STS 914/2013, 4 de Diciembre de 2013

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2013:5866
Número de Recurso457/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución914/2013
Fecha de Resolución 4 de Diciembre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jose María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que le condenó por delito contra la salud públcia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Coria del Río incoó Procedimiento Abreviado con el nº 39 de 2011 contra Jose María , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 7 de febrero de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Primero.- El día 12 de abril de 2010 llegó a las instalaciones de la empresa de transportes "TNT Express Worlwide", sucursal española, en el aeropuerto de Sevilla, procedente del aeropuerto de Barajas (Madrid), un paquete que a efectos aduaneros declaraba como mercancía un "gancho para automóvil" (cabestrante o "wincher"). Este paquete había llegado a su vez a Madrid el día 7 de ese mes remitido desde Panamá por la sucursal de aquella empresa en dicho país tras ser preparado por persona o personas desconocidas que lo hicieron de acuerdo con el acusado D. Jose María , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, quien conocía su real contenido. Segundo.- En las instalaciones del aeropuerto sevillano de la empresa "TNT", sucursal española, el paquete fue inspeccionado por la Unidad de Análisis de Riesgos (UAR) integrada por funcionarios de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, comprobándose mediante una cala que el cilindro del cabestrante contenía cocaína, por lo que se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 8 autorización para su entrega vigilada. Tercero.- Obtenida la autorización, a través del número de un teléfono móvil indicado en la documentación del envío se localizó al acusado, destinatario real del paquete, solicitado que le fuera entregado en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de Puebla del Río. Sobre las 12,15 horas del día 13 de abril en un vehículo de la empresa transportista que cargaba el envío y vistiendo sus uniformes se presentaron en esa dirección dos miembros de la UAR (un funcionario de Vigilancia Aduanera y un agente de la Guardia Civil), a quienes se aproximó el acusado, que se hallaba a la puerta de su casa afirmando ser el destinatario del paquete. El Sr. Jose María indicó a los agentes que el paquete le fuera llevado a un lugar cercano (el nº NUM001 de la CALLE001 , situada a la vuelta de su domicilio) hasta donde les guió siendo allí donde, después de firmar el "recibí" del paquete y abonar lor 135 euros de la factura de gastos, fue detenido. Cuarto.- Oculto en el cilindro del cabestrante había un bloque de polvo prensado con un peso de 1.023 gramos, de los que poco más de 750 eran cocaína pura. Esta droga la destinaba el acusado a su distribución a terceros, y su valor en el mercado ilícito era de 104.079 euros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a D. Jose María como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trescientos mil eruos (300.000 €), así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia. Se decreta el comiso de la droga y cabestrante incautados, que serán destruidos. Se decreta el embargo de los 135 euros intervenidos por el Juzgado de Instrucción, que se aplicarán al abono de las responsabilidades pecuniarias. Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al acusado y a su representante procesal, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Jose María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose María , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, concretado en su aspecto de la indemnidad de la prueba y referida a la cadena de custodia; Segundo.- Infracción de precepto constitucional. Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2 de la C.E ., por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que basar la condena de mi representado; Tercero.- Por infracción de ley. A tenor del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del nº 5 del art. 369 del C. Penal , al condenar a mi representado como autor de un delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de notoria importancia; Cuarto.- Se formula por el cauce del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al entender la Sala de instancia que no consta acreditada la drogadicción de mi representado, sin perjuicio de que no pueda descartarse que pudiera consumir drogas, entendiendo la Sala de instancia que no procede la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C.P .; Quinto.- Se formula por la vía del art. 849.1º L.E.Cr . y anudado al anterior, por cuanto que la Sala de instancia finalmente, no aplica la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del C. Penal , solicitada por la defensa y que se denuncia como precepto infringido, alegando que el informe en el que se sustenta la solicitud carece de valor probatorio a los efectos de acreditar la concurrencia de la citada atenuante.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de noviembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sin mencionar cauce procesal (debe entenderse que el correcto es el 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J.) en el primer motivo estima infringido el art. 24 C.E ., que regula el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

  1. Tal infracción tiene su razón de ser en la ruptura de la cadena de custodia.

    Acepta el impugnante que el Juzgado de Instrucción de Sevilla nº 8 dictó auto autorizando la entrega controlada del paquete, procediendo posteriormente a la apertura del mismo en sede judicial a presencia de la Secretaria judicial, pero antes el paquete estuvo retenido en Madrid, al parecer, según una nota escrita en el mismo (Inspección Guardia Civil), en poder de la guardia civil los días 8, 9, 10 y 11; y ello por cuanto al interesarse los agentes por su llegada prevista para el día 9, luego se retrasa por cuatro días.

    El día 12 se solicita al Juzgado nº 8 de Instrucción de Sevilla la entrega controlada, que se lleva a cabo el día 13 de abril, procediendo a continuación a la apertura del paquete a presencia del interesado.

    De todo ello el recurrente desconoce qué pudo pasar con el paquete en poder de la guardia civil de Madrid 3 ó 4 días, durante los cuales se dice en el atestado que fue inspeccionado por la policía judicial (Guardia Civil).

    Sobre esa base, el recurrente sostiene que el paquete fue inspeccionado al pasar los controles de Madrid por la guardia civil, sin que conste que se detectara droga, y tampoco durante la inspección externa del paquete en esos 3 días de retención se descubrió droga, pues de haberse detectado se hubiera levantado atestado y acta sobre la intervención del paquete.

  2. El motivo está abocado al fracaso, porque no se acredita, ni siquiera se apunta indiciariamente, que se produjera una actuación ilegal o anómala sobre el paquete. Precisamente el argumento que alega el recurrente es que en el tiempo de retención no debió detectarse un contenido ilícito en el paquete, sin embargo, la afirmación no es aceptable porque la función de la policía judicial no solo es detectar y ocupar los paquetes con droga, sino averiguar quien es el remitente o remitentes y quiénes los receptores como posibles autores de un grave delito contra la salud pública.

    En Madrid, la guardia civil estaba legitimada, como parte de su cometido a inspeccionar el paquete y hacer las averiguaciones pertinentes, y en caso de detectar droga silenciar el hecho presuntamente delictivo en el oficio remisorio, para provocar una entrega controlada e identificar al destinatario del mismo. Levantar un atestado para la ocupación de la droga en Madrid, sería contraproducente y contrario a las más elementales normas de una eficaz investigación policial de los delitos y sus autores.

    Independientemente de ello la facultad inspectora de la Guardia Civil de aduanas les venía atribuida también por razón de la naturaleza del transporte. Se trataba de un transporte de mercancía con "etiqueta verde" es decir, con su contenido declarado. La guardia civil ante la más mínima sospecha debe comprobar, en funciones aduaneras, si el contenido del paquete responde a lo declarado.

    En definitiva ninguna ruptura de la cadena ha existido. La droga remitida fue la recibida por el recurrente.

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

Sin mencionar cauce procesal, aunque entendiendo que es el mismo que en el anterior motivo, en este segundo se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. La protesta la desarrolla en una dúplice dirección: por un lado entiende que no existió prueba de cargo o la habida fue insuficiente para acreditar la participación en el delito, y por otro no ha resultado acreditado que fuera el destinatario del paquete, lo que permitiría entender cometido el delito en grado de tentativa.

  2. El recurrente desarrolla un relato sin apoyaturas probatorias serias, tratando de implicar al testigo que declaró en el plenario, como titular del móvil, a través del cual se intentó localizar al destinatario del paquete ( Jesús ).

Lo cierto es que la Audiencia dispuso de abundante material probatorio para concretar la identidad del destinatario del paquete.

El nombre de Jose María es correcto, tratando de encubrir el apellido Raúl , con los vocablos Bit, Bis o Pis. Pero en realidad la identidad que figura en el DUA (documento único aduanero) como en el sistema informático se corresponde con el recurrente. También coincidía la calle, el número y la población a la que se dirigía el envío.

Independientemente de que se concretara su identidad a través del teléfono que en documentación constaba, perteneciente a un conocido suyo, la verdad es que este dato solo podía tener por objeto proteger su identidad.

La policía judicial, bien a través de ese número telefónico o de la Compañía porteadora que posee sucursal en Panamá, pudo precisar más la dirección.

Pero si los datos existentes no fueran suficientes resulta que cuando la policía judicial encubierta va al domicilio indicado en la mercancía a realizar la entrega controlada y pregunta por ese nombre a un grupo de varias personas próximas a su domicilio, toma la iniciativa Jose María y afirma que él es el destinatario, y a continuación requiere a los agentes para efectuar la entrega en un lugar cercano al que les conduce y les entrega 135 euros que importaba la factura de gastos, firmando el recibí del envío.

Pocas veces queda tan bien determinado el destinatario de un paquete como él.

El motivo ha de rechazarse.

TERCERO

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . en el homónimo ordinal estima indebidamente aplicado el art. 369.5º C.P .

  1. El recurrente considera que no debió aplicarse el subtipo agravado de notoria importancia en cuanto la sustancia de cocaína pura ocupada, era de "poco más de 750 gramos".

  2. La propia formulación del motivo impide su prosperabildiad. La aplicación del nº 5 del art. 369 se halla prevista para los casos en que la cantidad de cocaína reducida a pureza supera el umbral de los 750 gramos, y el recurrente reconoce que, aunque en escasa medida, los supera.

El Tribunal de instancia en este punto ha sido extremadamente garantista. De la prueba documental y pericial (dos de esta clase) con intervención en el juicio de peritos del Instituto de Toxicología, ha llegado a la conclusión de que el pesaje neto de la droga era de 1.023 gramos, como establece el apartado 4º del hecho probado.

Pues bien, después de realizar las operaciones de análisis de la droga cuando la sustancia se remite al Instituto de Toxicología quedó reducida a la cantidad de 1.010,30 gramos, al detraerse la consumida en el primer análisis. Pero, aun partiendo de esa cantidad (si bien la correcta es la que arrojó el peso de 1.023 gramos), tomando como referencia el menor porcentaje de pureza (76,58%) de los dos ofrecidos (las diferencias eran escasísimas) y el grado de error de ese dictamen (2,8%) las magnitudes ofrecidas pericialmente todavía rebasaban la cuantía exigida para la cualificación, al ascender a 752,03 gramos reducidos a pureza.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el homónimo ordinal se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 L.E.Cr .), con la consiguiente inaplicación del art. 2 1. 2 C.P .

  1. A juicio del censurante la Sala de origen se equivocó al no considerar acreditada la drogadicción.

    El documento invocado es el informe del perito Teodosio , ratificado en el acto del juicio oral, en donde realiza una historia biográfica sobre el consumo de drogas, cuya fuente no pudo ser otra que las declaraciones del propio acusado.

  2. Antes de resolver el motivo resulta oportuno una vez más recordar las exigencias jurisprudenciales establecidas por esta Sala para la prosperabilidad del motivo.

    Estos son:

    1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

    2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  3. Como acabamos de referir es preciso que no existan pruebas contradictorias para tener por acreditado el hecho que el recurrente pretende incorporar al relato fáctico, y en tal sentido frente al dictamen pericial consta su propia declaración en la instancia y los análisis negativos de cabello.

    También consta la contradicción de que si son negativos esos análisis porque acababa de salir de la prisión preventiva el acusado y en el centro penitenciario no consumió, no se explica cómo a continuación y un año después de los hechos se somete a tratamiento de deshabituación.

    No puede achacarse al Juzgado instructor o a la Audiencia la tardía realización de la prueba de cabello, ya que las atenuantes deben acreditarlas quienes las alegan, y la prueba se practicó tan pronto fue solicitada.

    La Audiencia acepta que pudiera consumir esporádicamente algún tipo de droga, pero de ello no se deriva ninguna consecuencia jurídica. Incluso, aunque diéramos como plenamente probado que el recurrente era drogadicto al tiempo de cometer los hechos, esta circunstancia por sí sola no produce atenuación alguna, dado su carácter funcional, como expresa el art. 21.2 C.P . en la frase: "actuar a causa de ....". Sería preciso, pues, acreditar que la drogodependencia es grave y en segundo lugar que tal situación ha producido un condicionamiento de las facultades volitivas constriñendo el comportamiento en la búsqueda desesperada de una sustancia tóxica que podría evitarle una crisis de abstinencia, o bien obtener los medios para conseguirla.

    En nuestro caso, el sujeto remite el paquete y paga 135 euros, lo que le hubiera permitido, si fuera adicto, obtener droga con tal cantidad durante tres o cuatro días.

    Pero es que además esta Sala en actividades transaccionales de droga en las que se intercambian sustancias estupefacientes cuyo valor en el mercado es de 104.079 euros, como es el caso (hechos probados), no puede entenderse que el comportamiento del sujeto activo esté sometido a una compulsión condicionante de su libertad en la búsqueda de la droga que necesita. En estos supuestos, no es la determinación volitiva la que impulsa a cometer el delito, sino los negocios con pingües ganancias a costa de la salud de terceros.

    El motivo no puede prosperar.

QUINTO

El último motivo es consecuencia del anterior. Estima inaplicado el art. 21.2 del C. Penal .

  1. En base al informe psicológico el recurrente interesa la estimación de tal atenuación.

  2. Los argumentos del motivo anterior, sirven para desestimar el presente como lógico corolario de lo allí afirmado.

SEXTO

La desestimación de los motivos hace que las costas le sean impuestas al recurrente de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , interpuesto por la representación del acusado Jose María contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que le condenó por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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