STS 675/2013, 30 de Octubre de 2013

La Procuradora D.ª. Pilar Iribarren Cavallé, en nombre y representación de la entidad "ENAGAS, S.A.", presentó en el Decanato de los Juzgados de Madrid, con fecha 23 de marzo de 2010, demanda de juicio ordinario contra la entidad "ENDESA GAS DISTRIBUCIÓN, S.A.U.", que, una vez repartida, tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 60, cuyo suplico decía: «[...] dicte Sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, acuerde condenar a ENDESA GAS DISTRIBUCIÓN S.A.U. al pago de la suma de doscientos veintitrés mil seiscientos cuarenta y dos con veinte euros (223.642,20 euros), más los intereses legales, y con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.»

Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada para su contestación.

El Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: «[...] dicte sentencia por la que se desestime la demanda absolviendo a mi mandante de todos y cada uno de los pedimentos contra ella dirigidos, con expresa imposición de costas a la actora.»

Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada- Juez de Primera Instancia núm. 60 de Madrid dictó la Sentencia núm. 252/2010, de 9 de diciembre , con la siguiente parte dispositiva: «FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda planteada por el procurador Dª. Pilar Iribarren Cavallé en nombre y representación de ENAGAS, S.A. frente a ENDESA GAS DISTRIBUCIÓN SAU, absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas por la actora imponiendo a ésta el pago de las costas ocasionadas a la demandada en el procedimiento.»

Tramitación en segunda instancia

La Procuradora de la demandante presentó, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 60 de Madrid, recurso de apelación contra la Sentencia núm. 252/2010, de 9 de diciembre , dictada en el procedimiento ordinario núm. 801/2010.

De la interposición del recurso de apelación se dio traslado a la representación procesal de la parte contraria, quien presentó escrito de oposición al mismo.»

La resolución del recurso de apelación correspondió a la sección decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el núm. de rollo 291/2011 y tras seguir los correspondientes trámites dictó la Sentencia núm. 300/2011, de 24 de junio , cuya parte dispositiva disponía: «Fallamos que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Enagás, S.A., contra la Sentencia dictada con fecha 9 de diciembre de 2010 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 60 de los de Madrid [ Villalba ] bajo el núm. 801/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.»

Interposición y tramitación del recurso de casación

La representante procesal de la entidad "ENAGAS, S.A." interpuso recurso de casación contra la Sentencia núm. 300/2011, de 24 de junio, dictada en apelación por la sección decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid , argumentando los siguientes motivos:

»1.- Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso por vulneración de los artículos 1255 en relación con los artículos 1256 , 1091 , y 1281 a 1289, todos ellos del Código Civil , así como del artículo 12.2 del Real Decreto 1434/2002 .

»2.- Como consecuencia de lo anterior y, adicionalmente y sin perjuicio de su naturaleza administrativa, infracción de las normas aplicables para resolver cuestiones objeto del proceso por vulneración del artículo 57 de la Ley 30/1992 y del artículo 72 de la Ley de la LJCA .

La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes. Personadas ambas partes a través de los Procuradores mencionados en el encabezamiento de esta resolución se dictó Auto de 13 de marzo de 2012, cuya parte dispositiva decía: «La Sala acuerda:

»1.- Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "ENAGAS, S.A." contra la Sentencia dictada con fecha 24 de junio de 2011, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) en el rollo de apelación nº 291/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 801/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid.

»2°) De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC 2000 , entréguese copia del respectivo escrito de recurso de casación formalizado a la parte contraria, con sus documentos adjuntos, para que en su caso formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.»

El Procurador de la entidad "ENDESA GAS DISTRIBUCIÓN S.A.U." presentó escrito de oposición al recurso de casación interpuesto de contrario, al que adjuntó Sentencias dictadas hasta esa fecha por la Audiencia Provincial de Madrid, en procedimientos instados por la entidad "ENAGAS, S.A.", en reclamaciones de cantidad amparadas en la misma cláusula inserta en idénticos contratos de conexión impuestos por dicha entidad. De las Sentencias aportadas se dio traslado a la recurrente, quien manifestó lo que a su derecho convino.

Se tuvo por formalizada la oposición y al no haber solicitado todas las partes la celebración de vista, quedó el recurso pendiente de vista o votación y fallo.

Mediante providencia de 29 de julio de 2013 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 17 de octubre del mismo año.

El Procurador de la entidad "ENDESA GAS DISTRIBUCIÓN S.A.U." presentó escrito adjuntando nuevas sentencias dictadas hasta esa fecha por la Audiencia Provincial de Madrid y algún Juzgado de Primera Instancia, en procedimientos instados por la entidad "ENAGAS, S.A.", en reclamaciones de cantidad amparadas en la misma cláusula inserta en idénticos contratos de conexión impuestos por dicha entidad.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, Magistrado de Sala

Antecedentes del caso

Los hechos e hitos procesales necesarios para entender las cuestiones suscitadas en los recursos son los que resumidamente se exponen a continuación.

La entidad "ENAGAS, S.A." (en lo sucesivo, ENAGAS) es transportista de gas natural, titular de un gaseoducto. La entidad "MERIDIONAL DE GAS, S.A.U.", actualmente, "ENDESA GAS DISTRIBUCIÓN, S.A.U." (en lo sucesivo, ENDESA) concertó con ENAGAS un contrato para conectarse al gaseoducto en la posición K01, situada en Tarifa (Cádiz), el 1 de julio de 2007. La estipulación quinta del contrato establecía: «Además de la cantidad invertida para la ejecución material de las obras Megasa abonará a Enagás los costes de explotación de las instalaciones no reconocidas retributivamente por la Administración (ERM, resto de instalaciones, o el coste total de la conexión, según proceda) [...]».

ENAGAS formuló demanda contra ENDESA en reclamación del importe de la factura que había emitido por costes de explotación asociados a la citada conexión, por importe de 223.642,20 euros.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó plenamente la demanda. Fue apelada por ENAGAS y la Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó la sentencia.

Contra esta sentencia interpone ENAGAS recurso de casación.

En cuanto a la documentación presentada por la recurrida en el rollo de casación, las sentencias dictadas por otros tribunales de primera instancia y de apelación en casos similares, incluso idénticos, no son condicionantes ni decisivas para resolver el recurso, por lo que carecen de trascendencia y no se encuentran en el supuesto de hecho previsto en el art. 271.2, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Recurso de casación

Primer motivo del recurso

El primer motivo se encabeza con el siguiente título: «Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso por vulneración de los artículos 1255 en relación con los artículos 1256 , 1091 , y 1281 a 1289, todos ellos del Código Civil , así como del artículo 12.2 del Real Decreto 1434/2002 .»

El motivo se funda, sucintamente, en que (i) la sentencia de la Audiencia Provincial ha infringido el art. 1255 del Código Civil porque la estipulación quinta del contrato es válida ya que el art. 12.2 del Real Decreto 1434/2002 no prohíbe el cobro de las partidas que de tal estipulación resultan a favor de ENAGAS y (ii) se opone a la jurisprudencia existente sobre la infracción de normas administrativas como determinante de la nulidad de los contratos.

Valoración de la Sala. Contrariedad de la estipulación contractual a la normativa de un sector económico regulado

1. - El contrato concertado por ENAGAS y ENDESA se enmarca en una actividad económica, la de transporte y distribución de combustibles gaseosos por canalización, que constituye un sector de la economía fuertemente regulado.

   La normativa de un sector económico regulado ha de ser tomada en consideración para decidir sobre la cuestionada validez de una estipulación contractual concertada en tal ámbito de la actividad económica.

   El art. 60.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , prevé que «la regasificación, el almacenamiento básico, el transporte, y la distribución tienen carácter de actividades reguladas, cuyo régimen económico y de funcionamiento se ajustará a lo previsto en la presente Ley». Se trata de actividades que, de acuerdo con el art. 1.3 de dicha ley , se ejercerán bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia. Son también frecuentes las previsiones sobre varios aspectos de estas actividades que establecen el principio de no discriminación, que por otra parte está estrechamente ligado a esos otros principios de objetividad, transparencia y libre competencia en un sector regulado intensamente, como es el del sistema gasista, con algunas empresas en situación de dominio

   En lo relativo al acceso de terceros a la red básica y a la conexión a instalaciones de transporte de gas ya existentes, el art. 60.3 de la mencionada ley prevé que «se garantiza el acceso de terceros a las instalaciones de la red básica y a las instalaciones de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en la presente Ley. El precio por el uso de estas instalaciones vendrá determinado por el peaje aprobado por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos». Y el párrafo segundo del art. 67.4 prevé que «cuando las instalaciones autorizadas hayan de conectarse a instalaciones ya existentes de distinto titular, éste, o en su caso el gestor de red de transporte o el gestor de red independiente correspondiente, deberá permitir la conexión en las condiciones que reglamentariamente se establezcan». El art. 70, en varios de sus apartados, incide en el carácter regulado del acceso a las instalaciones de transporte y la previsión de desarrollo reglamentario del mismo.

   Dentro de ese desarrollo reglamentario, el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural. Su art. 6 regula los derechos y obligaciones de los transportistas, y en su apartado 3 -d establece como una de las obligaciones de los titulares de las instalaciones de transporte de gas natural, la de «facilitar la conexión a sus instalaciones por parte de otros titulares de instalaciones o de los consumidores cualificados, de acuerdo con las disposiciones que se establecen en este Real Decreto». En su art. 12, al regular la conexión del distribuidor con las redes de transporte o distribución, prevé en el inciso final del párrafo segundo del apartado 2 que «los costes que correspondan a dicha conexión serán, en cualquier caso, soportados por el distribuidor solicitante».

   Asimismo, el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y establece un sistema económico integrado del sector de gas natural. En su art. 10.1.a prevé como uno de los derechos de los titulares de las instalaciones en relación con las cuales pueda ejercerse el derecho de acceso, el de «percibir la remuneración económica que la legislación establezca». A su vez, el art. 11.1.a prevé como uno de los derechos de los sujetos con derecho de acceso el de «contratar aquellos servicios de acceso a las instalaciones del sistema gasista que consideren más adecuados para sus intereses en las condiciones reguladas en el presente Real Decreto y disposiciones de desarrollo». El art. 15.1 establece que «las actividades reguladas destinadas al suministro de gas natural serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en el presente Real Decreto con cargo a las tarifas, los peajes y cánones».

   El sistema resultante de esta regulación garantiza el libre acceso a la red básica de distribución de gas mediante el pago de determinadas cantidades, reguladas administrativamente, transparentes y no discriminatorias, mediante cuyo pago cualquier distribuidor gasístico que cumpla las exigencias legal y reglamentariamente determinadas puede conectarse a dicha red.

   Ello supone que ENAGAS, como titular de una infraestructura de transporte de gas de la red básica, tiene derecho a cobrar de quien se conecte a dicha infraestructura las cantidades previstas en la normativa reguladora del sector, pero no otras.

   No se trata, por tanto, de que exista una norma que prohíba específicamente a ENAGAS cobrar las cantidades que reclama en la demanda origen de este litigio. Es que el sistema normativo de esta actividad regulada, de carácter imperativo e indisponible, determina que solo puedan cobrarse ciertas cantidades por las actuaciones previstas en dicha regulación. El cobro de otras cantidades supondría vulnerar este sistema regido por los principios de de objetividad y transparencia.

2. - Es más, el cobro de la explotación y mantenimiento de la instalación de conexión a la demandada supondría una actuación discriminatoria que afectaría a la libre competencia entre operadores que debe presidir este tipo de actividades. Como pone de manifiesto la recurrida, la propia ENAGAS, en su recurso de apelación, ha reconocido que ha acatado el criterio de las resoluciones de la Comisión Nacional de la Energía (una de las cuales ha sido confirmada por la jurisdicción contencioso- administrativa) y la aplicará en la contratación futura.

   El art. 6.2.d de la Ley 16/1989, de 17 julio 1989, de Defensa de la Competencia , vigente cuando se concertó el contrato, en los mismos términos en que lo hace el art. 2.2.d de la Ley de Defensa de la Competencia actualmente vigente, considera constitutivo de un abuso de posición dominante prohibido por la ley la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

3. - La reciente jurisprudencia que aborda la contrariedad a las normas administrativas de los pactos contractuales u otro tipo de acuerdos privados, recogida en sentencias como la núm. 834/2009, de 22 de diciembre, recurso núm. núm. 407/2006 , y la núm. 343/2010, de 11 de junio, recurso núm. 1331/2006 , ha considerado que el tribunal debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la nulidad del acto contrario a la Ley si la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico.

   Habida cuenta de naturaleza y finalidad de la normativa reguladora del transporte y distribución de hidrocarburos, en concreto, de gas, y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de la cláusula contractual cuestionada, que vulnera el sistema de retribución previsto para la conexión a las redes de transporte de gas y supone una discriminación respecto de un determinado operador que actúa en un sector fuertemente regulado como es el del gas canalizado, la incompatibilidad de la previsión contractual cuestionada con la normativa reguladora del transporte y distribución de gas debe traer como consecuencia, por aplicación del art. 6.3 del Código Civil , la nulidad de dicha cláusula contractual, puesto que mediante la misma se establecía una tarifa discriminatoria, no regulada y por un cauce distinto al procedimiento legalmente previsto, que supone un abuso de posición dominante prohibido por la ley.

   El motivo del recurso no puede ser estimado.

Segundo motivo de casación

El motivo se encabeza con el siguiente título: «Como consecuencia de lo anterior y, adicionalmente y sin perjuicio de su naturaleza administrativa, infracción de las normas aplicables para resolver cuestiones objeto del proceso por vulneración del artículo 57 de la Ley 30/1992 y del artículo 72 de la Ley de la LJCA .»

El motivo se fundamenta, resumidamente, en que (i) la sentencia de la Audiencia infringe el art. 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al reconocer una validez e inmediata ejecutividad a la resolución de la Comisión Nacional de la Energía, más allá incluso de quienes fueron parte en el procedimiento administrativo, admitiendo que se plantee ante la jurisdicción civil el análisis de la validez y legalidad de una cláusula cuyo análisis corresponde a la Comisión Nacional de la Energía, en vía administrativa, y a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo en vía jurisdiccional y (ii) la sentencia infringe el art. 72 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al otorgar a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el efecto positivo de cosa juzgada, más allá de quienes han sido partes en el proceso.

Valoración de la Sala. Inadmisibilidad del motivo

El motivo debe desestimarse por dos razones.

La primera es que constituye jurisprudencia reiterada de esta Sala que las normas de naturaleza administrativa no pueden ser invocadas como infringidas en el recurso de casación civil si no es en concreta relación con una norma de Derecho privado de carácter sustantivo, dado que la función nomofiláctica que esta Sala debe desempeñar al resolver recursos de esta naturaleza no se extiende a las normas de Derecho administrativo ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 268/2013, de 22 de abril, recurso núm. 1946/2010 ).

La segunda es que las cuestiones planteadas en el motivo no son de naturaleza sustantiva, sino procesal, por lo que solo podrían haber sido planteadas a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

Costas

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente. También procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.