STS 756/2013, 17 de Octubre de 2013

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2013:5333
Número de Recurso2193/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución756/2013
Fecha de Resolución17 de Octubre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Caro Bonilla, y la Acusación Particular Daniel , representado por el Procurador Sr. Pérez Cruz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado con el nº 54 de 2011 contra Juan Enrique , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que con fecha 25 de octubre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Primero.- Que Daniel , teniendo intención de llevar a cabo un proyecto inmobiliario en China, se puso en contacto con el acusado Juan Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales, a quien por referencias de algún conocido, así como por su actividad docente, algún artículo de prensa y su vinculación con la Fundación Universidad Internacional de la Experiencia (UNEX), conocía como una persona que había llevado a cabo algún proyecto similar en el tercer mundo. Con el objeto de que éste intermediaria a fin de obtener una línea de crédito en el extranjero por un importe de alrededor de 10.000.000 de dólares que le permitiera llevar a cabo su proyecto. Con tal objeto suscribieron en fecha 10 de enero de 2006 un contrato de intermediación al que denominaron de "Joint Venture", por el cual el acusado se comprometía a efectuar todas las gestiones necesarias con tal fin, y toda vez que la obtención de esa línea de crédito tenía unos gastos de gestión y mantenimiento se pactó la entrega de 1.000.000 €, que efectivamente recibió. A la par que dado que según el acusado todo ello conllevaba la realización de gestiones reservadas y contactos con ciertas personas que le abrirían el camino y cuyo anonimato habría que respetar, exigió unas amplias facultades y reserva a la hora de dar cuenta de sus gestiones. Posteriormente y visto que no obtenía fruto alguno, al exigirla una explicación, con el fin de tranquilizarlo el acusado ofreció al Sr. Daniel una segunda operación que le permitiría una rápida obtención de resultados, que a su vez le permitiría la restitución del millón entregado inicialmente, entregándole con tal objeto al acusado la cantidad de 55.000 € el día de octubre de 2006. E igualmente le entregó el día 30 de abril de 2007 la cantidad de 2.000 € en concepto de préstamo para atender a ciertos pagos. Pasado el tiempo y visto que no se obtenían resultados, así como que el proyecto se quedaba obsoleto, el Sr. Daniel reclamó la devolución de las cantidades entregadas, a lo que el acusado no le puso objeción, aceptando la resolución del contrato inicial, suscribiendo a tales efectos un segundo contrato en fecha 30 de enero de 2007 por el cual tras declarar resuelto su contrato inicial, convertían la entrega el millón de euros, en un préstamo que el acusado restituía al Sr. Daniel el día 30 de enero de 2008, junto con la cantidad de 500.000 € en concepto de intereses, tras efectuar unas inversiones de alta rentabilidad. No habiendo el acusado dado cumplimiento a ninguno de los contratos suscritos, ni a las promesas realizadas, que no constituyeron más que un mero subterfugio para lograr la entrega de las referidas cantidades que ha hecho propias. Segundo.- Tras una investigación llevada a cabo por los servicios de inspección de la Hacienda Pública, se concluye que el acusado en colaboración de otras personas, pudiera dedicarse a captar inversiones para la realización de operaciones de intermediación similares, invirtiendo de alguna manera las cantidades que van recibiendo, de un lado a atenciones o negocios personales, y de otro lado, a cubrir los réditos o efectuar devoluciones parciales de otros negocios. Para lo cual se vale de la creación de varias fundaciones y empresas entre las que realiza transferencias de fondos, que en realidad carecen de toda actividad. Actividad de la que sería un exponente la operación que constituye el objeto de las presentes actuaciones. Respecto de la que nos consta que del millón de euros entregados por el Sr. Daniel , tras ingresarlos éste en fecha 19 de enero de 2006 en una cuenta corriente vinculada al acusado abierta en una sucursal de Portugal del Banco Espíritu Santo se le dio el siguiente destino: - De esa cantidad el acusado dispuso 600.000 € en fecha 24 de enero de 2006, transfiriéndolos a una cuenta titularidad de Olegario , que fueron empleados para la cancelación de un crédito hipotecario, por un importe nominal 411.723 €, que en principio no generaba intereses, devengando a su vencimiento un interés del 20%, en el que figuran como prestatario este último y Eva María , y que no fue concedido por entidad bancaria alguna, sino que aparece documentado en varios pagarés de los que acaban siendo tenedores diferentes personas físicas. - 50.000 € los retiene el acusado para gastos personales, y 350.000 € se transfieren por virtud de un contrato privado de préstamo a la fundación Universidad Internacional de la Experiencia de la que es presidente el hermano del acusado, Jesús Manuel , cantidad de la que se emplean 200.000 € para la constitución de la entidad Procysa, que carece de actividad, aunque figura la realización de ciertos gastos a su costa, como la compra de un vehículo de alta gama que emplea habitualmente Jesús Manuel . 30.000 € se emplean para la constitución de la fundación Universidad de la Experiencia de la Comunidad Valenciana, en la que el acusado figura como director de recursos financieros. Y el resto quedaron para gastos personales de Jesús Manuel . Tercero.- El acusado, Juan Enrique , según su certificación de antecedentes penales fue condenado por la sección 3ª de esta Audiencia por virtud de sentencia de fecha 15 de enero de 2003 , firme el día 7 de marzo de 2003, como autor de un delito de estafa, por unos hechos cometidos el día 20 de noviembre de 1996, a la pena de dos años de prisión, que fue sustituida por otra pena que no consta, así como a 21 meses de trabajos en beneficio para la comunidad que dejó extinguida el día 30 de septiembre de 2009 y a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 €, cuyo cumplimiento no consta. Igualmente fue condenado por la Sección 1ª de esta Audiencia por virtud de sentencia de fecha 27 de octubre de 2006 , firme el día 4 de enero de 2007, como autor de un delito de estafa, por unos hechos cometidos el día 17 de febrero de 2000, a la pena de un año de prisión y 6 meses de multa con una cuota diaria de 1,2 €, cuya fecha de extinción no consta.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los arts. 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los arts. 142 , 239 a 241 º, 741 y 742 de la L.E.Cr . y 248 de la L.O.P.J ., la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido: Primero: Condenar al acusado Juan Enrique como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa. Segundo.- Apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia. Tercero.- Imponerle por tal motivo la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio de derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 €. Cuarto.- Que por vía de responsabilidad civil abone la cantidad de 1.057.000 € a Daniel . Quinto.- Imponerle el pago de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras. Declaramos la insolvencia del acusado Juan Enrique , aprobado el Auto que a tal fin dictó el Instructor.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Juan Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Enrique , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . En concreto se conculca el art. 24.2 derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con el principio in dubio pro reo; Segundo.- Error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número segundo del art. 849 L.E.Cr .; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del número primero del art. 849.1 L.E.Cr . por considerar infringidos preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter. En concreto se ha producido una errónea aplicación del art. 248 y 250.1.5º del Código Penal por inexistencia de engaño. Errónea aplicación del art. 22.8 del C. Penal en relación con el 136 del mismo cuerpo ; Cuarto, quinto y sexto motivo de casación: Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso primero, segundo y tercero del art. 851 de la L.E.Cr . por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se entienden probados; Séptimo y octavo: Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. dos , y tres del art. 851 L.E.Cr . por expresar únicamente la sentencia que los hechos alegados por la defensa no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados y aportados por la defensa a la causa; Noveno.- Infracción del principio constitucional por indefensión y tutela judicial efectiva, decisorio y relevante por cuanto aboca a esta parte a demostrar un hecho negativo, habiendo aportado elementos de prueba evidentes, suficientes y fehacientes.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando el recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de octubre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el motivo inicial el recurrente, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . considera conculcado el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 C.E .

  1. Comienza afirmando que prácticamente en su defensa ha tenido que acreditar la realización de un hecho (cumplimiento del contrato o voluntad de cumplirlo: "probatio diabolica") cuando es a la acusación a quien compete justificar la existencia de suficiente prueba de cargo.

    Alega igualmente infracción del principio "in dubio pro reo", garantía procesal que siempre debe respetarse en beneficio del acusado.

    Rechaza la afirmación de la querella en la que da a entender que es el recurrente quien contacta con el perjudicado, proporcionándole el proyecto mercantil, cuando realmente fue el Sr. Daniel el que se dirigió al acusado para tratar de concertar un convenio.

    Asimismo se estableció un plazo de duración del contrato de 10 años con fecha de vencimiento el 10-1-2016, por lo que el acusado aun dispondría de tiempo sobrado para cumplirlo. Por todo ello no nos hallamos ante un incumplimiento de contrato, al no haber transcurrido los 10 años, sino que la sustitución del mismo se produjo por la premura del Sr. Daniel en conseguir la garantía, ya que la tardanza convertía el proyecto en obsoleto.

    Por último, condenándose por un delito de estafa, en la modalidad de negocios jurídicos criminalizados, no resulta acreditada la maquinación o artimaña que indujo a la celebración del contrato, ya que el contrato ya firmado se lo llevó el perjudicado para enseñarlo a la empresa familiar Amalberga, S.L., que tenía que prestarle el millón de euros.

    El segundo acuerdo de voluntades de 30 de enero de 2007, también resultaba claro y no inducían a error sus términos y cláusulas, por lo que tampoco pudo la otra parte sentirse engañada.

  2. Acerca de la vulneración del principio "in dubio pro reo", como tiene dicho esta Sala, no constituye ningún derecho fundamental, sino que constituye un criterio valorativo dirigido al Tribunal sentenciador que le impone la necesidad de que ante ciertas dudas en el acreditamiento de los hechos debe inclinarse en beneficio del reo. Pero el Tribunal no ha manifestado tener dudas sobre los extremos resueltos. La única posibilidad en trance de aplicar este principio con proyección en los derechos fundamentales, estaría constituído por aquellos excepcionales casos en que el Tribunal enjuiciador, a pesar de manifestar abiertamente una duda sobre algún punto o extremo controvertido de la causa, decide en contra del reo, pero éste no es el caso.

    En orden a lo que denomina "diabolica probatio", lo sucedido es que ante las rotundas afirmaciones de que estaba desplegando una gran actividad en los términos pactados, no se había obtenido fruto por mor de las reticencias de las entidades bancarias, a lo que el querellante le invitó a justificar documentalmente las susodichas gestiones. Lógicamente nada pudo acreditar sobre este extremo, amén que la afirmación la hizo antes de conocer el informe de la Agencia Tributaria, lo que descarta cualquier gestión en los términos acordados y sí un propósito inicial de hacer propia el acusado y sus adláteres la cantidad recibida.

    Sobre quién fue la persona que tomó la iniciativa para firmar los contratos es indiferente, lo cierto es que la mecánica delictiva y el redactado de los contratos partió del acusado, como se deduce del informe tributario que deja al descubierto no solo la "relación" entre el Sr. Jesús Manuel con el Sr. Daniel , sino otras anteriores que ayudan a interpretar la prueba documental obrante en la causa. En dicho informe (folio 342) realiza similar operación con el Sr. Sergio en el mes de marzo de 2005, con quien también firmó dos contratos, uno primero de "Joint Venture" y otro segundo de préstamo con reconocimiento de elevados intereses.

  3. Un examen aparte merece el término de duración del contrato intencionadamente incorporado en la estipulación 23ª (téngase presente que los términos del contrato son obra del acusado, reproduciendo el modelo utilizado en otras ocasiones) señala: "el presente contrato se establece por el plazo de 10 años, con fecha de vencimiento el 10-01-2016 o cuando sea sustituido por la sociedad mencionada".

    Cierto es que el perjudicado pudo y debió conocer este contrato y aquél por el que fue sustituido en enero del año siguiente que dejaba sin efecto éste, pero ese no era el engaño determinante del error que motivó el desplazamiento patrimonial, como más adelante veremos.

    La ineficacia o inanidad del término de 10 años se deduce de varias circunstancias:

    1) Que la naturaleza del contrato, las prestaciones establecidas y las finalidades pretendidas (causa de las obligaciones) no se acomodan en absoluto a un plazo de 10 años que se revela absurdo.

    2) Además quedó sin efecto dicho cláusula al ser sustituida por otra diferente de devolución del principal con ulteriores intereses al año siguiente.

    3) Por otro lado existe una contradicción interpretativa, con el plazo de 3 meses para el desarrollo de la prestación del acusado. En el documento nº 9 del escrito de querella (prueba documental no impugnada) aparece una información sobre las garantías bancarias entregadas por el Sr. Jesús Manuel (testimonio del Sr. Daniel ), con el mismo formato y tipo de letra que los contratos en cuyo párrafo final se lee: "Respecto a los tiempos de ejecución de todo el procedimiento financiero para obtener el capital disponible final, en todas opciones, desde el día del pago inicial hasta la recepción del capital disponible, es de tres meses máximo".

    4) Sobre esa base de tres meses la familia le prestó el dinero al Sr. Daniel .

  4. Por último hemos de dejar sentado que el engaño existió, y está constituido en los contratos civiles criminalizados, por la seriedad y apariencia de persona estricta y cumplidora del acusado, que a la vista de las circunstancias concurrentes, tales como las referencias de algún conocido, su actividad docente, algún artículo de prensa y su vinculación con la Fundación Universidad Internacional de la Experiencia (UNEX), le transmitía confianza y expectativas de cumplir el contrato. Ningún dato haría pensar que el acusado, desde un inicio, no pretendiera cumplirlo y diera al numerario recibido una aplicación distinta en su propio beneficio, haciendo disposiciones en sus propios negocios, para pago de algunas deudas o para gastos personales suntuosos (compra por el hermano de un coche Mercedes).

    Por supuesto que de haber conocido el querellante los antecedentes penales del acusado o adivinado el destino del numerario entregado acreditado por el informe tributario, aportado al final de la tramitación de la causa, a buen seguro que no hubiera realizado el negocio, y de haberlo hecho sería atribuible en buena medida al mismo los resultados negativos. En tal caso el engaño no se hubiera reputado bastante, pues con tales antecedentes existían posibilidades de ser víctima de una estafa.

    En conclusión podemos afirmar que el Tribunal dispuso de prueba incriminatoria suficiente para acreditar el delito de estafa y la participación en él del acusado. Entre éstos:

    1. El testimonio del perjudicado.

    2. La inmensa cantidad de documentos aportados.

    3. La declaración contradictoria del acusado cuyas alegaciones exculpatorias fueron enervadas por el informe de la agencia tributaria.

    4. El testimonio del testigo perito, funcionario de la Agencia Tributaria, que ratificó su amplio y enjundioso informe que acreditó la voluntad inicial del acusado de no cumplir con el contrato haciendo propio el dinero recibido de la otra parte.

    El motivo ha de decaer.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal alega error de hecho en la apreciación de la prueba, deducido de documentos obrantes en autos ( art. 849.2 L.E.Cr .).

  1. El recurrente propone como versión alternativa del factum su complementación en dos aspectos:

    1. Fijación de 10 años como término de duración del contrato de Joint Venture en los siguientes términos: "Con tal objeto suscribieron en fecha 10 de enero de 2006 un contrato de intermediación al que denominaron Joint Venture por el cual el acusado en el plazo de duración de 10 años, se comprometía .....".

      Ello lo interesa sobre la base de dos documentos: el contrato de Jonit Venture, estipualción 23ª y el contrato de préstamo de 30 de enero de 2007, estipulación 1ª, en el que ambas partes acuerdan dejar sin efecto el contrato Joint Venture.

    2. Incluir en el hecho probado que el acusado inició gestiones y aportó garantía bancaria, complementándolo en los siguientes términos: "El acusado aporta como cumplimiento de los contratos suscritos garantía bancaria a nombre de la sociedad "Viviendas Sociales Dignas, S.A.".

      Los documentos que invoca sobre esta cuestión son:

      1) Orden de pago emitida por el Sr. Jesús Manuel desde una cuenta corriente de Portugal en favor de Cristobal por importe de 80.000 euros en fecha 2-6-2005 .

      2) Orden de pago entre las mismas partes por el mismo importe de fecha 31-5-2005 .

      3) Orden de pago emitida por el Sr. Jesús Manuel a Dª Milagros por importe de 30.000 euros en fecha 31-5- 2005.

      4) Transferencia realizada por D. Daniel .

      5) Instrumento de garantía bancaria emitido por UBS Bank de Zurich a favor de "Viviendas Sociales Dignas, S.A." en fecha 12 de septiembre de 2007 por importe de 100.000.000 de euros y deducido igualmente del dictamen pericial que dice: "existe sospecha fundada de que una entidad financiera extranjera ha emitido un documento que podría ser de capital importancia".

      En la ampliación del dictamen se dice que "USB AG (Zurich)" abrió una garantía bancaria y que "Viviendas Sociales Dignas, S.L." o alguien en su nombre ha tenido que pagar los gastos de concesión y emisión de tal garantía que usualmente son del 1% o sea de en torno a los 100.000 euros.

  2. Una vez más es necesario recordar los requisitos que viene exigiendo esta Sala para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza. Estos son:

    1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

    3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

    5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

    7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

  3. Acerca de la constatación de la duración del contrato nos remitimos a lo dicho en el motivo precedente. Recordemos que el Sr. Jesús Manuel entrega un documento al perjudicado en donde se establece el plazo máximo de obtención del capital por 3 meses, lo que resulta razonable, plazo que además coincide con el establecido entre el Sr. Daniel y su familia para su devolución. De todos modos el documento sustitutivo de enero de 2007 daba al traste con los 10 años, anulando el precedente, lo que dejaba sin efecto esa inusual e insólita cláusula temporal.

    Por último, la inutilidad e inanidad del plazo de 10 años resulta del dato incontestable constituido por la convicción fundada de la Sala de que el propósito de defraudar el acusado está en el inicio de la celebración del contrato de 10 de enero de 2006 en cuyo caso, poco importa el plazo de ejecución del contrato, ya que tan pronto como recibe el dinero, no piensa ejecutar nada de su parte, haciéndolo propio y realizando disposiciones sin retorno en su personal beneficio. El primer apartado no puede prosperar.

  4. Los documentos referidos en el apartado b) en el que se pretende acreditar la existencia de gestiones, no pueda constituir base para una modificación factual.

    En primer lugar porque tropezaría con prueba contradictoria integrada por el amplio y conciezudo examen del inspector de la Agencia Tributaria. En segundo lugar porque todos los documentos son de fecha anterior a la relación contractual (Joint Venture) del Sr. Jesús Manuel y el Sr. Daniel y otras son posteriores a ella.

    En cualquier caso no se acredita que los pagos tengan que ver con la operación que nos ocupa y tales documentos fueron aportados por el recurrente en momentos que no se conocía el informe de la Agencia Tributaria.

    Por otra parte resulta extraña la concesión de una garantía cuando:

    1. El Sr. Jesús Manuel en enero de 2007, deja sin efecto el primer contrato porque no ha podido obtener una garantía por problemas de las entidades financieras y de conformidad al nuevo contrato cesa en todas las gestiones en orden a su obtención y ahora aparece una garantía 8 meses después, cuando no está vigente el contrato inicial.

    2. La garantía se concede a "Viviendas Sociales Dignas S.A." y por un importe 10 veces mayor que el pactado .

    Ello nos revela que tal garantía, de ser cierta (es dudoso que se otorgue una garantía tan elevada a una empresa sin actividad) no tenía nada que ver con la operación realizada con el Sr. Daniel .

    Por todo lo expuesto procede la desestimación del motivo.

TERCERO

Por infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .) en el correlativo ordinal considera que se ha aplicado indebidamente los arts. 248 y 250.1.5º por inexistencia de engaño. Igualmente se estimó la agravante de reincidencia cuando no se hallaba debidamente acreditada su concurrencia ( art. 22.8 y 136 C.P .).

  1. El recurrente argumenta que no es posible criminalizar cualquier incumplimiento contractual, prestando especial atención al criterio divisorio entre el dolo civil y el penal, cuyo elemento discernidor es la tipicidad, que no concurre -en su opinión- ya que a lo sumo podría hablarse de un "dolo subsequens".

    Por otro lado no es posible afirmar que el Sr. Daniel ha sido víctima de un engaño, cuando es una persona formada en el mundo empresarial y avezada a negocios de esta naturaleza. En el caso concernido, según el factum fue él quien ofreció el negocio al acusado, cuando lo usual es que la "mise en scene" o elemento embaucador lo provoque el acusado, ante cuya situación le era exigible al perjudicado la adopción de medidas de autodefensa que no puso en práctica.

    En definitiva no se acredita en el proceso maquinación alguna para captar fraudulentamente la voluntad del querellante para que suscribiera el contrato. Este último pudo analizarlo, porque no se ejecutó de inmediato, ya que ninguna cantidad se entregó en el momento de la firma.

    A su vez la resolución del primer contrato no se produjo porque no se desplegara actividad alguna dentro de lo pactado, sino porque no se obtenían resultados y el proyecto quedaba obsoleto. Realmente la garantía bancaria llegó a aportarse el 12 de septiembre de 2007.

    En conclusión ni se ha acreditado la existencia de un engaño precedente que indujera a error al perjudicado ni la suficiencia del mismo.

    Por lo que respecta a la cualificación del art. 250.1.5 C.P ., considera que los conceptos en dicho apartado descritos deben concurrir simultáneamente, cosa que no ocurre.

    Finalmente considera que en la sentencia no figuran todos los datos precisos para estimar la agravante de reincidencia, no siendo procedente acudir a los autos para completarlos, recurriendo al art. 899 L.E.Cr ., porque supondría actuar en contra del reo.

  2. Es evidente que el elemento vertebrador del delito de estafa es el engaño típico, entendiendo por tal aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo y adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

    Sin embargo el censurante incide en un error de enfoque tratando de buscar el engaño en cualquier maquinación o superchería capaz de mover la voluntad de sujeto, cuando en el caso de autos la modalidad engañosa está integrada por lo que se ha dado en llamar, "contratos civiles criminalizados", que se produce cuando el propósito defraudatorio (ínsito en el intelecto del agente) se produce antes o en el momento de la celebración del contrato, creando la confianza en la otra parte de que el contrato se cumplirá, cuando el acusado parte de su decidido incumplimiento para beneficiarse del cumplimiento de quien contrató fiado en su seriedad y voluntad de cumplir.

    Ninguna razón evidente existe, por muy avezado que sea una persona en los negocios, que pueda hacer pensar, que con el prestigio del acusado, aquél tuviera iniciales propósitos de hacer propio el dinero recibido, sin cumplir de su parte con lo pactado. Ya denotamos la falacia de la garantía (cuya realidad no está probada) obtenida por la increíble suma de 100 millones de dólares, de fecha 12 de septiembre de 2007, cuando había quedado sin efecto el contrato que ligaba a las partes.

    El recurrente no puede discutir la realidad de lo ocurrido en un motivo de esta naturaleza, que obliga a respetar en toda su integridad los términos del relato probatorio ( art. 884.3 L.E.Cr .) y entre otras cosas se afirma que " ... no habiendo el acusado dado cumplimiento a ninguno de los contratos suscritos, ni a las promesas realizadas, que no constituyeron más que un mero subterfugio para lograr la entrega de las referidas cantidades que ha hecho propias ".

    Esta afirmación se completa con expresiones de la fundamentación jurídica, Así, en la página 7ª de la sentencia se dice " ... que el acusado asume una serie de compromisos que nunca tenía intención de cumplir ..... ".

    Las irregularidades e incumplimientos posteriores a la celebración del contrato, no justifican un "dolo subsecuens", sino que son datos indiciarios demostrativos de cuál fue la intención inicial del sujeto activo de la infracción punible.

    Acerca de la supuesta iniciativa para inducir a la celebración del contrato, que el recurrente afirma haber partido del perjudicado, resulta indiferente ya que cualquiera de los dos contratantes que tomara la iniciativa, lo determinante es que los contratos se hicieron conforme al modelo que el acusado ya había utilizado con otras personas que cayeron en la misma maraña.

    Respecto al tiempo del que dispuso la víctima contratante hasta iniciar el cumplimiento, resulta indiferente, ya que el acusado se preocupó de ligar jurídicamente desde un principio al Sr. Daniel . El contrato estaba firmado y el millón de euros tenía que entregarlo. Ningún temor existía de que el recurrente pretendiera con la celebración del contrato lucrarse a costa de lo ajeno.

    En resumidas cuentas, procede afirmar que el acusado a pesar de la celebración de dos contratos, no hizo absolutamente nada, en beneficio de su cliente, y se quedó con el dinero, bien para pagar sus deudas, bien para hacer nuevas inversiones o bien para gastarlo según su mejor y particular criterio; disposiciones dinerarias sin retorno evidenciadoras de la actitud apropiativa del recurrente.

  3. En relación al tipo cualificado de estafa que se aplica ( art. 250.1.5º C.P .), esta Sala lo viene interpretando desde hace bastante tiempo (véase S.T.S. 173/2000 , seguida de las 2381/2001 y 696/2002 , etc.) en el sentido de que los criterios allí consignados, a pesar de hallarse enlazados por la conjunción copulativa "y" debe funcionar independientemente y ello a pesar de que la redacción difiera de la establecida para el hurto ( art. 235.3º C.P .) en donde los criterios cualificantes se articulan con la preposición disyuntiva "o".

    La cantidad de 1.057.000 euros constituye una cifra de por sí bastante elevada al objeto de integrar la cualificación.

  4. Por último, en relación a la circunstancia agravante de reincidencia en el apartado tercero del factum (folio 5 de la sentencia) aparecen los datos precisos para la estimación de la agravante.

    En tal sentido se concreta la fecha de la sentencia (15-1-2003 ) y el de la firmeza (7-3-2003 ), la clase de delito (estafa), la fecha de comisión de los hechos (20-11-96), aunque esta última no sería precisa; la pena impuesta (2 años) y 21 meses de trabajos en beneficio de la comunidad; y por último la fecha en que dejó extinguida la pena (30 septiembre 2009).

    A su vez, con posterioridad a la comisión de los hechos que ahora se juzgan fue condenado el 27 de octubre de 2006 (firme el 4-1-2007) por otro delito de estafa. Como quiera que ya se había cometido el delito que aquí se juzga, no puede operar como reincidencia, aunque sí como circunstancia de hecho a efectos de individualización de la pena.

    Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.

CUARTO

Incomprensiblemente designa tres motivos (4º, 5º y 6º), para alegar quebrantamiento de forma con base en los tres incisos del art. 851.1º L.E.Cr ., y ello por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos probados.

  1. La ausencia de claridad en el factum la hace derivar el recurrente de que no existe en el relato probatorio la descripción de maquinaciones de cualquier tipo que puedan integrar el engaño.

    A su vez existe una contradicción desde el momento que toda la operativa contractual la diseña el Sr. Daniel , sin que se manifieste cómo ha engañado y hecho firmar al perjudicado los documentos que afectivamente suscribieron.

  2. El motivo no puede ser encuadrado en el precepto que se cita. Ninguna incomprensión se produce en el relato probatorio, plenamente inteligible, sin que haya lugar a confusión alguna sobre lo que allí se expresa.

    Acerca de la falta de descripción del engaño, no es tal, pues como explicamos en el motivo precedente el acusado utilizó los contratos, como mera excusa o subterfugio, para que el perjudicado se desprendiera del dinero ante la confianza lógica de esperar que el acusado cumpliera lo pactado, cuando a continuación hizo propio el dinero, dedicándolo bien a atenciones o negocios personales, bien a cubrir los réditos de otros contratos o efectuar devoluciones parciales, etc. pero siempre disponiendo sin retorno el dinero recibido con el que se lucró.

    Los hechos probados sí relatan y describen el engaño: con la nebulosa de un contrato, beneficioso para ambas partes, el perjudicado entrega el dinero y en el propio factum los servicios de inspección de Hacienda describen el destino definitivo del mismo, lo que sucedió desde el primer momento.

    No constituye contradicción que partiendo la iniciativa del perjudicado, sea éste el que se siente engañado, y ello porque, como tenemos dicho, nos hallamos ante un contrato mercantil criminalizado, y cualquiera de las partes que tome la iniciativa, solo conduce a la celebración de un contrato, en que una de dichas partes con aparente y falaz voluntad de cumplir, induce a la otra parte a cumplir con las obligaciones que le incumbe, enriqueciéndose con la prestación del cumplidor.

    Por lo expuesto el motivo debe decaer.

QUINTO

El acusado refiere los motivos 7º y 8º, a un quebrantamiento de forma del art. 851 L.E.cr . por expresar únicamente la sentencia que los hechos alegados por la defensa no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados y aportados por la defensa a la causa.

  1. La Sala de instancia -según el recurrente- ha desdeñado las pruebas que acreditaban hechos que sostenía la defensa. Reprocha que la resultancia probatoria solo constituya el soporte fáctico de la acusación.

  2. El recurrente yerra en la formulación del motivo.

El nº 2 del art. 851, solo se refiere a los hechos alegados por las acusaciones y no por la defensa, que no son objeto de descripción probatoria, sin perjuicio de que algún dato enervatorio o desvirtuación de la imputación pueda acceder al factum, pero el único vicio procesal de forma lo integra la pretensión acusatoria que constituye el objeto del proceso. Sobre ese particular se entabla el debate contradictorio, para merced a pruebas legítimas, alcanzar la convicción de que unos hechos aportados por la acusación subsumibles en un tipo delictivo han resultado probados o no. En cualquier caso toda sentencia penal debe contener hechos probados relativos a la imputación, que podrán ser o no constitutivos de delito. Lo que no es posible efectuar y eso es lo que veda el art. 851.2 es que se limite el juzgador a afirmar que no se han probado los hechos de la acusación sin declarar los que realmente han resultado probados, y ese no es el caso planteado.

El motivo, por tanto, se desestima.

SEXTO

En el último motivo (9º), al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., se estima vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. La causa del motivo es que se aboca al acusado a demostrar un hecho negativo, habiendo aportado pruebas evidentes, suficientes y fehacientes. Considera que vigente el contrato de préstamo que las partes concertaron el 30 de enero de 2007, el resultado fue la constitución de una garantía bancaria (folio 122), y que ha acreditado una serie de pagos que se corresponden con los gastos de concesión y emisión de esa garantía que usualmente son el 1% del importe de la garantía bancaria, es decir, unos 100.000 euros.

  2. El recurrente no tiene que demostrar un hecho negativo, sino un hecho positivo: demostrar que el dinero que recibió lo utilizó en beneficio de su cliente. Presenta documentos que acreditan transferencias de dinero con destinatarios que nada tienen que ver con la gestión que había de realizar, no explicando sobre ese particular nada al Tribunal. Presenta documentos relativos a una "garantía bancaria" cuyas particularidades no explica; tampoco explica por qué la garantía es de un importe 10 veces superior a lo pactado con el querellante y por qué está a nombre de una sociedad suya. Y por último, si tanto dinero tenía (bien es cierto que tras la extinción del contrato) por qué no devolvió todo o parte de ese dinero a su cliente. Todas las explicaciones del recurrente son repetitivas e inconsistentes. La prueba de cargo es sólida y se corrobora con un hecho: el acusado se quedó con el dinero y no lo ha devuelto ni ha hecho gestión alguna que justifique el destino del dinero recibido. Ese destino lo acreditó el informe y testimonio del funcionario de la Agencia Tributaria.

El motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO

La desestimación de todos los motivos hace que las costas se impongan al recurrente de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Juan Enrique contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 25 de octubre de 2012 , en causa seguida contra el mismo por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

21 sentencias
  • SAP León 358/2015, 3 de Julio de 2015
    • España
    • 3 Julio 2015
    ...jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias posteriores a la inicialmente citada, así las SSTS de 18 de Julio de 2.013, 17 de Octubre de 2.013, 6 de Marzo de 2.014 y 2 de Enero de 2.015 Naturalmente, por tanto, para concluir en tales supuestos que hay un delito de estafa, se hac......
  • STS 199/2018, 25 de Abril de 2018
    • España
    • 25 Abril 2018
    ...contrato puede estar relacionado con el inicial que también consistía en no cumplir. Así, el Tribunal Supremo viene a señalar en STS 756/2013, de 17 de octubre , que «las irregularidades e incumplimientos posteriores a la celebración del contrato no justifican un «dolo subsecuens», sino que......
  • SAP León 561/2016, 22 de Diciembre de 2016
    • España
    • 22 Diciembre 2016
    ...jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias posteriores a la inicialmente citada, así las SSTS de 18 de Julio de 2.013, 17 de Octubre de 2.013, 6 de Marzo de 2.014 y 2 de Enero de 2.015, y mucho más recientemente las STS de 22 de Junio, 27 de Julio y 8 de Noviembre de 2.016 Natu......
  • SAP Barcelona 627/2020, 14 de Diciembre de 2020
    • España
    • 14 Diciembre 2020
    ...en la STS de 11 de mayo de 2010 (que reproducen, entre otras, las posteriores SSTS de 22 de noviembre de 2012, 22 de julio y 17 de octubre de 2013) cuando establecía que "respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se conf‌igura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR