STS, 5 de Diciembre de 2013

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra la Orden de 18 de marzo de 2008 del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco, que estableció las normas que regulan la concesión de subvenciones para competiciones deportivas de carácter internacional y actividades de divulgación deportiva.

En el citado recurso contencioso administrativo se dicta Sentencia el día 15 de julio de 2009, cuyo fallo es el siguiente:

Que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Administración del Estado contra la orde (sic) de 18 de marzo de 2008 del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco, que establece las normas que regulan la concesión de subvenciones para competiciones deportivas de carácter internacional y actividad de divulgación deportiva, debemos declara y declaramos la nulidad de pleno derecho de la orden recurrida, anulándola y dejándola sin efecto. (...) Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso

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Contra la mentada sentencia se preparó recurso de casación por las partes relacionadas en el encabezamiento ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que las partes recurrentes interpusieron recurso de casación.

También prepararon recurso de casación ante la Sala de instancia las Federaciones de Balonmano, de Bolos, de Deportes de invierno, de Halterofilia, de Karate, de Taekwondo y la Unión de Federaciones Deportivas Vascas, e interpusieron el correspondiente recurso de casación ante esta Sala. Posteriormente mediante escrito de 3 de diciembre de 2010 las federaciones citadas desistieron del presente recurso de casación y mediante auto de 16 de diciembre de 2010, esta Sala tiene a las mismas por desistidas.

En los escritos de interposición se solicita que se que se revoque la sentencia y se declare conforme a Derecho la Orden de 18 de marzo de 2008 impugnada en la instancia, promoviendo también, según postula la Federación Vasca de Juegos y Deportes, cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 8.1.i ) y 32.1 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte .

Conferido trámite de oposición al recurso de casación, la Administración General del Estado presentó escrito en el que solicita que se inadmita o se desestime el de casación, por ser la sentencia conforme a Derecho.

Acordado señalar día para la votación y fallo del recurso, fue fijado a tal fin el día 3 de diciembre de 2013, en que tuvo lugar la deliberación, votación y fallo.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada ha estimado el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra la Orden de 18 de marzo de 2008 del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco, que estableció las normas que regulan la concesión de subvenciones para competiciones deportivas de carácter internacional y actividades de divulgación deportiva.

La estimación del recurso formulado por la Administración General del Estado se funda en que la Orden impugnada en la instancia no exige, para la concesión de la subvención, la autorización previa del Consejo Superior de Deportes. Al respecto, la Sala de instancia, en el fundamento tercero de la sentencia, declara que «La Sala considera que la autorización del Consejo Superior de Deportes es esencial, recogiéndose en la Ley del Deporte, previa conformidad del Ministerio de Asuntos Exteriores, por poder afectar a los intereses de España como Estado, y a sus relaciones internacionales, dado el carácter supranacional de la competición deportiva oficial a organizar. (...) De ahí que, entre la documentación a aportar por quienes soliciten estas subvenciones haya de encontrarse tal autorización, pues lo contrario haría que se pudieran subvencionar actuaciones no lícitas, desde el punto de vista administrativo, por no contar con la autorización normativamente exigida».

Se añade, en el fundamento de derecho cuarto, en relación con la participación de las agrupaciones deportivas y clubes deportivos en competiciones oficiales de carácter internacional, que se celebren fuera de España, que únicamente puede realizarse mediante la integración de las Federaciones Deportivas de ámbito autonómico en la Federación Deportiva española correspondiente, como exige el artículo 32.1 de la Ley del Deporte . Y tal requisito tampoco se incluye en la Orden impugnada en el recurso contencioso administrativo.

Y, en fin, se concluye que el recurso contencioso administrativo debe estimarse íntegramente porque los dos vicios apreciados afectan a la " propia esencia " de la Orden que se recurre, lo que comporta la " declaración de nulidad de la orden impugnada en su totalidad " (fundamento de derecho quinto).

El recurso de casación interpuesto por la Federación Vasca de Rugby se construye sobre dos motivos. Ambos alegados por el cauce procesal que dibuja el artículo 88.1.d) de nuestra Ley Jurisdiccional .

El primero denuncia la lesión de los artículos 10 . 36 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, y 149.1.19ª de la CE , en relación con la interpretación de los artículos 8.1.i ) y 32.1 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte . Y el segundo denuncia la infracción de jurisprudencia respecto de las omisiones contenidas en las normas reglamentarias.

La Federación Vasca de Juegos y Deportes Vascos alega los mismos motivos e infracciones que el escrito de interposición de la Federación Vasca de Rugby, al tratarse de escritos sustancialmente iguales.

Por su parte, la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco aduce dos motivos de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA . Se denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de declarar la nulidad de una norma reglamentaria (motivo primero). Y se aduce la infracción de jurisprudencia sobre la nulidad de una norma reglamentaria por las omisiones detectadas en la misma (motivo segundo). En concreto se cuestiona la nulidad declarada por la sentencia recurrida por no haber recogido, en la Orden impugnada en la instancia, lo dispuesto en los artículos 8.1.i ) y 32.1 de la Ley del Deporte .

Para terminar con esta perspectiva general sobre el debate casacional, el Abogado del Estado se opone al recurso porque considera que la casación se limita a reiterar lo ya alegado en la instancia, y porque la propia jurisprudencia citada por la recurrente, respecto de las omisiones de las normas reglamentarias, lo que avala, precisamente, es la tesis contraria a la que sostienen las recurrentes en sus respectivos escritos de interposición.

Antes de nada, debeños señalar que ninguna duda alberga esta Sala, a los efectos del artículo 163 de la CE y 35 de la LOTC , sobre la inconstitucionalidad de las citadas normas legales ( artículo 8.1.i ) y 32.1 de la Ley del Deporte ). Teniendo en cuenta que la STC 80/2012, de 18 de abril , en el fundamento décimo, se declara que <<La aplicación de los criterios apuntados en los fundamentos jurídicos 7 a) y b) y 8 determina que la Comunidad Autónoma del País Vasco, en el ejercicio de su competencia exclusiva sobre «deporte», no pueda prever que las federaciones vascas serán las «únicas representantes del deporte federado vasco» con carácter general, pues ello implicaría que el legislador vasco está configurando el régimen o la regulación de determinadas facetas de la materia de deporte que afectan a la imagen exterior del Estado y que inciden en la esfera de intereses del deporte federado español en su conjunto; cuando, en realidad, se trata de decisiones que quedan al margen del poder de actuación de las Comunidades Autónomas y pertenecen forzosamente al del Estado, constituyendo, así, un límite externo al ejercicio de esa competencia exclusiva autonómica. Las cuestiones que se incluyan en esa «representación internacional» del deporte federado español en su conjunto --relativas por ejemplo a la organización de competiciones internacionales oficiales en territorio español; a la decisión de participar en competiciones internaciones en el exterior o a la conformación de las selecciones españolas-- no pueden pertenecer al ámbito de decisión de una Comunidad Autónoma pues trascienden de su esfera de intereses propios y tampoco pueden ser configuradas como un pretendido efecto extraterritorial de una competencia propia.>>

Analizando los motivos invocados, el primer motivo de casación, formulado por las dos Federaciones vascas recurrentes, reprocha a la sentencia impugnada la lesión de los artículos 10 . 36 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, y 148.1.19ª de la CE , en relación con la interpretación de los artículos 8.1.i ) y 32.1 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte .

El desarrollo de este motivo se desdobla en las dos omisiones de la Orden, señaladas por la Sala de instancia y que determinaron la estimación del recurso contencioso administrativo. De un lado, en la falta de inclusión, en el artículo 4 de dicha Orden, de la necesidad de aportar con la solicitud, como requisito para obtener la subvención correspondiente, la autorización del Consejo Superior de Deportes, para realizar la organización del competiciones deportivas internacionales en el Estado o para participar en competiciones internacionales fuera de España. Y, de otro, porque la sentencia impone a estos efectos una obligatoria integración de las federaciones deportivas vascas en las federaciones españolas.

Interesa adelantar que el motivo no puede ser estimado respecto de la exigencia de la autorización del Consejo Superior de Deportes ( artículo 8.1.i) de la Ley del Deporte ). Aunque sí procederá su estimación, en parte, respecto la obligatoriedad de la integración en las federaciones españolas ( artículo 32.1 de la Ley del Deporte ), en los términos que seguidamente señalamos.

Si atendemos, con carácter general, al marco normativo, nos encontramos que el artículo 148.1.19ª de la CE dispone que las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en determinadas materias, entre las que se encuentra la " promoción del deporte ". Y es cierto que el Estatuto de Autonomía del País Vasco, aprobado por Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, dispone, en el artículo 10 que la Comunidad Autónoma del País Vasco tiene competencia exclusiva en las siguientes materias, entre las que se encuentra el " deporte " (apartado 36).

A esta competencia que corresponde a las Comunidades Autónomas, se une, por lo que hace al caso, la conocida dimensión internacional del deporte a la que ya alude la exposición de motivos de la Ley del Deporte, cuando destaca que " parece claro que la faceta competitiva del ámbito estatal e internacional que es inherente al deporte, justifica la actuación del Estado (...) de forma que es absolutamente necesario conectar la intervención pública con el ámbito en el que se desenvuelve el deporte ".

De modo que al examen del bloque de constitucionalidad antes enunciado, ha de seguir, necesariamente, la regulación legal que contiene la expresada Ley del Deporte. En concreto, según la disposición adicional segunda , el artículo 8.1.i) no es, efectivamente, norma básica. Ahora bien, lo dispuesto en dicha ley es de " aplicación general en todo el territorio nacional ", como singularmente establece la disposición adicional primera, con la salvedad que ella misma establece.

En este sentido la competencia del Consejo Superior de Deportes para " autorizar o denegar (...) la celebración en territorio español de competiciones deportivas oficiales de carácter internacional, así como la participación de las selecciones españolas en las competiciones internacionales " ( artículo 8.1.i de la Ley del Deporte ), vinculada a la obtención de subvenciones para tales competiciones deportivas, no puede ser tachada, en los términos que se interpreta por la sentencia recurrida, de inconstitucional, como aduce la recurrente.

Conviene ahora reiterar, a propósito de esa significativa dimensión internacional del deporte, que « Las cuestiones que se incluyan en esa «representación internacional» del deporte federado español en su conjunto --relativas por ejemplo a la organización de competiciones internacionales oficiales en territorio español; a la decisión de participar en competiciones internaciones en el exterior o a la conformación de las selecciones españolas-- no pueden pertenecer al ámbito de decisión de una Comunidad Autónoma pues trascienden de su esfera de intereses propios y tampoco pueden ser configuradas como un pretendido efecto extraterritorial de una competencia propia. Los intereses que se ven afectados como consecuencia de la necesidad de atender a la imagen internacional del Estado español, a la representación unitaria del deporte federado español en su conjunto en competiciones internacionales, y sus consiguientes efectos simbólicos, requieren de una actuación no fragmentada, de una actuación común y coordinadora que sólo puede competer al Estado»( STC 80/2012, de 18 de abril ).

Resulta significativo, a estos efectos, que la STC 80/2012 de tanta cita señale, incluso, un límite especifico en esa representación internacional, cuando describe la interpretación que ha de hacerse de la norma autonómica impugnada, respecto de federaciones vascas de deportes que no tengan la correspondiente federación española, al señalar que "en ningún caso, se impidan o perturben las competencias del Estado de coordinación y representación internacional del deporte español " (fundamento jurídico 11).

Por lo demás, aunque la sentencia, efectivamente, se centra en el examen de las omisiones que advierte en la orden impugnada, como aduce la Administración de la Comunidad Autónoma, sin embargo no podemos desconocer que lo que late en ese silencio de la norma, además de los límites de esta jurisdicción ante tales omisiones reglamentarias, es una demarcación de la atribución competencial respecto de los requisitos necesarios para la obtención de subvenciones en relación con la organización y participación en competiciones deportivas internacionales, en los términos antes expuestos. Dicho de otro modo, aunque la " ratio decidendi " de la sentencia se centra en las omisiones apreciadas en la orden recurrida, porque la orden no recoge aquello que debió establecer expresamente, sin embargo en el origen de tal omisión subyace la delimitación de la atribución de competencia, respecto del deporte que se proyecta en la materia de subvenciones deportivas a que se refiere la Orden impugnada en la instancia.

Por otro lado, como antes anunciamos, distinta ha de ser la conclusión que alcanzamos respecto de lo declarado por la sentencia sobre la obligatoria integración de las federaciones deportivas vascas en las federaciones españolas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley del Deporte , en el que el recurso ha de ser estimado en parte.

Así es, tras la expresada STC 80/2012, de 18 de abril , la previsión del artículo 32.1 de la Ley de Deporte sobre la integración de las federaciones deportivas autonómicas en las federaciones deportivas españolas correspondientes, ha de ser interpretada conforme a la indicada sentencia. De modo que tal integración no es necesaria cuando se trate de deportes en los que no existan federaciones españolas. Resulta constitucional, por tanto, que las federaciones vascas de cada modalidad deportiva serán las únicas representantes del deporte federado vasco en el ámbito internacional siempre que se trate de deportes en los que no existan federaciones españolas. Con un límite expreso, según declara el fundamento 11, y es que en ningún caso se impidan o perturben las competencias del Estado de coordinación y representación internacional del deporte español.

En concreto, «la previsión legal que atribuye a las federaciones vascas la exclusividad en la representación internacional del deporte federado vasco se ciñe, por tanto, a los supuestos en que las federaciones vascas no tienen correspondencia en una federación española sino que, conforme a la normativa internacional aplicable (según los estatutos de la organización internacional de que se trate) y a las propias previsiones estatales al respecto, participan directamente en una competición internacional porque no se ve involucrado un interés nacional, no se afecta al deporte federado español en su conjunto, ni se incide en la imagen exterior del Estado español» (fundamento de derecho 10 de la STC 80/2012 de tanta cita).

No consideramos, y con ello enlazamos con los demás motivos esgrimidos en esta casación, que la sentencia al declarar la nulidad de la orden por las "omisiones reglamentarias" señaladas, haya vulnerado la jurisprudencia de esta Sala al respecto.

El control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias que viene ejerciendo esta Sala es de carácter restrictivo. Con carácter general, venimos declarando que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE , dificulta que el autor del reglamento pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado.

La declaración jurisdiccional de invalidez de una norma reglamentaria por razón de una omisión reglamentaria, no obstante, puede ser apreciada, según nuestra jurisprudencia, en dos casos. Cuando la misma sea considerada un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley (1), o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico (2).

Sin que esta caracterización de la fiscalización judicial de las omisiones reglamentarias suponga, en modo alguno, un control judicial sobre la predeterminación del contenido de la posterior norma, pues constatado el deber legal de dictar una determinada regulación por la Administración y el incumplimiento de la misma, ello no comporta que pueda judicialmente establecerse el contenido de esa disposición futura. Recordemos que el artículo 71.2 de la LJCA dispone que " los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen (...)".

En este sentido, nos venimos pronunciando desde las Sentencias de 7 de octubre de 2002 (recurso contencioso administrativo nº 48/1999 ) y de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) y las citadas en ellas. Doctrina seguida en otras de 19 de febrero de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 95/2007), de 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 55/2007), de 3 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 4/2008), de 3 de mayo de 2012 (recurso contencioso administrativo 29/2008), al declarar que

« Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional. (...) Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994), y no es rechazable ad limine , sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer. (...) Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (...) Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. (...). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 )› › (Sentencia de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) .

En consecuencia, procede haber lugar al recurso de casación, y estimar en parte el recurso contencioso administrativo, en el sentido que seguidamente concretamos.

La nulidad de la Orden se refiere, como ya declaró la sentencia impugnada, a la omisión reglamentaria respecto de la autorización del Consejo Superior de Deportes ( artículo 8.1.i) de la Ley del Deporte ). Y respecto de la integración de las federaciones deportivas vascas en las federaciones españolas ( artículo 32.1 de la misma Ley), la Orden , a diferencia de lo declarado por la sentencia recurrida, no adolece de nulidad, como es natural, y constitucional ( STC 80/2012 ), cuando se trate de deportes en los que existan tales federaciones españolas. Ello se traduce, por tanto, en que la declaración de nulidad de la orden impugnada no es total, sino en parte, al no declararse la nulidad respecto de la excepción antes indicada, es decir, cuando se trate de deportes en los que no existan federaciones españolas.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede hacer imposición de las costas procesales ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.