ATS, 18 de Julio de 2013

PRIMERO .- Por Auto de 10 de enero de 2013 se acordó declarar la inadmisión de los motivos primero, cuarto, quinto y sexto del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Felicisimo contra el Auto de 30 de julio de 2012 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección primera, dictado en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona número 3/2012 ; así como la admisión del resto de los motivos, remitiéndose las actuaciones, para su sustanciación, a la Sección Séptima, a la que corresponde según las normas de reparto.

SEGUNDO .- Por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Javier López López, en nombre y representación de D. Felicisimo , se ha promovido incidente de nulidad de actuaciones contra el referido Auto, de conformidad con el artículo 241 de la LOPJ . Dado traslado al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal -partes recurridas-, el trámite ha sido evacuado por ambas partes que han solicitado su desestimación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- El Auto de 10 de enero de 2013 declara la inadmisión de los motivos primero, cuarto, quinto y sexto, del recurso de casación, por su defectuosa interposición, y ello con base en los siguientes Razonamientos:

" SEGUNDO .- En relación a la causa de inadmisión advertida en la Providencia de 16 de octubre de 2012, por defectuosa interposición ( art. 93.2.b] LJCA ) debida a la coexistencia de motivos mutuamente excluyentes. En el escrito de interposición, los motivos PRIMERO, CUARTO, QUINTO Y SEXTO se formulan al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y subsidiariamente al amparo del art. 88.1.c) de la misma ley e incluso en el motivo primero y sexto se añade que se formulan subsidiariamente de los dos motivos anteriores, al amparo del art. 88.1.b) de la citada Ley Jurisdiccional.

El hecho de que los motivos se hayan articulado simultáneamente al amparo de las letras d ), c) e incluso b) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción revela su defectuosa interposición, pues, como ha declarado esta Sala, no cabe fundar en varios motivos distintos una misma infracción, toda vez que la expresión del "motivo" casacional en el escrito de interposición no es una mera exigencia rituaria desprovista de sentido, sino elemento determinante del marco dentro del que ha de desarrollarse la controversia y en torno al cual la sentencia debe pronunciarse (entre otros, Autos de 3 de abril -recurso de casación número 3.063/2006- y de 22 de mayo de 2008 -recurso de casación número 2.979/2007-), lo que resulta aplicable cuando los motivos se invocan subsidiariamente, como aquí sucede.

Como reiteradamente se ha dicho, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquel ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia. De ahí que no sea susceptible de admisión aquel recurso en que no se cumplan las previsiones del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , sin que, por otro lado, pueda aceptarse que esta inexcusable carga procesal, que sólo a la parte recurrente afecta, pueda ser suplida por la colaboración del órgano jurisdiccional.

En este sentido, los términos en los que se han planteado los motivos primero, cuarto, quinto y sexto, del escrito de interposición, hacen imposible determinar verdaderamente cuales son las infracciones que se imputan a la resolución recurrida, y pretende sean depuradas en este recurso de casación, ni que los mismos se encuentran encuadrados en los motivos tasados para la casación establecidos en el art. 88.1 de la ley jurisdiccional .

No obsta a la anterior conclusión las alegaciones presentadas por la parte recurrente, en relación a que renuncia a los sucesivos cauces procesales respecto de los motivos primero, cuarto, quinto y sexto es incompatible con la jurisprudencia de esta Sala y con la exigencia del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional y supone un vicio sustancial que afecta al contenido mismo de una actuación procesal de parte en la que precisamente se ejercita la pretensión casacional, por lo que no al no tratarse de un simple defecto de forma no puede aceptarse que esta inexcusable carga procesal, que sólo a la parte recurrente afecta, pueda ser susceptible de subsanación en escritos posteriores como el de alegaciones. Y, de otro lado, no es posible la articulación de forma subsidiaria o ad cautelam de motivos de casación que son excluyentes entre sí, siendo una carga que incumbe a la parte recurrente la de determinar si se impugna la resolución de instancia por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, o de las que rigen los actos y garantías procesales -motivo c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional - o por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate -motivo d) del artículo 88.1 de la misma Ley , o por incompetencia o inadecuación de procedimiento- motivo b) de la antedicha Ley Jurisdiccional. Este Tribunal se ha pronunciado en este sentido en reiteradas ocasiones, entre ellas, mediante ATS 16/06/2011 RC 2546/2010 o ATS 30/09/2010 RC 5975/2009 .

En cuanto a la alegación de que el cambio en la ponencia no notificado a la parte recurrente genera indefensión vulnerando su derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y que al no haberse comunicado las razones del cambio de Ponente no se han podido ejercitar derechos como el de recusación es doctrina reiterada por esta Sala, entre otros Autos de 18 de Mayo de 2011 (RC. Num. 29/2010 y 398/2010 ) que, en primer lugar, la condición de Ponente no afecta a las causas de recusación. El derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, partiendo de la premisa de la correcta cobertura legal del órgano judicial, se ve satisfecho con el conocimiento por el interesado de quienes son los Magistrados integrantes de la Sección que conforman el órgano colegiado. La falta de notificación que se denuncia solo resultaría trascendente si el interesado no hubiese podido conocer la composición de la Sala.

Sin embargo, ello no es así en el caso en el que nos encontramos. Mediante Acuerdo de 9 de octubre de 2012 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial se ordenó publicar en el BOE el Acuerdo adoptado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo sobre composición y funcionamiento de las Salas y Secciones y asignación de ponencias que deben turnar los Magistrados en el año 2013. En concreto, la Sección Séptima, a la que fue turnada el recurso que nos ocupa, será presidida, cuando el Presidente de la Sala no asista a sus reuniones, por el Magistrado Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez (tal y como consta página 75090 del BOE de 24 de octubre de 2012).

Ello sin perjuicio de que el Presidente puede presidir cualquiera de las Secciones de la Sala.".

La representación procesal de D. Felicisimo interesa la nulidad de actuaciones del Auto de 10 de enero de 2013 porque considera vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución , alegando, en síntesis, que «ha habido un cambio en la ponencia de la causa no notificada a esta parte. Así, según la Diligencia de Ordenación de 21-IX-2.012, en su último párrafo, consta expresamente que "Corresponde la Ponencia del presente recurso al Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Sieira Miguez ..."; sin embargo, la presente de 16-X-2012 firma como ponente el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez". Cabe entender que tal mutación en la Ponencia dejaría en situación de indefensión a esta parte procesal al vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva (24 CE) y al juez ordinario predeterminado por la ley, dado que no se ha trasladado a la misma las razones del cambio de Ponente y, por tanto, no se ha podido ejercitar, entre otros, el derecho de recusación, de haber habido lugar a ello.». Argumenta también la viabilidad de los seis motivos casacionales de que consta el presente recurso, "con las modificaciones subsanadoras hechas en las letras A), B) C), D) y E) de la Alegación nº 2 del escrito de alegaciones".

SEGUNDO .- Esta Sala se ha pronunciado repetidas veces acerca de los límites que presenta el denominado incidente de nulidad de actuaciones, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por parte de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 6/2007, de 24 de mayo, y conviene recordar lo que ya dijo en su Auto de 29 de noviembre de 2012 -recurso de casación número 146/2011- según la cual: "el incidente de nulidad de actuaciones se incardina hoy en el sistema de garantía de los derechos fundamentales, con la finalidad de agotar la vía jurisdiccional previa al recurso subsidiario de amparo constitucional dando así ocasión a esta Sala para reparar, si las hubiere, las vulneraciones de los derechos fundamentales que pudieran haberse cometido en resoluciones frente a las que no quepa recurso. [Por todas, sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 25/2012, de 27 de febrero , FJ 5]. No es un mero trámite formal previo al amparo constitucional sino un verdadero instrumento procesal que, en la vía de la jurisdicción ordinaria, debe remediar las lesiones de derechos fundamentales que no hayan "podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario" ( art. 241.1LOPJ ).

El recurso de amparo constitucional se ha objetivado en la Ley orgánica 6/2007 y es necesario que se acredite ahora su especial trascendencia constitucional que justifique una decisión de fondo por parte del Tribunal Constitucional [ artículo 50.1 b) LOTC y STC 155/2009, de 25 de junio (FJ 2) y AATC 188/2008, de 21 de julio y 289/2008, de 22 de septiembre ]. El amparo constitucional atiende en forma preferente hoy en día al ius constitutionis, por lo que el incidente de nulidad de actuaciones sirve ahora, en forma muy especial, para la protección de los derechos fundamentales de la parte que invoca la vulneración de sus derechos (ius litigatoris). SEGUNDO.- Lo que se acaba de expresar no excluye, sin embargo, que el de nulidad de actuaciones siga siendo un incidente extraordinario (como señala el inciso inicial del artículo 241.1.LOPJ ) respecto de la legalidad ordinaria. No se trata de una nueva instancia ni de un recurso ordinario o extraordinario. Por tanto la norma del artículo 241.1LOPJ no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expuesto en tales resoluciones. Como viene repitiendo esta Sala en forma constante se trata de un remedio orientado a corregir errores u omisiones en la tramitación o en la sentencia, para evitar el amparo constitucional". Así, por todos AATS de 18 de julio de 2008 ( Casación 7694/2005), de 17 de junio de 2009 Rec. ordinario 528/2007), de 4 de abril de 2010 (Casación 1190/2005), de 8 de abril de 2011 (Casación 4832/2009) y ya citado de 8 de mayo de 2012.".

TERCERO .- A la luz de la anterior doctrina, en el presente caso, las afirmaciones del Auto cuya nulidad se insta no son desvirtuadas por las alegaciones de la parte recurrente, pues en el incidente planteado se limita, en lo fundamental, a poner de manifiesto una discrepancia con la declaración de inadmisión del recurso de casación y con los razonamientos jurídicos que fundan dicho pronunciamiento, utilizando el incidente de nulidad de actuaciones como si de un recurso de reposición se tratara, intentando soslayar el obstáculo del artículo 93.6 de la LRJCA que, como es sabido, dispone que no cabe recurso alguno contra los autos que declaren la admisión o inadmisión de un recurso de casación, alegaciones que, por otra parte y en lo sustancial, ya fueron efectuadas en el escrito presentado en el trámite de audiencia del artículo 93.3 de la LRJCA , y que han recibido respuesta motivada en el Auto de 10 de enero de 2013, y que resultan inconciliables con la doctrina expuesta en dicho Auto.

Además, la inadmisión del recurso de casación, no lesiona el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución porque, como observa el Tribunal Constitucional en las Sentencias 105/2006, de 3 de abril , 265/2006, de 11 de septiembre , 22/2007, de 12 de febrero , 246/2007, de 10 de diciembre y 27/2009 de 26 de enero , el derecho a la revisión de las resoluciones judiciales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione , por lo que la inadmisión de los recursos de forma motivada, en base a la aplicación de una causa legal y la interpretación de las normas procesales que las regulan, constituye una función jurisdiccional de exclusiva competencia de los Jueces y Tribunales, que sólo transciende al plano constitucional cuando el Tribunal incurra en error patente, arbitrariedad o en manifiesta irracionalidad. La declaración de inadmisibilidad tampoco contradice el derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , ya que no se interpreta de forma rigorista el artículo 86LJCA , al respetarse el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 [Caso Sáez Maeso ] y de 7 de junio de 2007 [Caso Salt Hiper ]).

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 241.2, párrafo segundo, de la LOPJ la desestimación del presente incidente comporta la imposición de las costas a la parte solicitante, declarándose que la cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos por la parte beneficiaria de la condena en costas es de 1000 euros, atendida la actividad profesional desarrollada en el presente incidente.

En su virtud,

Desestimar el incidente de nulidad del Auto de 10 de enero de 2013 formulado por la representación procesal de D. Felicisimo , con imposición a esta parte de las costas causadas en este incidente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por la parte beneficiada en costas por todos los conceptos la cifra de 1000 euros.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados