STS, 13 de Diciembre de 2013

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2010 (recurso nº 807/2009 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Borja contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 22 de diciembre de 2008 en el que se acordaba aprobar definitivamente la Segunda Modificación del Plan Parcial 16.202 correspondiente al Sector de Suelo urbanizable No Programado 4.01 "Parque Valdebebas-Ciudad Aeroportuaria" promovido por la Junta de Compensación Parque Valdebebas, en los distritos de Hortaleza y Barajas.

Como indica la sentencia en su antecedente segundo, en el proceso de instancia la parte actora pretendía que se declarase la nulidad del mencionado acuerdo del Ayuntamiento de Madrid de 22 de diciembre de 2008, de aprobación definitiva la Segunda Modificación del Plan Parcial 16.202, así como la estimación del recurso indirecto formulado contra el Plan de Sectorización y Plan Parcial del ámbito UNP 4.01 "Parque Valdebebas-Ciudad Aeroportuaria" y el acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid de 24 de enero de 2008.

Con una redacción algo prolija y farragosa, en el suplico de la demanda se pedía lo siguiente:

SUPLICO AL JUZGADO: Que (...) previos los trámites procesales oportunos dicte sentencia por la que estime el recurso interpuesto declarando:

1º.- Con estimación del recurso indirecto deducido al amparo de lo regulado en el artículo 26 de la Ley 29/1998 contra el Plan de Sectorización y Plan Parcial del ámbito UNP 4.01 "Ciudad Aeroportuaria Parque de Valdebebas", y conforme los fundamentos expuestos en nuestra alegación segunda y tercera del presente escrito, acuerde la no aplicación del Plan de Sectorización y Plan Parcial referidos, por ser contrarios a las determinaciones estructurantes del Plan General reguladoras de la clasificación de suelo [...], declarando, al amparo de 1 regulado en el artículo 27.2 de la Ley 29/98 Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa la nulidad de pleno derecho del Plan de Sectorización y Plan Parcial del ámbito UNP 4.01 "Ciudad Aeroportuaria Parque de Valdebebas".

2°.- Con estimación del recurso indirecto deducido al amparo de lo regulado en el artículo 26 de la Ley 29/98 contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid con fecha 24 de enero de 2008 por el que se aprueban las actuaciones en relación con el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid derivadas de la sentencia nº 216 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 , casada parcialmente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 [...], acuerde su no aplicación no solo por ser ineficaz para alterar el fallo de nuestro suplico 1°, al persistir la nulidad de las determinaciones del Plan General que suponen desclasificación de suelo en el ámbito UZP 3.01 "Desarrollo del Este Valdecarros" y en aplicación de los artículos 9 de la Constitución Española y 51 de la Ley 30/92 , sino por ser constitutivo de desviación de poder al pretender, con violación de sentencia firme, la permanencia en el ordenamiento jurídico de disposiciones normativas anuladas, y de las que por aplicación del Principio de Jerarquía Normativa, han devenido nulas de pleno derecho, violando no solo la obligación de cumplimiento de resoluciones judiciales firmes, sino todos preceptos referidos en nuestra alegación cuarta, declarando, al amparo de lo regulado en el artículo 27.2 de la Ley 29/98 Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa la nulidad de pleno derecho del el acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid con fecha 24 de enero de 2008 por el que se aprueban las actuaciones en relación con el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid derivadas de la Sentencia nº 216 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 casada parcialmente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 . 3º: Una vez esto: acuerde la nulidad de pleno derecho del acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid con fecha 22 de diciembre de 2008 por el que se acordaba: Primero.- Aprobar definitivamente la Segunda Modificación del Plan Parcial 16.202 correspondiente al Sector de Suelo Urbanizable No Programado 4.01 "Parque de Valdebebas-Ciudad Aeroportuaria", conforme los fundamentos expuestos en nuestra alegación quinta

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En el fundamento primero de la sentencia la Sala de instancia resume el planteamiento impugnatorio del demandante en los siguientes términos:

« (...) En primer lugar, sobre la base de nuestra Sentencia nº 216/2003 de fecha 27 de febrero de 2003, dictada en el Recurso 128/1997 , que anulaba aquellas determinaciones de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid que suponían desclasificación de terrenos clasificados por el Plan General de 1985 como Suelo No Urbanizable de Especial Protección y dentro de ellos los incluidos en el ámbito recogido en la resolución impugnada, siendo confirmada en dicho aspecto por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 , insta la nulidad del Plan de Sectorización, Plan Parcial y Modificaciones del P.P. del UNO 4.01 "Parque Valdebebas-Ciudad Aeroportuaria" por nulidad de las determinaciones del Plan General que suponen la descalificación del suelo protegido por violación del principio de jerarquía normativa y los artículos 9 de la CE y 51 de la Ley 30/92 . Sostiene que dichos planes son nulos de pleno derecho por infracción del Plan General y de los artículos 35 y 47 de la ley 9/2001 al tener la Sentencia de esta Sala efectos "ex tunc" ya que dichos planes no pueden alterar la clasificación del suelo al ser normas de desarrollo.

Niega cualquier eficacia retroactiva a la documentación incorporada por el acuerdo de 28 de noviembre de 2007 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, que no ha sido publicado, dado que carece de dicha eficacia dado que no se otorgó eficacia retroactiva a los acuerdos de aprobación provisional y definitiva del Plan General. En igual sentido se pronuncia sobre el Acuerdo de 24 de enero de 2008 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid.

En el fundamento segundo la sentencia recurrida señala que las determinaciones de la modificación del Plan Parcial -"...que entran en la llamada discrecionalidad técnica del planificador..."- no son impugnadas por razón de su contenido, sino por traer causa de un Plan General que ha sido declarado nulo. Como dice la sentencia recurrida:

(...) todo el conjunto de la demanda se dirige a intentar desnaturalizar la Modificación sobre la base de una infracción del artículo 62 de la Ley 30/92 en referencia al carácter constitutivo de nuestra Sentencia de fecha 27 de febrero de 2003 lo que determinaría que la nulidad de pleno derecho del Plan general llevaría a la nulidad del planeamiento derivado del mismo

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Después de resumir así el planteamiento argumental del demandante, la Sala de instancia examina, y desestima, la impugnación indirecta formulada; y, como consecuencia, desestima el recurso contencioso-administrativo. Todo ello por las razones que se exponen en el mismo fundamento segundo de la sentencia, que son las que siguen:

(...) En cierta forma, con carácter previo, cabría plantearse si cabe la impugnación indirecta de la citada Modificación según el tenor de la doctrina relativa a las impugnaciones indirectas de disposiciones generales de la cual es exponente reciente la STS de 6 de Julio de 2.010 (Recurso: 4039/2006 ) cuyo fundamento más relevante es el que a continuación trascribimos para delimitar la respuesta al planteamiento inicial ya propuesto. Así, se expresa en la meritada Sentencia que "aunque la jurisprudencia relativa al recurso indirecto se ha mantenido después de la entrada en vigor de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, de lo que son exponente, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 11 de octubre de 2005 (recurso de casación 6822/2002 ), 21 de abril de 2008 (recurso de casación 5038/2003 ), 11 de mayo de 2009 (recurso de casación 1871/2006 ) y 11 de febrero de 2010 (recurso de casación 4581/2008 ), sin embargo, se viene admitiendo la impugnación indirecta de disposiciones generales por defectos formales cuando se hubiese incurrido en una omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento establecido para su aprobación, en perjuicio del recurrente, y cuando hubiesen sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente ( Sentencias de esta Sala de fechas 27 de octubre de 2007 (recurso de casación 9657/2003, fundamento jurídico cuarto ) y 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004 , fundamento jurídico sexto). En concreto, respecto de la impugnación indirecta del planeamiento urbanístico, cual es el caso que ahora nos ocupa, esta Sala en sus Sentencias de fechas 17 de junio de 2003 (recurso de casación 2565/1999 ), 25 de octubre de 2007 (recurso de casación 9657/2003, fundamento jurídico cuarto ) y 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004 ) ha admitido la impugnación indirecta de los planes urbanísticos basada en la manifiesta incompetencia del órgano que lo aprobó definitivamente, en el defecto de comunicación a la Administración del Estado, a pesar de las competencias que ostentaba sobre el ámbito a desarrollar, y en la falta de notificación de su tramitación, generadora de una indefensión material y real, a las que ahora añadimos, de atribuirle ese carácter formal que rechazamos, el incumplimiento de las reglas de competencia y procedimiento establecidas para una modificación del planeamiento que tenga por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes, incluida la simple permuta de superficie, cual ha sido el supuesto enjuiciado por la Sala de instancia, en el que ésta ha usado la potestad que le confiere el artículo 27.2 de la Ley de esta Jurisdicción por haberse impugnado por los demandantes en la instancia los instrumentos y actos de ejecución de un concreto Plan Especial de Reforma Interior con fundamento en que éste llevó a cabo una alteración de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes sin ajustarse a las reglas de competencia y procedimiento establecidas para ello, razones todas que abundan en la improsperabilidad del séptimo y último motivo de casación aducido por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente". Ello es así puesto que en toda la demanda no se determina ningún elemento normativo de la Modificación del que pueda desprenderse un perjuicio para el recurrente ya que, éste, se basa, únicamente, en elementos puramente formales que se dicen derivados de los efectos constitutivos de nuestra Sentencia que conllevan el trasvase de la nulidad absoluta por falta de acuerdo de convalidación de las aprobaciones iniciales y definitivas, lo que si ello fuera así sería un defecto formal y chocaría con el propio planteamiento de la demanda puesto que si se fundamenta en los efectos de la nulidad de pleno derecho tal convalidación no sería posible.

No desconoce la Sala la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, baste citar a tales efectos la ST de 21 de Mayo de 2010 (Recurso 2463/2006 ), y que ahora recordaremos por la pura constancia dado que presuponemos su conocimiento y que ya esta Sección, como bien expresa el recurrente en su demanda, ha aplicado asiduamente en los estrictos términos generales en los que habitualmente se venía incidiendo en la concepción de la nulidad de pleno derecho de disposiciones generales cual carácter se da a los Planes generales, que indica que "los planes de urbanismo son disposiciones de carácter general, esto es, son normas con rango reglamentario, de modo que no puede resultar de aplicación el artículo 67 de la Ley 30/1992 . En primer lugar, por tanto, porque está previsto para los actos administrativos y estamos ante una disposición general. En segundo lugar, porque los vicios de los que adolecen las disposiciones generales son vicios de nulidad plena respecto de los cuales carece de fundamento la convalidación invocada. Y, finalmente, y ligado al anterior, se hace preciso recordar que los vicios de invalidez en que pueden incurrir estas disposiciones generales son únicamente supuestos de nulidad plena, como revela el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 cuando sanciona que "serán nulas de pleno derecho la disposiciones administrativas que vulneran la Constitución, las Leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad (...)". Ahora bien, como ya sostuvo el propio TS en Sentencia de 22 de junio de 2000 (Recurso 2632/1994 ), si bien es cierto que no está prevista la convalidación, término que no es el expresado en los Acuerdos objeto de impugnación indirecta, para los supuesto de nulidad de derecho no es menos cierto que sí está prevista la retroactividad si esta fuera expresa lo que indudablemente sucede en los acuerdos impugnados de manera expresa por lo que, a lo sumo, la Sala tendría que analizar el verdadero alcance de nuestra Sentencia de 2003 aún cuando ello resultaría innecesario dado que no resulta impugnado, como ya dijimos, el alcance material del Plan.

Y es en el análisis de dicha Sentencia en donde surge el error del recurrente puesto que la actuación administrativa es plenamente consecuente con el contenido de aquella en tanto en cuanto no decreta la nulidad íntegra de la disposición general, que parece ser lo entendido por el recurrente, sino de unas expresas determinaciones de la Revisión del Plan General y todo ello anudado a un puro vicio formal plenamente subsanado pues la aportación de la Memoria y la realización del correspondiente trámite de información pública determina la validez de dicha actuación, sin infracción del artículo 103 de la Ley 29/98 , ya que sería erróneo entender que la anulación de unas específicas determinaciones conlleva el reinicio de absolutamente toda la tramitación del procedimiento planificador. Por lo tanto, la cuestión se reduce a la mera determinación de la eficacia retroactiva de los Acuerdos impugnados indirectamente y la parte sólo anuda la falta de dicha eficacia a la nulidad declarada por nuestra sentencia referenciada tantas veces lo que no es suficiente.

Veamos, es cierto que nos encontramos ante una disposición de carácter general de naturaleza reglamentaria, cual ha sido definido por el Tribunal Supremo en reiterada doctrina cuya cita resulta ociosa, lo que, en una lectura rápida, llevaría a la inaplicabilidad del artículo 67 de la Ley 30/92 en cuanto no estamos hablando de actos; pero no es menos cierto que no todo vicio determina la plena nulidad de la disposición, por ejemplo resultaría desproporcionado asimilar las consecuencias de un vicio manifiesto de incompetencia con la omisión de un informe con infracción del artículo 43 f) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , lo que nos llevaría a plantear la solución adoptada por la Administración sobre la base de la aplicación analógica del artículo 66 del mismo texto, esto es la conservación de aquellos actos no viciados.

Dicha aplicación analógica podría ser atacada simplemente con la puesta en relevancia del carácter normativo de los Planes y su indivisibilidad material pero ello determinaría un enfoque completamente distinto al sustentado en la demanda. Así, la actuación administrativa ha consistido en formar una Memoria, dar efectos retroactivos a la misma, lo que resulta inútil dado que la documentación por sí misma no puede tener efectos retroactivos, y sobre la base de dicha Memoria ordenar la conservación de todos los actos en su día viciados por la falta de dicha Memoria. El recurrente ni ataca el contenido de la Memoria, por ejemplo la ausencia de motivación en la reclasificación, ni las implicaciones que sobre el resto de las determinaciones de la revisión del Plan General pueda suponer dicha reclasificación por lo que debe entenderse, a los meros efectos de este litigio, por correcto su contenido. Por tanto, el Plan General se mantiene incólume por lo que no necesitará de ningún acto de conservación de su aprobación provisional o definitiva y el vicio del que adolecía ha sido subsanado lo que lleva a una conclusión ineludible, el planeamiento derivado no puede ser anulado por los vicios formales a lo que hace alusión la demanda lo que lleva a la desestimación del recurso

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Por las razones expuestas, la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación de D. Borja preparó recurso de casación frente a la sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado con fecha 18 de marzo de 2011 en el que formula siete motivos de casación, los cinco primeros al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los dos últimos invocando el artículo 88.1.c/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de cada uno de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de los artículos 24 y 118 de la Constitución y 18.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por contradecir el fallo la sentencia de la propia Sala nº 216/2003 , pues al afirmarse que las determinaciones del Plan General sobre clasificación de suelo permanecen anuladas no puede luego concluirse la conservación de las mismas derivada en los planes de Sectorización y Plan Parcial.

2. Infracción del artículo 72.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pues la anulación de una disposición general supone su expulsión del ordenamiento jurídico, no la conservación de la ordenación que aquella contenía.

3. Infracción del artículo 103.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, por cuanto no procede alterar la cosa juzgada material mediante una interpretación que, consintiendo la conservación de la ordenación anulada, burla el fallo de la sentencia nº 216/2003 ,.

4. Infracción de los artículos 65 a 67 de la Ley 30/1992 , pues la sentencia recurrida admite la convalidación de disposiciones generales anuladas y la conservación de las normas del planeamiento de desarrollo (planes de sectorización y planes parciales) que son contrarias a las determinaciones vigentes en el Plan General tras la anulación operada por sentencia 216/2003 de las determinación que establecían la desclasificación del suelo protegido. Cita como vulnerada la jurisprudencia representada por sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2010 y 18 de julio de 2008 .

5. Infracción del artículo 9.3 de la Constitución y del artículo 51 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 62.2 de la misma Ley , que prohíben la vulneración de las normas de rango superior con sanción de nulidad. Una vez anulado el Plan General por la sentencia 216/2003 en las concretas determinaciones de la desclasificación del suelo protegido, han devenido nulos los acuerdos en desarrollo pormenorizado de aquella ordenación de esos ámbitos protegidos. Cita infracción de la jurisprudencia - SsTS de 8 de febrero de 2006 (casación 6407/2002 ) y 26 de junio de 2009 (casación 1253/2005 )- invocando también sentencias de la propia la Sala de instancia.

6. Infracción del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cosa juzgada) ya que la sentencia recurrida afirma que el Plan General permanecía incólume, cuando lo cierto es que fue anulado. Hay alteración de los términos de la cosa juzgada en la citada sentencia nº216/2003 , por cuanto la sentencia recurrida afirma que el Plan General se anuló por falta de motivación cuando lo fue por vulneración del principio de jerarquía normativa entre planes, y por cuanto que en aquel proceso no se admitió que los suelos no fueran protegidos, cosa que aquí se admite.

7. (y 7 bis) Infracción del artículo 26 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al denegarse la impugnación indirecta del Plan de Sectorización y Plan Parcial del ámbito en relación con un vicio de forma cuando la petición se formulaba por un vicio de fondo. Cita como vulnerada la jurisprudencia representada por sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2010 (casación 1985/2009 ), en relación a la extensión de la nulidad de una disposición general sobre los actos de aplicación).

El escrito del recurrente termina solicitando que se dicte sentencia casando y anulando la sentencia recurrida, declarando la nulidad del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 22 de diciembre de 2008 por el que se acordó aprobar definitivamente la Segunda Modificación del Plan Parcial 16.202 correspondiente al Sector de Suelo Urbanizable No Programado 4.01 "Parque de Valdebebas-Ciudad Aeroportuaria; y que, con admisión del recurso indirecto, se declare la nulidad de Plan de Sectorización del ámbito UNP 4.01 "Ciudad Aeroportuaria Parque de Valdebebas" de 6 de junio de 2003 y del Plan Parcial de dicho ámbito aprobado con fecha 23 de diciembre de 2004, así como de los acuerdos del Ayuntamiento de Madrid de 28 de diciembre de 2007 y del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 24 de enero de 2008 dictados para la ejecución de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 216/2003 y la del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 .

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 19 de mayo de 2011 se acordó la admisión a trámite el recurso de casación y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 4 de julio de 2011 se dio traslado a las partes recurridas para que formalizasen por escrito su oposición al recurso de casación.

Las representaciones de las partes recurridas -Junta de Compensación Parque Valdebebas, Comunidad de Madrid y Ayuntamiento de Madrid- formularon su oposición al recurso de casación mediante escritos presentados el 21 de septiembre de 2013, las dos primeras, y el 23 de septiembre de 2013, el Ayuntamiento, en los que, tras exponer las razones de su oposición, terminan solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Encontrándose las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, la representación de la Junta de Compensación del Parque Valdebebas presentó escrito con fecha 5 de septiembre de 2013 al que acompaña copia del Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid nº 182 de fecha 2 de agosto de 2013 en el que se publica el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 1 de agosto de 2013 por el que "... se aprueba definitivamente la Revisión Parcial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y Modificación del Plan General de Madrid de 1997, en los ámbitos afectados por la ejecución de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 y del Tribunal Supremo de fechas 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012 ".

Del citado escrito y documento se dio traslado a las demás partes para que pudiesen formular alegaciones.

La representación de D. Borja presentó escrito con fecha 25 de septiembre de 2013 manifestando que el documento aportado debía ser inadmitido. En cambio, la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Madrid, mediante sendos escritos presentados el 25 y 26 de septiembre de 2013, se mostraron conformes con la incorporación a las actuaciones del documento aportado por la Junta de Compensación.

Por providencia de 3 de octubre de 2013 se acordó que el documento aportado por la representación de la Junta de Compensación del Parque Valdebebas quedase unido a las actuaciones.

La representación de D. Borja presentó escrito con fecha 22 de noviembre de 2013 con el que aportaba copia de dos sentencias de esta Sala de 28 de septiembre de 2012 (recursos de casación 1009/2011 y 2092/2011 ), así como del auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid de 24 de junio de 2013 (pieza separada de medidas cautelares del procedimiento ordinario 101/2012), de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid de 24 de julio de 2013 (procedimiento ordinario 96/2011) y de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid de 9 de octubre de 2013 (procedimiento ordinario 92/2012); siendo todas ellas resoluciones judiciales referidas a actuaciones administrativas posteriores a las que son objeto de la presente controversia.

Del citado escrito y documento se dio traslado a las demás partes para que pudiesen formular alegaciones.

La representación del Ayuntamiento de Madrid presentó escrito con fecha 3 de diciembre de 2013 en el que hizo las manifestaciones que consideró oportunas.

En la misma fecha -3 de diciembre de 2013- la representación de la Junta de Compensación del Parque Valdebebas presentó escrito en el que, además de formular alegaciones sobre los documentos aportados por el recurrente, aporta diversos documentos.

Por providencia de 10 de diciembre de 2013 se acordó que quedasen unidos a las actuaciones los documentos -copia de resoluciones judiciales- aportados por la representación de D. Borja con su escrito de 22 noviembre de 2013, denegándose en cambio que quedasen unidos los aportados por la representación de la Junta de Compensación del Parque Valdebebas con su escrito de 3 de diciembre de 2013.

Se fijó para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 1003/2011 se interpone en representación de D. Borja contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de noviembre de 2010 (recurso nº 807/2009 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Borja contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 22 de diciembre de 2008 en el que se acordaba aprobar definitivamente la Segunda Modificación del Plan Parcial 16.202 correspondiente al Sector de Suelo urbanizable No Programado 4.01 "Parque Valdebebas-Ciudad Aeroportuaria" promovido por la Junta de Compensación Parque Valdebebas, en los distritos de Hortaleza y Barajas.

Hemos dejado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación formulados por la representación de D. Borja , cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes de abordar esa tarea, y como paso previo que nos parece obligado en atención al principio de seguridad jurídica y a la homogeneidad de la jurisprudencia, reseñaremos aquí algunas de las consideraciones que expusimos en sendas sentencias de esta Sala de 28 de septiembre de 2012 (recursos de casación 1009/2011 y 2092/2011 ) , que, aunque referidas a un ámbito distinto -se trataba allí del Plan Parcial de Reforma Interior de desarrollo del área de Planeamiento Remitido (APR 10.02) Instalaciones Militares de Campamento-, abordan la misma cuestión suscitada en el presente recurso de casación relativa a la incidencia de la declaración de nulidad del Plan General de 1997 en los ulteriores instrumentos de desarrollo. Veamos.

Dejando ahora a un lado las peculiaridades del caso resuelto en la sentencia dictada en el recurso de casación 2092/2011 -se trataba de un recurso de casación dirigido contra autos dictados por la Sala de instancia en ejecución de sentencia- nos centraremos en lo declarado en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2012 (casación 1009/2011 ) en la que se resuelve el recurso de casación interpuesto por el mismo recurrente D. Borja contra la sentencia de la Sala de instancia de 17 de enero de 2011 (recurso 868/1999 ) en la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo dirigido contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 31 de marzo de 2009 que aprobó definitivamente el Plan Parcial de Reforma Interior de desarrollo del Área de Planeamiento Remitido (APR 10.02) Instalaciones Militares de Campamento. Por su indudable relevancia para el caso que nos ocupa, pues el recurrente Sr. Borja suscitaba allí las mismas cuestiones que en el presente recurso de casación, de esa sentencia dictada en el recurso de casación 1009/2011 reproducimos a continuación los siguientes apartados:

(...) CUARTO.- La cuestión que se plantea en este recurso, desde diversas perspectivas según los motivos invocados, se resume en determinar si puede subsanarse una falta de justificación por el planificador general en el cambio de clasificación del suelo, concretamente al desclasificar suelo no urbanizable de especial protección, después de haberse declarado judicialmente la nulidad de parte del plan por dicha causa.

Dicho de otro modo, si es subsanable, o no, esa falta de justificación determinante de la nulidad del plan, de manera que pueda corregirse ahora tal omisión, elaborando la correspondiente memoria o complemento de memoria, y pueda justificarse ahora lo que entonces no se explicó. La consecuencia sería, por tanto, mantener intacto el procedimiento de elaboración del plan, conservando sus trámites, que resultarán inmunes a la nulidad por obra y gracia de esa actuación complementaria, y retroactiva, de subsanación, y luego dictarse el correspondiente planeamiento de desarrollo.

A esta cuestión la sentencia recurrida responde de forma afirmativa. Es decir, entiende que la nulidad del plan en esos ámbitos, por la falta de justificación de la desclasificación del suelo no urbanizable de especial protección, puede realizarse al ejecutar sentencia, mediante los acuerdos que ahora se impugnan.

Interesa destacar, antes de continuar, que la sentencia que se recurre señala que «(...) surge el error del recurrente puesto que la actuación administrativa es plenamente consecuente con el contenido de aquella en tanto en cuanto no decreta la nulidad íntegra de la disposición general, que parece ser lo entendido por el recurrente, sino de unas expresas determinaciones de la Revisión del Plan General y todo ello anudado a un puro vicio formal plenamente subsanado pues la aportación de la Memoria y la realización del correspondiente trámite de información pública determina la validez de dicha actuación, sin infracción del artículo 103 de la Ley 29/98 , ya que sería erróneo entender que la anulación de unas específicas determinaciones conlleva el reinicio de absolutamente toda la tramitación del procedimiento planificador. Por lo tanto, la cuestión se reduce a la mera determinación de la eficacia retroactiva de los Acuerdos impugnados indirectamente y la parte sólo anuda la falta de dicha eficacia a la nulidad declarada por nuestra sentencia referenciada tantas veces lo que no es suficiente». Y añade sobre la "aplicación analógica" de la conservación de los actos que «Dicha aplicación analógica podría ser atacada simplemente con la puesta en relevancia del carácter normativo de los Planes y su indivisibilidad material pero ello determinaría un enfoque completamente distinto al sustentado en la demanda. Así, la actuación administrativa ha consistido en formar una Memoria, dar efectos retroactivos a la misma, lo que resulta inútil dado que la documentación por sí misma no puede tener efectos retroactivos, y sobre la base de dicha Memoria ordenar la conservación de todos los actos en su día viciados por la falta de dicha Memoria. El recurrente ni ataca el contenido de la Memoria, por ejemplo la ausencia de motivación en la reclasificación, ni las implicaciones que sobre el resto de la determinaciones de la revisión del Plan General pueda suponer dicha reclasificación por lo que debe entenderse, a los meros efectos de este litigio, por correcto su contenido. Por tanto, el Plan General se mantiene incólume por lo que no necesitará de ningún acto de conservación de su aprobación provisional o definitiva y el vicio del que adolecía ha sido subsanado lo que lleva a una conclusión ineludible, el planeamiento derivado no puede ser anulado por los vicios formales a lo que hace alusión la demanda lo que lleva a la desestimación del recurso».

QUINTO.- Es imprescindible recordar, para la resolución de la cuestión que hemos enunciado en el fundamento anterior, que la sentencia en cuya ejecución se dictan los acuerdos impugnados es nuestra Sentencia de 3 de julio de 2007 (dictada en el recurso de casación nº 3865/2003 ) que declaró haber lugar en parte al recurso interpuesto contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de febrero de 2003 (recurso contencioso-administrativo nº 1328/97 ) que, a su vez, había estimado en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

En concreto en el fallo de la citada sentencia dispusimos que «Sentencia que casamos, dejándola sin efecto, pero sólo y exclusivamente en cuanto anula las determinaciones del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de fecha 17 de abril de 1997, por el que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, referidas a las UZI 0/07 "Montecarmelo" (PAU II-2), UZI 0/08 "Las Tablas" (PAU II-3) y UZI 0/09 "Sanchinarro" (PAU II-4), al API 09/15 "Cerro de los Gamos" y al APR 09/02 "Camino de los Caleros"; en cuyos ámbitos desestimamos el recurso contencioso- administrativo».

De manera que en el ámbito al que se refiere la sentencia recurrida, y esgrimía sus pretensiones la recurrente en la instancia y ahora en casación, son aquellos no afectados por nuestra sentencia de 3 de julio de 2007 . En concreto los relativos a UZI "Arroyo del Fresno" y APR 10.02 "Instalaciones Militares de Campamento".

SEXTO.- Los motivos de casación han de ser estimados lo que dará lugar al recurso, pues la cuestión que dejamos enunciada en el fundamento cuarto tiene una respuesta negativa, a diferencia de lo que declara la sentencia que se impugna.

Ciertamente cuando se declara judicialmente la nulidad de unas concretas determinaciones del plan general, de algunas de sus normas, la aprobación posterior, en ejecución de sentencia, de una justificación, que pretende paliar esa ausencia de explicación en el procedimiento de elaboración de la disposición general, no puede considerarse que cumple y ejecuta la sentencia que declara la nulidad de una parte del plan general. Así es, no se puede subsanar, enmendar, o convalidar el plan nulo. Tampoco pueden conservarse los acuerdos de aprobación definitiva y otros que se mantienen como si las determinaciones del plan no hubieran sido declaradas nulas de pleno derecho. Y, en fin, no podemos considerar que ese posterior complemento de la justificación para la reclasificación de los terrenos pueda tener un alcance retroactivo para intercalarse en el lugar, dentro del procedimiento administrativo, en el que debió haberse proporcionado.

Las razones que seguidamente exponemos avalan esta conclusión.

La sentencia que se trata de ejecutar mediante los acuerdos impugnados en la instancia, declara la nulidad de "aquellas determinaciones que suponen la desclasificación de terrenos clasificados en el Plan General de 1985 como Suelo No Urbanizable de Especial Protección" en determinados ámbitos que relaciona y que fueron alterados en casación.

De modo que se ha declarado la nulidad de una disposición de carácter general, de una norma de rango reglamentario, pues tal es la naturaleza de los planes de urbanismo, según venimos declarando desde antiguo, pues "el Plan, que tiene una clara naturaleza normativa - sentencias de 7 de febrero de 1987 , 17 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 22 de mayo de 1991 , etc.", por todas, STS de 9 de julio de 1991 (recurso de apelación nº 478/1989 ).

Pues bien, nuestro ordenamiento jurídico reserva para las disposiciones generales que hayan vulnerado la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de superior rango, la consecuencia más severa: la nulidad plena, ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992 . Y en el caso examinado basta la lectura de la Sentencia del Tribunal Superior y luego de este Tribunal Supremo para constatar que la nulidad se deriva de una flagrante infracción legal.

Este grado máximo de invalidez al que se somete a las disposiciones generales comporta que los efectos de la nulidad se producen "ex tunc", desde el momento inicial y, por ello, no pueden ser posteriormente enmendados. Tampoco advertimos razones para perfilar o ajustar tales efectos, pues la naturaleza del vicio de nulidad apreciado --la desclasificación de terrenos no urbanizables de especial protección que pasan a urbanizables sin justificación en la memoria--, el menoscabo para los derechos de los ciudadanos ante la imposibilidad de cuestionar ese contenido durante la sustanciación del procedimiento de elaboración de la norma, y fundamentalmente los siempre sensibles bienes ambientales concernidos en ese cambio de la clase de suelo, avalan la improcedencia de modular el evidente y contundente alcance de la nulidad plena.

Es cierto que la sentencia no declara la nulidad de todo el plan general, sino sólo de algunas determinaciones urbanísticas, de algunas de sus normas, pero esta circunstancia, a que se refiere el auto recurrido, no altera ni priva del carácter de nulidad plena de aquellas que han resultado afectadas por dicho pronunciamiento judicial. La nulidad es de una parte del plan, pero esa parte es nula de pleno derecho, con los efectos propios de esta categoría de invalidez. De modo que no puede sostenerse con éxito que cuando se declara nula una parte de un texto normativo, y no en su integridad, se diluyan o mermen los efectos de esa nulidad plena.

Además se obvia someter a información pública, a pesar de lo indicado en el auto de 10 de enero de 2012, el expediente según señala el Ayuntamiento de Madrid, en la página 23 de su escrito de oposición, por considerar que dicho trámite "solo es exigible cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en la documentación del plan" y en este caso las modificaciones no lo eran, a juicio de la Administración. Quiere ello decir, en definitiva, que las determinaciones del plan no han podido ser cuestionadas a la vista de la justificación contenida en la memoria.

SÉPTIMO.- La misma naturaleza normativa de las determinaciones del plan, declaradas nulas, hace inviable la aplicación de los principios de conservación y de convalidación a que se refieren los actos administrativos impugnados en la instancia y la sentencia recurrida.

En efecto, la conservación prevista en el artículo 66 de la Ley 30/1992 se refiere a los "actos y trámites" y el presupuesto de hecho del que parte tal precepto es que se haya declarado la nulidad o se anulen "las actuaciones". Del mismo modo, la convalidación que se regula en el artículo 67 de la misma Ley se refiere a los "actos anulables", permitiendo la subsanación, por su propia naturaleza, de los vicios de que adolezcan. Y las diferencias sustanciales entre el acto y la norma, su diferente régimen jurídico sobre la invalidez y el alcance de tales pronunciamientos, hace inviable la "aplicación analógica del artículo 66" de la Ley 30/1992 que se realiza en el auto recurrido (razonamiento tercero), que produciría no pocas distorsiones en el sistema.

Respecto de la convalidación de disposiciones generales hemos declarado, al aplicar el artículo 67 de la Ley 30/1992 , que no procede respecto de los planes de urbanismo porque «En primer lugar, por tanto, porque está previsto para los actos administrativos y estamos ante una disposición general. En segundo lugar, porque los vicios de los que adolecen las disposiciones generales son vicios de nulidad plena respecto de los cuales carece de fundamento la convalidación invocada. Y, finalmente, y ligado al anterior, se hace preciso recordar que los vicios de invalidez en que pueden incurrir estas disposiciones generales son únicamente supuestos de nulidad plena, como revela el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (...)"» ( STS 21 de mayo de 2010 dictada en el recurso de casación nº 2463/2006 ).

Igualmente, sobre la conservación y convalidación, hemos señalado que «no hay conservación ni convalidación de trámites necesarios en la aprobación de un instrumento de ordenación urbanística, dado que se trata de disposiciones de carácter general y la ausencia de requisitos formales, a diferencia de lo que sucede con los actos, acarrea su nulidad radical, según dispone categóricamente el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de manera que no es aplicable lo establecido en los artículos 62.1 , 63.2 , 64 y 66 de la misma Ley. (...) Esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 13 de diciembre de 2001 (recurso de casación 5030/1995 ), 3 de enero de 2002 (recurso de casación 4901/1995 ) y 10 de mayo de 2011 (recurso de casación 2072/2007 ), ha declarado que los preceptos contenidos en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no son de aplicación a los reglamentos, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 62.2 de esta misma Ley , según el cual los defectos formales en el trámite para la aprobación de las disposiciones de carácter general, cual es un Plan General, tienen carácter sustancial y su deficiencia acarrea su nulidad de pleno derecho» ( STS de 31 de mayo de 2011 dictada en el recurso de casación nº 1221/2009 ).

OCTAVO.- La retroactividad de los actos invocada por la Administración para salvar los trámites del procedimiento de elaboración de la disposición general, incluida la aprobación definitiva, no encuentra amparo en la retroactividad que cita el artículo 67.2 de la Ley 30/1992 , pues la elaboración de un complemento de la memoria para justificar ahora lo que se debió de justificar al elaborar el plan y cuya ausencia acarreó su nulidad, no puede alterar los efectos de la nulidad plena declarada judicialmente. No puede, en definitiva, servir de cobertura para conservar el procedimiento de elaboración de una norma reglamentaria, incluida su aprobación definitiva, tras la nulidad declarada por sentencia firme de sus normas, la aplicación de la retroactividad de los actos administrativos.

En otras palabras, al socaire de un acto administrativo posterior, de complemento de la memoria, no puede sanarse una nulidad plena que, por la propia naturaleza y caracterización de este tipo de invalidez, no admite subsanación o conservación. Recordemos, en fin, que esa eficacia "ex tunc" antes mentada, impide introducir una justificación sobre el cambio de clasificación que provocó su nulidad y que ahora se pretende enmendar, para evitar, en definitiva, el rigor de los efectos de la nulidad propios de la nulidad plena.

NOVENO.- Quizás se parte, en las resoluciones impugnadas en la instancia, de una premisa inexacta como es considerar que la falta de justificación en ese cambio de clasificación urbanística es un mero defecto formal que puede subsanarse "a posteriori" tras la nulidad declarada judicialmente.

Conviene reparar a estos efectos que esa carencia reviste un carácter esencial y sustantivo pues afecta a la comprensión e impugnación del propio cambio normativo. Y sabido es que los trámites tienen un carácter medial o instrumental al servicio de una finalidad que en este caso, insistimos, se conecta con las garantías del ciudadano y la relevancia del medio ambiente, atendida la naturaleza del cambio de clasificación realizado.

No resulta preciso insistir, en este sentido, en la importancia, trascendencia y garantía que para los ciudadanos tiene la justificación expresada en la memoria del plan, para dar sentido a las determinaciones urbanísticas que introduce o modifica el planificador, como sucede con el cambio de clasificación de suelo no urbanizable de especial protección a suelo urbanizable. Únicamente puede combatirse aquello que se conoce y cuando se comprenden las razones por las que se realiza tal innovación. Y con mayor intensidad si ello tiene repercusión significativa sobre el medio ambiente.

DÉCIMO.- Los efectos propios de la nulidad plena impiden igualmente que el ordenamiento derivado, planes parciales y de sectorización, puedan tener cobertura en las concretas normas declaradas nulas, como venimos señalando de modo profuso y uniforme en el ámbito urbanístico. En efecto, la nulidad de pleno derecho de la norma de cobertura, es decir, de la norma que es presupuesto necesario de las normas sucesivas derivadas de la misma, acarrea la invalidez de estas, al tratarse de una nulidad "ad initio".

La solución contraria a la expuesta, que se postula en la sentencia que se impugna, además de infringir lo dispuesto en los artículos 9.3 , 24 y 118 de la CE , 18.1 y 2 de la LOPJ , 72.2 y 103.4 de la LJCA y 62.2 y 65 a 67 de la Ley 30/1992 , cuya infracción se aduce en esta casación, pretende hacer tabla rasa sobre la diferencias entre la nulidad plena y la mera anulabilidad.

Lo anterior nos conduce, por tanto, a la estimación de los motivos invocados y a declarar que ha lugar al recurso de casación. También procede estimar el recurso contencioso administrativo contra los actos administrativos relacionados en el primer fundamento (...)

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Las razones que acabamos de transcribir [que también pueden verse en la sentencia, fechada asímismo el 28 de septiembre de 2012 y dictada en el recurso de casación 2092/2011 , aunque en ella se añaden otras consideraciones específicamente referidas a la impugnación dirigida contra los autos dictados por la Sala de instancia en ejecución de sentencia] son enteramente trasladables al caso que nos ocupa, pues la fundamentación de las sentencias recurridas es la misma en ambos casos y es también coincidente la argumentación desplegada por la representación de D. Borja en la formulación de ambos recursos de casación.

Por tanto, sin necesidad de detenernos aquí en el examen pormenorizado de los motivos de casación que articula la representación de D. Borja -que aparecen formulados en términos sustancialmente iguales a los del recurso de casación 1009/2011 interpuesto por el mismo recurrente- debemos declarar haber lugar al presente recurso de casación. Y una vez establecido que la sentencia recurrida debe ser casada, procede la estimación del recurso contencioso- administrativo, debiendo declarase la nulidad del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 22 de diciembre de 2008 por el que se acordó aprobar definitivamente la Segunda Modificación del Plan Parcial 16.202 correspondiente al Sector de Suelo Urbanizable No Programado 4.01 "Parque de Valdebebas-Ciudad Aeroportuaria"; así como, por acogimiento del recurso indirecto, la nulidad de los acuerdos del Ayuntamiento de Madrid de 28 de diciembre de 2007 y del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 24 de enero de 2008 dictados para la ejecución de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 (recurso contencioso-administrativo 1328/1997 ) y la de este Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 (casación 3865/2003 ).

A tal conclusión no se opone, como parece sugerir, aunque sin formularlo expresamente, la representación de la Junta de Compensación Parque Valdebebas (véase antecedente sexto de esta sentencia), el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 1 de agosto de 2013, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid nº 182, de 2 de agosto de 2013, por el que se aprueba definitivamente la Revisión Parcial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y Modificación del Plan General de Madrid de 1997, en los ámbitos afectados por la ejecución de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 y del Tribunal Supremo de fechas 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012 .

En la parte expositiva del referido acuerdo de 1 de agosto de 2013 se indica que "(...) En relación a aquellos ámbitos de suelo urbano y algunos ámbitos de suelo urbanizable que disponían antes de las sentencias de instrumentos de desarrollo con determinaciones suficientes para permitir posteriormente los actos de gestión y ejecución material correspondientes, se ha establecido en este documento de planeamiento general la ordenación pormenorizada, distinguiéndola materialmente de las determinaciones estructurantes, sin que resulte necesario formular planeamiento de desarrollo posteriormente". Ahora bien, es claro que tanto las determinaciones estructurantes como la ordenación pormenorizada incorporadas a esa revisión del planeamiento general sólo podrán tener validez y eficacia hacia el futuro, sin que quepa atribuirles -por las mismas razones expuestas en los apartados anteriores- ningún efecto subsanador o de convalidación de actuaciones y disposiciones anteriores que han sido declaradas nulas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia ni las del recurso de casación a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,