STS 691/2013, 3 de Julio de 2013

El primero de los motivos del recurso se apoya en el art. 849.2º LECrim . Se enarbolan como documentos la licencia de obras mayores otorgada a Fomento de Inversiones Mercantil Mare Nostrum S.A. referida a la construcción del edificio; la resolución de fecha 3 de enero de 2003 del Ayuntamiento de Valencia que figura en el folio 693 de la causa en el particular relativo a la paralización de las obras mientras no se ajusten a la licencia o "presente el reformado oportuno que contemple las modificaciones" exigidas.

Con ello el recurrente quiere desacreditar tanto la aseveración de la sentencia de que la vivienda "carecía de la preceptiva licencia municipal"; como la constatación de que ocultó a los compradores la paralización de las obras.

La exposición es sesgada. La sentencia no contradice en ningún punto lo que se deduce inmediatamente de esos documentos que son utilizados como mera excusa para introducir los siguientes motivos. En el contexto de toda la resolución esas dos afirmaciones adquieren su pleno y cabal sentido, congruente con lo que se deriva de los documentos.

El juicio jurídico no se alteraría nada si se aclara la afirmación del párrafo séptimo de los hechos probados puntualizando que la falta de licencia se refería no a toda la construcción, sino en particular a la ampliación de la superficie y modificación de la distribución entre plantas. Añadir literalmente lo que expresa el documento no trastoca el sentido de ese enunciado de los hechos probados.

En cuanto al segundo de los documentos podemos reproducir idéntica consideración: el recurrente sí silenció ante los perjudicados los problemas con las administraciones referidas. Alegar que las órdenes de "paralización" eran "irrelevantes" al haber sido "subsanadas" las deficiencias (los hechos posteriores han demostrado que no es así) se antoja un sarcasmo cuando los perjudicados continuan sin licencia de primera ocupación de la vivienda y con la espada de Damocles de una orden de demolición no revocada ni anulada.

El motivo no puede prosperar.

Al amparo del art. 849.1º LECrim se denuncia la aplicación indebida de los arts. 248 y 250.1.5º CP en un motivo que se despliega en tres vertientes distintas que el Fiscal individualiza certeramente.

Se dice que no concurren todos los elementos exigibles para el delito de estafa. En concreto estarían ausentes: i) el engaño bastante; ii) el dolo defraudatorio; y iii) el perjuicio.

Tras un acercamiento, dogmáticamente correcto, a la naturaleza de este motivo casacional y concepto de la estafa expuesto con fórmula "archicitadas" de un clásico tratadista nacional, así como una contextualización del marco urbanistico y social en el que se realizó el "negocio" que ha dado lugar a la condena por estafa ( negocios jurídicos criminalizados), el motivo desciende a lo que el Fiscal contesta ordenadamente distinguiendo entre esos tres alegatos, que aparecen entremezclados en el discurso.

Explica el Ministerio Publico en su dictamen que al celebrarse ese contrato el día 4 de diciembre de 2003 -y la fecha es especialmente significativa-, los compradores, que entregaron cuatro pagarés con vencimientos en los meses inmediatamente siguientes no fueron advertidos: i) ni de que la licencia inicial de la vivienda no alcanzaba a la ofertada y adquirida, que implicaba una ampliación de una planta y un tercio más de superficie; ii) ni de que existían sendas órdenes de paralización de las obras dictadas por la Consellería y el Ayuntamiento en fechas 22-10-2002 y 20-1-2003; iii) ni de que para subsanar ese defecto se presentó por el acusado un nuevo proyecto el 10-10-2003. iv) ni de que el arquitecto municipal avisó de la dificultad de aprobar ese nuevo proyecto; v) ni que el informe de los técnicos municipales de 31-10.2003 sobre el nuevo proyecto fue desfavorable: ese informe se notificó al acusado el 20-11-2003; vi) ni de que el 2-12-2003 (es decir dos días antes de la firma del contrato) el acusado se personó en el Ayuntamiento donde fue informado del sentido desfavorable del informe.

Analicemos separadamente los tres bloques argumentativos reseñados.

En cuanto a la insuficiencia del engaño se evoca la doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por la maniobra engañosa por la indiligencia del sujeto pasivo, según construcción tradicional que recobró actualidad con la STS 1285/1998, de 29 de octubre y que ha sido reiterada luego en numerosas ocasiones (una de sus recientes muestras es la STS 319/2013, de 3 de abril ) convirtiéndose casi en uno de los temas tópicos en la defensa de alguna modalidades defraudatorias.

Pero una cosa es que la maquinación fraudulenta sea absolutamente inidonea para generar un error en el sujeto pasivo y el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica); y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción.

Recordemos al hilo de algunas citas jurisprudenciales las pautas en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea "bastante", lo que en términos plásticos ya apuntaba un celebrado comentarista ("no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo").

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -expone refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

... Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autoresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

Otro buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión viene representado por la STS 567/2007, de 20 de junio :

"En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluimos que "todo engaño que produce error en otro es bastante." Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface "...cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio...."

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa , de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado..."

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que "el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error..."

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima , cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa..."

La STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada para evitar una deformante expansión de esos principios que privasen de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla. Se lee en esa sentencia:

" Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,"un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas ", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestroordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Es patente que no resulta acertada la invocación aquí de esa doctrina que, debe ser objeto de una ponderada aplicación para no incurrir en despropósitos punitivos. Nótese, por ejemplo, que la no devolución por parte de quien recibió una cantidad por error exclusivo del transmitente sería constitutiva de un delito de apropiación indebida ( art. 254 CP ); y, sin embargo, si en ese error ha influido también el beneficiario con una actividad engañosa "no idónea", la conducta quedaría absurdamente fuera del derecho penal.

Con frase significativa de la que se hace eco el recurrente y que enlaza con otra ya citada señalaba uno de los más afamados penalistas italianos que mediante la estafa se protege el patrimonio ajeno, pero no simplemente la estulticia. Falta la idoneidad del engaño cuando el error es en realidad consecuencia de otras causas reprochables al propio engañado. Pero de ese axioma, compartible, a tachar de irresponsable y por tanto no merecedor de protección penal a quien se fía de la seriedad de quienes actúan en el tráfico mercantil entablando y promoviendo negocios y actividades empresariales media un abismo.

Es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiéndose de hecho la tentativa de estafa.

Es preciso valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto. En este caso no hay duda de la idoneidad del engaño constituido por ese silencio en el marco de unos actos concluyentes. El recurrente ocultó a los compradores datos esenciales. No les era exigible una indagación para averiguar esas circunstancias tan relevantes que no podían ser ni sospechadas ni intuidas.

Acierta la sentencia al señalar que se cumple este elemento del delito de estafa reflejado en el adjetivo "bastante", pues " de ningún modo puede hacerse recaer sobre los compradores la carga de comprobar que un promotor que aparente seriedad y que está construyendo en pleno centro de la ciudad de Valencia, en realidad carecía de licencia para construir lo que se comprometió a vender, sabía que no la podía obtener y, además, estaba incumpliendo dos requerimientos de paralización de las obras".

En una segunda vertiente niega el recurso la presencia del dolo defraudatorio característico de la estafa. Y, es que, en efecto, el delito de estafa no es de los que admiten versión culposa o imprudente. En los negocios jurídicos criminalizados el dato esencial que los diferencia de los incumplimientos que no sobrepasan el ámbito civil radica en el dolo antecedente, en el propósito previo de incumplir.

Tal afirmación ha de ser inmediatamente completada con otra: la estafa admite la modalidad de dolo eventual. Existe también dolo defraudatorio cuando se lleva a cabo el negocio con propósito de cumplir solo si se dan las condiciones necesarias para ello, pero asumiendo y consintiendo la alta probabilidad de que eso no suceda y traspasando por tanto a la víctima el riesgo. Es lo que de forma indudable puede decirse que ha acaecido en este supuesto. Eso es dolo eventual.

Lo importante no es que la palabra "dolo" aparezca aquí y acullá en diversos pasajes de la sentencia -el recurrente considera llamativo que no se encuentre tal vocablo en la resolución-; lo decisivo es que se describa una situación ubicable en la categoría del dolo, eventual en este caso. La hipotética y no fundada ni segura esperanza de poder cumplir finalmente, no diluye el dolo si el sujeto es consciente de la probabilidad de que no se llegue a esa situación y a pesar de eso opta por efectuar en todo caso la operación para asegurarse su contrapartida (lucro) y hacer cargar al perjudicado con ese alto riesgo que esconde consciente de que, de comunicarlo, no obtendrá el precio pactado y no alcanzará el beneficio patrimonial buscado.

El dictamen de impugnación del Ministerio Público lo explica combinando rigor dogmático, claridad expositiva y dotes didácticas: "Es cierto que el acusado trató de obtener la licencia. Cierto incluso y es admisible pensar que el acusado hubiera preferido, mejor dicho querido, que la licencia se hubiera podido obtener y con ello poder entregar debidamente la vivienda.

Ahora bien, eso no priva de la existencia del elemento dolo, ni del ánim o de lucro.

El ánimo de lucro se evidencia del hecho de que al silenciar tales datos no solo firmaba el contrato sino que cobraba las cantidades. Ninguna cláusula se añadió a la firma del contrato en el sentido de que no se procedía al cobro de cantidad alguna o que la cantidad a cobrar se dejaba consignada o cualquier otra fórmula en tanto no se asegurara la concesión de la licencia. Por otra parte, el dolo no solamente se satisface con un dolo directo de primer grado que se daría cuando el acusado siquiera en mente construir la vivienda. También se cumple el elemento dolo de la estafa con el dolo eventual, que en un plano gráfico de pensamiento supone en l acusado la siguiente reflexión: prefiero no privarme de la venta y del cobro de la vivienda aun a sabiendas de que no existe licencia, de que la misma es prácticamente imposible de obtener y en la esperanza remota de que en un futuro pueda arreglarse la situación. Es decir, haciendo recaer sobre los compradores el riesgo de la operación y sin avisarles en modo alguno de ello.

No eran datos -los ocultados- accesorios. como señala la sentencia, el contrato se firmó en 2003 (con un informe técnico desfavorable notificado pocos días antes y dos órdenes de paralización) De hecho, en 2005 se denegó la licencia y se ordenó la demolición -que no se ha ejecutado-. Aún hoy -a fecha de la sentencia- no se ha expedido licencia de primera ocupación para la vivienda. La constructora entraría en 2007 en concurso. Los compradores prefirieron -lógicamente- que se les entregan el inmueble -aun sin la referida cédula o licencia- a que se les reconociera en el concurso un crédito personal, por lo que se otorgó escritura de compraventa el 7-4-2011 (ordenada por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia).

Señala el recurrente que no es lo mismo obrar cierta de la imposibilidad de cumplir una no obstante, comprometerse a hacerlo; que albergar algún margen de duda acerca de satisfacer la contraprestación de que se trate.

Efectivamente no es lo mismo. En el primer caso estamos en dolo directo. En el segundo en dolo eventual.

Pero el dolo eventual cubre -más allá del art. 1269 CC o dolo civil- las exigencias de la estafa (o de la o del alzamiento, en general de los delitos económicos). Incurre en tales delitos -con dolo ejemplos que permitan una visión gráfica, quien vende inmuebles ocultando al comprador la teca que quiere levantar (no hay acepta (dolo eventual) que termine pesando sobre el inadvertido comprador si las cosas económicamente no marchan bien para el autor; o incurre en indebida quien invierte en bolsa dinero ajeno devolver tras la liquidación de la operación, quiere sino que desea salga por ello bien; en alzamiento quien apuesta su único activo con lo adeudado a su acreedor) en un juego de esperanza de que la fortuna le permita pagar quedarse con el resto del premio. En todos estos casos el sujeto activo quiere que no salga la otraparte, pero ello no excluye la existencia de delito habida cuenta de que acepta ese perjuicio antes de privarse de su acción favorable para él.

El recurrente, antes de privarse de la venta y de la obtención de activo, silenció al comprador los extremos importantes de la vivienda objeto de la venta, extremos esenciales de la misma como era la practica imposibilidad o alta dificultad de obtener licencia, aceptando la causación de un perjuicio aunque en la esperanza -ciertamente remota, si no imposible, como se ha visto- de que no sucediera.

Por fin, en lo relativo al perjuicio , también resultan baldíos los esfuerzos argumentativos del recurso tratando de negar lo evidente mediante juegos dialécticos.

Sí, ciertamente los perjudicados han incorporado a su patrimonio la vivienda. Pero es una vivienda que, de momento, está inhabilitada para ser destinada al uso para el que la querían, y sobre la que pende una orden de demolición. Negar el perjuicio parecería una ironía desafortunada, si no fuese porque nos movemos dentro de los parámetros legítimos del derecho de defensa que hacen completamente irreprochable ese alegato. Pero basta un ligero esfuerzo imaginativo para que se venga abajo tal tesis. Si por un momento nos ponemos en el lugar de las víctimas, automáticamente pierde toda fuerza cualquier insinuación de que no ha existido perjuicio. ¿Encontraríamos a alguien que hablando desde el derecho y la justicia fuese capaz de decir a esas personas sosteniendo su mirada que no hay estafa porque no ha existido "perjuicio"?

El perjuicio, en sentido económico, se produjo en el mismo momento en que se abonó el precio a cambio de un inmueble que carecía de algunas de las características esenciales buscadas por los compradores, lo que les fue ocultado. El perjuicio no lo es por el total del importe entregado. Hay que descontar lo efectivamente recibido (valor del inmueble disminuido en lo que suponga tal "servidumbre") como ha hecho cuidadosamente el Tribunal de instancia. No discute la Audiencia esa cuantificación. De manera rigurosa realiza las ponderaciones pertinentes para fijar el valor de la defraudación (fundamento de derecho segundo) y la cuantía en la que justamente debe indemnizarse (fundamento de derecho sexto). Que finalmente los perjudicados hayan optado, como alternativa menos perjudicial, por disponer de la vivienda en lugar de anular el contrato, ante la eventualidad de no recuperar el importe abonado, no diluye el perjuicio nacido de la estafa, aunque sí que mengua el monto indemnizatorio.

Los tres aspectos en que se diversificaba el segundo motivo carecen de idoneidad para prosperar y arrastran su derrota procesal.

El tercero de los motivos argumenta en torno a la presunción de inocencia ( arts. 24.2 CE y 852 LECrim ). Entiende que no se ha tenido en cuenta todo el cuadro probatorio, haciéndose caso omiso de algunos elementos de descargo.

En realidad se vuelve a plantear desde otro frente temas que ya han sido analizados en el motivo anterior (maniobras engañosas, dolo antecedente) y que realmente más que mediante un motivo por infracción de ley se corresponden con uno por presunción de inocencia de acuerdo con la actual tendencia cada vez más acentuada de considerar que los elementos internos o subjetivos forman parte también de la quaestio facti. No son "juicios de valor" a resolver con perspectiva exclusivamente jurídica.

El derecho a la presunción de inocencia constituye una regla de juicio que prohíbe una condena sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas y revestidas de las garantías necesarias, así como referidas a todos los elementos del delito, también los subjetivos de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de infracción como la participación del acusado en ellos. Existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 107/2011, de 20 de junio , 111/2011, de 4 de julio , 126/2011, de 18 de julio ó 68/2010 . de 18 de octubre).

La actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos ( STS 925/2012, de 8 de noviembre , y STC 16/2012, de 13 de febrero ).

El recurrente acepta la licitud de la prueba en que se funda la Audiencia; no denuncia olvido de ninguna garantía en su práctica; ni tampoco su misma existencia o su sentido incriminatorio. Lo que aduce es que había otros elementos a los que no se ha otorgado suficiente peso y que llevarían a otras conclusiones no necesariamente inculpatorias. Eso implicaría ausencia de una motivación sólida, real, razonada, concluyente y no ambigua o ambivalente.

No pueden atenderse sus razones.

La presunción de inocencia no obliga a dar mayor valor a los elementos de descargo que a los incriminatorios; ni a dar prevalencia siempre sistemáticamente a las manifestaciones excupaltorias del acusado. Esto es obvio.

La esencialidad de los hechos en que se funda la condena está aceptada por el propio condenado: operación concertada con los perjudicados, dificultades con la vivienda para obtener la licencia y evitar la demolición, situación actual no solventada.

Se cuestiona que el recurrente ocultase esas circunstancias (engaño) y además se alega que actuaba en la sólida creencia de que esas dificultades iban a solucionarse, y por tanto, con propósito de cumplir.

Como se ve todo lo nuclear de esas cuestiones está ya rebatido al hilo del motivo anterior. No obstante, insistamos en algunos puntos.

El recurrente podía abrigar una lejana o infundada esperanza de que finalmente cuidadosamente escondidos se arreglarían los patentes problemas. Pero eso ni desplaza el dolo eventual ni el engaño. Ocultó deliberadamente las dificultades a los compradores apremiándoles para obtener el precio (la secuencia de fechas es muy elocuente). Eso es engaño bastante. Y además, de esa forma, se actuaba con dolo eventual. De la mano del Fiscal puede resaltarse otra vez esa idea: "No cabe solo reprochar al acusado -como dice el recurrente. una infravaloración del porcentaje del riesgo (eso sería si hubiera comunicado a los compradores los factores de ese riesgo y les hubiera aconsejado en su calidad de profesional realizar la operación al estimar irrelevante el riesgo). No, lo que se le reprocha es no haber comunicado a los compradores la existencia de dato alguno revelador de ese riesgo. Lo que se le reprocha es asumir un riesgo sobre las espaldas de los compradores. Lo que se le reprocha es ocultarles el riesgo".

Esa actitud del acusado determinante del engaño unida al dolo eventual se infiere de forma concluyente del cuadro probatorio que al respecto refleja el fundamento de derecho primero de la sentencia:

" Alegó el acusado desconocer las dificultades que encontraría para legalizar esa modificación y haber actuado en todo momento de buena fe, pero la prueba practicada en el juicio oral revela todo lo contrario por los siguientes motivos:

1. - Como declaró la funcionaria del ayuntamiento de Valencia Sra. Yolanda , el acusado ya intentó inicialmente que se autorizara la ampliación de las viviendas de la primera planta suprimiendo los altillos muebles, pero se denegó la licencia hasta que se modificó el proyecto y se ajustó a los requerimientos municipales que exigían la existencia de tales altillos muebles. De hecho, también el arquitecto que redactó el proyecto inicial (Sr. Fabio ) declaró que la licencia se otorgó tras adaptar el proyecto a las exigencias del Ayuntamiento.

2. - El acusado sabe que, pese a disponer de esa inicial licencia de construcción, requería de una nueva licencia para ejecutar la ampliación de la vivienda, y de hecho, es él quien presenta la documentación correspondiente al Ayuntamiento y a la Conselleria de Cultura i Educació.

3. - Sin embargo, el acusado sabía que el Ayuntamiento no aprobaría la modificación no solo porque ya comprobó que no se aprobaba cuando lo intentó antes de obtener la licencia inicial, sino también porque el arquitecto que redactó el proyecto de ampliación (el Sr. Melchor ) le advirtió de que no era probable que le dieran la licencia en la forma en que se estaban ampliando las viviendas, pese a lo cual el acusado le respondió que él se encargaría de su tramitación. Así lo manifestó Don. Melchor en el juicio oral.

4. - Por si le quedaba alguna duda, presentado en fecha 10-10-2003 el nuevo proyecto con la finalidad de legalizar las obras no amparadas por la licencia, en fecha 31-10-2003 los técnicos municipales informaron desfavorablemente el nuevo proyecto (folios 14 vuelto y 15), informe desfavorable del que tuvo conocimiento el acusado en fecha 20-11-2003, mediante notificación escrita (como se certifica al folio 177), y en fecha 02-12-2003 mediante su personación en las dependencias municipales (como reconoce el propio acusado en escrito remitido al Ayuntamiento obrante a los folios 412-417, en concreto, al folio 416).

Pese a todo lo anterior, solo dos días después de comprobar personalmente las serias dificultades que seguía teniendo la legalización de la obra proyectada, el acusado firmó el contrato de opción de compra con los denunciantes sin advertirles de la carencia de licencia de la ampliación, de las dificultades que había para que se concediera esa licencia y, menos aún, de las dos órdenes de paralización de la obra a las que no había dado cumplimiento.

El engaño es evidente y además determinó un desembolso patrimonial importante por parte de los denunciantes que en pocos meses abonaron a la entidad Fomento de Inversiones un total de 321.823,98 euros, pagados además sin que por parte del acusado se les entregaran los avales legalmente preceptivos y que los denunciantes afirmaron haberle reclamado en varias ocasiones".

Tampoco este motivo es prosperable.

Utilizando como palanca el art. 849.1º LECrim se quiere convertir la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como simple en una cualificada. Los más de seis años trascurridos desde que se inició el proceso hasta la sentencia (octubre de 2005 a febrero de 2012) serían suficientes para dotar de esa intensidad singular a la causa de atenuación.

La sentencia razona así: " En el caso de autos puede valorarse como una dilación indebida haber invertido más de seis años en la tramitación de este procedimiento (desde la interposición de la denuncia hasta la fecha del juicio oral), y ello aunque no se hayan producido a lo largo de la causa situaciones de paralización indebida. Aunque es cierto que los hechos investigados tenían una cierta complejidad y también es cierto que los imputados presentaron varios recursos que retrasaron la tramitación del procedimiento, ni el número de declaraciones practicadas ni la cantidad de documentos que se debieron aportar permite justificada esa dilación en la tramitación.

No obstante, que con una cierta generosidad se aprecie la atenuante invocada por las defensas no debe llevar, además, a apreciarla como muy cualificada (como también interesaron las defensas), dado que, como se ha dicho, en ningún momento se produce una paralización injustificada y parte de la dilación se generó por la resolución de los recursos presentados en distintos momentos por los imputados o por la necesidad de investigar hechos que surgieron de forma novedosa durante la tramitación (como la falsificación de unos planos presentados en el Colegio de Arquitectos), aunque luego no se incluyeran entre los que fueron objeto de acusación".

La atenuante se basa aquí no en periodos concretos de paralización, sino en la valoración conjunta del tiempo transcurrido. Combinada esa duración con la complejidad relativa del asunto y los incidentes suscitados tendremos que pudiendo hablarse de dilaciones indebidas, no alcanzan unas dimensiones tan desmesuradas como para dotarles de esa especial intensidad que reivindica el recurrente, quien, por otra parte, en ningún momento manifestó interés por la aceleración de la tramitación, lo que sin ser exigible, es dato también valorable para graduar el contenido más o menos intenso del perjuicio causado por la dilación y para en consecuencia, optar por la atenuación simple o agravada. Adviértase de otra parte que si existen también unos perjudicados claros por esas dilaciones son las víctimas que en este caso han visto postergarse el tiempo de resolución del asunto y la eventual y todavía pendiente percepción de las indemnizaciones.

Con esos parámetros y en atención a los precedentes jurisprudenciales (que el Ministerio Fiscal cita con toda pertinencia: SSTS 655/2003, de 8 de mayo , 506/2002, de 21 de marzo , 291/2003, de 3 de marzo , 896/2008, de 12 de diciembre , 558/2008, de 29 de diciembre , 630/2007, de 6 de julio ) no puede acogerse la petición que da contenido a este motivo.

Se dedica el quinto motivo del recurso a cuestionar las indemnizaciones otorgadas, usando como canal para acceder a la casación el art. 849.1º.

Si sentamos como premisa que las cuantificaciones concretas siempre que sean razonables y motivadas no pueden ser revisadas en casación y que tan solo lo serán las bases; y barajamos igualmente la realidad -evidencia- del perjuicio que el recurrente se empeña en negar o minusvalorar, bastará con reproducir el minucioso y ponderado discurso desplegado por la Audiencia en el Fundamento de derecho sexto de la sentencia para concluir la inacogibilidad de este motivo.

" De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, por lo que procede, en el presente caso, condenar a Augusto a que, indemnice a Fausto y Paloma en 100.211,44 euros por los perjuicios sufridos.

De las diversas cantidades reclamadas a favor de los perjudicados por las acusaciones, no procede fijar esa indemnización en los 321.823,88 euros reclamados por el Ministerio fiscal (que coinciden con las cantidades abonadas por los denunciantes por la adquisición de la vivienda, garaje y trastero objeto de la opción de compra de fecha 04-12-2003), dado que en lugar de la resolución del contrato, los denunciantes optaron por su cumplimiento y así se reconoció en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Valencia de fecha 24-10-2008 (folios 1382-1387) en cuyo cumplimiento se otorgó escritura pública de compraventa a favor de los denunciantes en fecha 07-04-2011, cuya copia se aportó al juicio oral.

Por su parte, la acusación particular reclamaba una indemnización que desglosaba en tres partidas.

En primer término, reclamaba una cantidad (que cifraba en 171.908,44 euros) por los 92 metros cuadrados de diferencia entre la superficie de la vivienda comprometida en el contrato de opción de compra y la superficie realmente entregada. Y seguidamente reclamaba la suma de 100,211,44 euros en concepto de daños morales de conformidad con lo reconocido por el juzgado de lo Mercantil n° 2 de Valencia en su sentencia de fecha 24-10-2008 .1 Y finalmente reclamaba la suma de 108.000 euros (más otros 800 mensuales hasta que se expida la licencia de primera ocupación de la vivienda) por el alquiler correspondiente a la vivienda, también de su propiedad, que están ocupando sin poder destinarla a otros usos.

Consideraron las defensas desproporcionada la indemnización solicitada y debe compartirse esa apreciación.

En primer término, de la comparación de las superficies asignadas a la vivienda objeto de la opción de compra en el contrato de fecha 04-12-2003 (198,26 metros cuadrados de superficie útil, 241,90 metros cuadrados de superficie construida y 266,78 metros cuadrados de superficie construida con repercusión de los elementos comunes) y en la escritura de compraventa de fecha 07-04- 2011 (186,36 metros cuadrados de superficie útil, 252,68 metros cuadrados de superficie construida y 278,04 metros cuadrados de superficie construida con repercusión de elementos comunes) se desprende que no hay diferencia sustancial entre las superficies de uno y otro documento, hasta el punto de que si la superficie útil es ligeramente superior en el contrato de opción de compra, las superficies construidas son superiores en la escritura de compraventa.

Por tanto, desde un punto de vista puramente material, no se ha producido esa reducción en la superficie contratada y abonada por los denunciantes ni, por tanto, puede accederse a su reclamación por este concepto.

Cuestión distinta es que parte de la vivienda (aquélla que se amplió mediante la unión del altillo mueble correspondiente a la vivienda de la planta superior) no ha podido ser entregada a los denunciantes en las condiciones jurídicas que se acordaron, es decir, con licencia de primera ocupación y cédula de -habitabilidad como consecuencia de haber sido construida sin licencia y fuera de las normas de planeamiento vigentes.

Ello determina un incumplimiento parcial de! contrato de opción de compra susceptible de generar una indemnización por los daños y perjuicios causados por ese incumplimiento parcial, indemnización que comprenderá tanto el menor valor de la vivienda efectivamente entregada a los denunciantes, como los daños morales sufridos por estos.

Alegaron las defensas que esa indemnización ya fue fijada en la sentencie del Juzgado de lo Mercantil calculándola en un tercio de la cantidad que hasta ese momento habían abonado los denunciantes a la entidad Fomento de inversiones. La acusación particular ha cuantificado ese tercio en 100.211,44 euros in que las defensas hayan alegado que en esa cuantificación hubiera incurrido en error material alguno.

Ahora bien, la lectura del fundamento jurídico segundo de la citada sentencia permite comprobar que la indemnización se fija exclusivamente por la parte de vivienda no entregada a los denunciantes (es decir, por la parte de vivienda no entregada en condiciones legales de ser habitada), sin tener en cuenta otros conceptos como pudiera ser el daño moral causado por las dificultades en ocupar la vivienda o incluso por el retraso en esa ocupación (que sigue sin haberse podido llevar a cabo).

Es claro que entre esos perjuicios indemnizables se encuentra la necesidad de haber ocupado otra vivienda durante el tiempo transcurrido sin que los denunciantes hayan podido ocupar la vivienda, aunque la determinación de una cantidad por este concepto cuenta con la dificultad de que la vivienda que ocuparon los denunciantes era de su propiedad y la cantidad que reclaman lo es calculando lo que podían haber obtenido de haberla alquilado a un tercero.

Por otra parte, en cuanto al período temporal resarcible, tampoco puede accederse a la pretensión de los denunciantes (que reclaman desde el mes de julio de 2004 hasta la fecha futura y desconocida en que quede legalizada la vivienda que han adquirido), de un lado porque un retraso normal en la fecha prevista de finalización del edificio no generarla sin más el derecho a indemnización pretendido, sino, de conformidad con la cláusula tercera del contrato de fecha 04-12-2003, al pago del interés oficial; de otro lado, porque cuando los denunciantes deciden optar por consumar la compraventa y no por desistir de la misma (mediante el requerimiento de fecha 19-05-2005) ya conocen la situación administrativa del edificio y, por tanto, la imposibilidad de legalizar la obra en los términos en que se había ejecutado, respondiendo la oposición del acusado a otorgar la escritura de compraventa a razones distintas de esa imposibilidad de legalizar parte de la obra efectuada (razones que desarrolla en su contestación al requerimiento).

Sin embargo, no puede discutirse que el fraude padecido por los denunciantes, además de un perjuicio exclusivamente patrimonial, haya generado un daño moral a los denunciantes, siquiera por la zozobra causada por la comprobación de la inhabitabilidad de la vivienda que habían adquirido al menos en las condiciones y con la superficie que pactaron con e! acusado, y por el hecho de que, lejos de tratar de subsanar las infracciones legales cometidas, el acusado continuó la construcción del edificio a sabiendas de su carencia de licencia dificultando con ello más aun la solución del problema y, por tanto, el acceso de los denunciantes a la vivienda que le adquirieron o, al menos, a una vivienda que pueda contar con licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, así como con carácter general el tiempo transcurrido desde que la entidad Fomento de Inversiones percibiera la suma de 321,823,88 euros de los denunciantes hasta que finalmente se otorgó la escritura de compraventa a su favor, se estima procedente fijar una indemnización por ese daño moral (incluidos todos los conceptos) por importe 50.000 euros, cantidad que se sumará así a la reconocida por el Juzgado de Mercantil por importe de 100.211,44 euros con la advertencia de que de esta última cantidad deberá deducirse todo aquello que los denunciantes puedan haber percibido en el concurso de acreedores seguido ante el referido Juzgado de lo Mercantil en pago de esa misma indemnización fijada en su favor.

No se opone a que en esta resolución vuelva a acogerse dicha indemnización el hecho de que hubiera sido fijada por el Juzgado de lo mercantil, dado que en este caso el condenado al pago lo es el Sr. Augusto personalmente como autor del delito de estafa objeto de condena y no la entidad Fomento de Inversiones en su calidad de mera incumplidora" de un contrato de opción de compra suscrito con los denunciantes, aunque, como se ha visto, se evitará el doble pago de la misma.

En cuanto a los intereses legales reclamados por los denunciantes, los correspondientes a la indemnización fijada por el Juzgado de lo Mercantil deberán ser computados desde la fecha de dicha resolución (24-10-2008), mientras que los fijados por daños morales, como engloban conceptos muy diversos y, entre otros, el retraso en el acceso a su vivienda (acceso que aun no se ha producido), ha de entenderse que solo serán computables desde la fecha de esta resolución, aunque ya con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

No merece comentario adicional alguno el esmerado iter argumental y expositivo del fundamento que merecía la pena transcribir. Su lectura es el mejor aval de la debilidad de este último motivo del recurso de Augusto .

El recurso planteado por Fomento de Inversiones Inmobliarias "MARE NOSTRUM", S.A. se compone de dos motivos que pueden ser contestados conjuntamente.

Tal entidad ha sido declarada tercero responsable civil subsidiario en virtud de lo establecido en el art. 120.4 CP .

Tal modalidad de responsabilidad civil surge en exclusiva como consecuencia de la comisión de un delito por parte de quien obra por cuenta de una empresa y en el desempeño de esas funciones. No es exigible un lucro específico de la entidad tal y como sí requiere la modalidad del art. 122 CP . Responderán civilmente y de forma subsidiaria " Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios ( art. 120.4º CP ).

El fundamento de esta responsabilidad radica en la teoría del riesgo-beneficio: quien crea en su beneficio una situación de la que pueden derivarse daños para terceros (riesgo), deberá responder de esos daños si llegan a producirse. Ese principio se combina con otro en ocasiones: la posible negligencia del dominus (en este caso una entidad mercantil) al elegir o vigilar a sus empleados o directivos La prueba de que no ha existido ninguna culpa no excluye la obligación civil de reparar el daño si la indemnización no es satisfecha por el responsable penal del delito. Por tanto si el condenado actuaba por cuenta y representación de la entidad recurrente es obvia su responsabilidad civil subsidiaria con independencia:

1. de que el dinero obtenido no hubiese revertido a ella (motivo primero canalizado por la vía del art. 849.2º en que se viene a decir que el lucro podría haber sido exclusivo del condenado);

2. de que no estén condenados penalmente todos los apoderados;

3. de que no hubiese intención de lucrar a la sociedad (motivo segundo);

4. de que la persona jurídica actuase con "dolo" (motivo segundo);

En el motivo segundo canalizado por la vía del art. 849.1º se reproducen además otros argumentos de contenido esencialmente igual a los planteados por el anterior recurso (insuficiencia de la maniobra engañosa, inexistencia de dolo...). Han de darse por contestados.

No puede estimarse el recurso de la entidad tercera responsable civil subsidiaria.

Desestimándose en su integridad ambos recursos procede condenar a los recurrentes al pago de sus respectivas costas. ( art. 901 LECrim ).