al público, por lo que el suministrador y arrendatario, la actual codemandada, en absoluto fija esos precios según el contrato libremente suscrito, ni tampoco, y como a continuación se expondrá, se ha acreditado en autos que esos precios de reventa sean fijados indirectamente por dicho suministrador.

En el citado contrato, y tal como arriba se expuso ampliamente, las partes fijaron libremente un precio de venta de los combustibles, carburantes y aceites y lubricantes del suministrador al arrendatario de la estación de servicio que partía de un precio oficial al que se le aplicaba unos descuentos proporcionales que también se pactaron expresamente, de modo que el titular de la estación revenderá esos productos al consumidor pudiendo fijar libremente el precio aplicando esos descuentos como parte del mismo. Ello supone que con esos descuentos puede la estación de servicio bajar o subir el precio de venta al público por el mecanismo de trasladar o no el descuento al consumidor y con ello influir en la mayor o menor venta de esa mercancía, lo cual es una decisión de dicha arrendataria en orden a obtener o no mayores beneficios, pero que no supone una restricción de la competencia.

Pero es que, además, en el presente caso no se desvirtúa por la recurrente la valoración y conclusión deducida por las resoluciones del SDC y TDC que se están analizando respecto a que un análisis de tablas referente al gasóleo (y al margen del beneficio cifrado para el mismo que coincide con el descuento proporcional pactado para este producto con impuestos incluidos: 0,04450 €/litros) contenidas en la documentación lleva a la conclusión de que la cifra resultante no es sistemática y que existen diferencias y fluctuaciones que en bastantes ocasiones la exceden (hasta en 4 céntimos/litro), lo cual contradice las alegaciones de la actora de que nunca habría margen porque el mismo vendría predeterminado por el descuento proporcional. En concreto, el perito propuesto por dicha parte, en las aclaraciones a su informe, que además ratifica el que emitió en el pleito civil en el que fue designado judicialmente, reconoce que no conocía la resolución del TDC objeto de este pleito. Por lo tanto, ese descuento proporcional no funciona como determinante del precio máximo de venta al público o como un margen de beneficio fijo impuesto por la operadora a la suministradora.

Del citado informe pericial también se deduce que la fórmula PBOE (pactada por las partes en este caso) se aplica en los casos en que la petrolera es la propietaria de la estación; y en el presente caso también el perito reconoce que la inversión de la gasolinera la realizó la arrendadora. Finalmente, el perito reconoce que no ha comprobado si la estación de servicio en este caso fija o no el precio de reventa del combustible.

Por lo tanto, y como arriba se anticipó, no se ha desvirtuado en ningún caso las conclusiones del acto recurrido arriba expuestas y especialmente las referidas a la finalidad del ajuste transitorio en el sentido de que con el mismo, que según lo pactado es de otorgamiento discrecional por la operadora, se pretende cuadrar el precio de compra por parte del suministrador (la arrendataria de la estación de servicio) a tenor del entorno competitivo y así ejercer un control sobre el precio máximo final de venta al público.

También se ha de coincidir con la resolución del TDC en que aunque Disa Península practicase una política de precios máximos, la misma no estaría dentro de las prohibiciones establecidas por la normativa de la competencia arriba expuesta, debiéndose recordar que el artículo 4,C) del Reglamento (CE ) n.º 2790/1999 no prohíbe expresamente esta práctica.

Finalmente, y con relación al llamado servicio Euroshell, se ha de señalar que la recurrente en ningún caso combate los razonamientos que en tal sentido se contienen en las resoluciones del SDC y TDC recurridas (en la demanda sólo se dice que "las consideraciones efectuadas por el Servicio y el Tribunal en absoluto desvirtúan nuestros argumentos en cuanto que estamos ante prácticas de imposición del precio final de venta al público ").

Se ha de recordar que en realidad la ampliación de denuncia formulada por la actora el 5 de abril de 2005 se concreta en que en el último contrato que sobre este servicio suscribió (31 de diciembre de 2003) supuso un cambio de las condiciones económicas que tenía en los anteriores contratos (el más antiguo era de 12 de diciembre de 1999), pues con el mismo la operadora se compromete a pagar a dicha parte los productos y servicios adquiridos por los usuarios al precio de compra más el descuento proporcional pactado en el contrato de abanderamiento y suministro en exclusiva, mientras que en los anteriores el precio pagado era el de venta al público en el surtidor. Con ello, la recurrente considera confirmada la fijación de precios de venta al público llevada por la actual Disa Península y que había denunciado anteriormente.

Esta Sala coincide también con dichas resoluciones recurridas en que se ha de partir de que los contratos Euroshell son suscritos libremente por los distribuidores (existen estaciones de servicio que no tienen contratado este servicio). Euroshell es un servicio internacional con el que el Grupo Shell en Europa establece un medio de pago mediante el que los usuarios de esas tarjetas pueden adquirir, entre otros productos, combustible y carburante, en establecimientos que en España y Europa estén adheridos a tal sistema. Con ello se pretende estimular el consumo de los combustibles de Shell para los profesionales del transporte.

Según el contrato (folios 463 a 488-tomo III), todas las prestaciones que realiza el distribuidor que contrata este servicio a los usuarios de la tarjeta cuyo pago estos realicen a través de la misma serán considerados a todos los efectos ventas efectuadas por el distribuidor a Disa, en cuanto agente comisionista que interviene en nombre propio y por su cuenta y riesgo. Así, cuando se realiza una transacción con una tarjeta Euroshell Disa Península adquiere el combustible a la estación de servicio para posteriormente venderlo al titular de la tarjeta, al precio y en las condiciones pactadas con ese titular y asumiendo los riesgos derivados de ese suministro.

Se ha de concluir, en consonancia con lo resuelto por los actos recurridos, en que, si se parte de que Disa adquiere el combustible de la estación arrendada para revenderlo al titular de la tarjeta Euroshell respetando íntegramente el descuento proporcional del distribuidor, es lógico que, en los casos en que ese distribuidor vende a un mayor precio que el resultante de esa adición, el mismo debe reintegrar el exceso a Disa, aún cuando el distribuidor lo haya pagado, mediante la emisión de facturas de abono. Estos hechos evidencian que el distribuidor podría competir con la propia operadora si en las operaciones derivadas del uso de esa tarjeta estuviera dispuesta a disminuir ese margen de beneficio constituido por el descuento proporcional, abaratando el precio del combustible al titular de la tarjeta.

En definitiva, se ajusta a Derecho la conclusión del TDC de que en este concreto caso enjuiciado este sistema de fijación de precios de facturación analizado y pactado libremente por la partes no supone una fijación encubierta del precio final de venta al público y por ello no esta incurso en la prohibición establecida en el artículo 1 de la LDC ." (fundamento jurídico quinto)

El motivo no puede prosperar. En primer lugar, ha de señalarse que gran parte de la argumentación de la recurrente se basa en apreciaciones sobre la prueba, que no pueden ser revisadas en sede de casación, salvo que acredite que la valoración efectuada por la Sala de instancia sea arbitraria o incurra en error patente, lo que no es el caso. En cuanto al procedimiento de fijación del precio, hay que resaltar que tal como pone de relieve la Sala, en el contrato entre Shell y la recurrente estipularon libremente un sistema de precios para los productos; que sobre dicho precio se aplican unos descuentos igualmente pactados, y sobre los precios resultantes el minorista revende los productos aplicando dichos descuentos libremente, de forma que puede trasladarlos o no al consumidor, determinando de esa forma el precio de venta al público. A las consideraciones sobre el procedimiento de determinación del precio se suman las apreciaciones de la prueba sobre fluctuaciones de precios expuestos en la Sentencia, todo lo cual lleva a la conclusión de la Sala de que los descuentos proporcionales no funcionan como determinantes de un precio máximo -algo no excluido por la normativa sobre competencia- ni de un precio final, conclusión que hemos de compartir. Teniendo en cuenta estas circunstancias, debemos confirmar la Sentencia en lo que respecta a la imputación de la recurrente sobre una supuesta fijación indirecta del precio final por parte de Shell.

CUARTO

Sobre el tercer motivo, relativo a la fijación del precio de compra de los productos.

En el tercer motivo la mercantil recurrente sostiene que con el sistema previsto en los contratos el precio de compra por parte del minorista queda siempre al arbitrio de Shell, lo que resulta igualmente una práctica restrictiva de a competencia y contraria a los artículos 1.256 y 1.449 del Código Civil .

El motivo debe ser rechazado por las mismas razones que el segundo. En el fundamento jurídico anterior se ha hecho referencia al sistema de precios de compra y reventa libremente pactado, y si bien es cierto que el factor de ajuste por el proveedor le otorga una posición relevante, ello no llega a suponer que el precio de compra de los productos para el minorista dependa del proveedor: tal como se ha visto, se parte de un precio determinado por datos ajenos (la media de países más el factor de corrección inicial pactado entre las partes) y el factor de ajuste final se hace a petición del propio minorista.

QUINTO

Conclusión y costas.

La desestimación de los motivos en que se basa el recurso de casación conduce a declarar que no ha lugar al mismo. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales para cada parte codemandada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Jofra Oil, S.L. contra la sentencia de 4 de junio de 2.009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 406/2.006 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho quinto.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-

1 sentencias
  • AAN 233/2014, 11 de Noviembre de 2014
    • España
    • 11 d2 Novembro d2 2014
    ...incoarse la nueva pieza separada cuando no repercuta negativamente en la penalidad del afectado. A este respecto, la posición de la S.T.S. de 30-12-2013 (recogida en el auto impugnado), acerca de que el artículo 988 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite aplicar los benefic......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR