ATS, 3 de Julio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Julio 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2010 , en el procedimiento nº 197/10 seguido a instancia de DOÑA Caridad contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Caridad e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 6 de julio de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de noviembre de 2012 se formalizó por la Letrada Doña Mónica Folch Rocias, en nombre y representación de DOÑA Caridad , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 23 de abril de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 6 de julio de 2012 (Rec. 3858/2011 ), que la actora fue dada de baja médica el 03-09-2009, presentando solicitud de invalidez el 30-09-2009, emitiéndose informe de 28-01- 2009 proponiendo la no calificación de incapacidad permanente, presentando como lesiones "síndrome de fatiga crónica de grado II (moderado); fibromialgia grado III (intenso). Distimia; hernia discal C6-C7" , constando bajas médicas de los años 2004 y 2007 debidas al diagnóstico de fibromialgia. Postula la actora el reconocimiento en situación de incapacidad permanente y que la base reguladora de la prestación sea de 2.038,02 euros mensuales y no de 711,79 euros mensuales. En instancia se reconoce a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, si bien se desestima la pretensión de que la pensión se calcule sobre la superior base reguladora postulada. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender, a lo que a efectos de este recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, y en relación a la cuestión planteada por la parte recurrente de que debe determinarse la base reguladora en igualdad de condiciones que los trabajadores que hubiesen iniciado la baja médica con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, puesto que las bajas médicas que antecedieron al último periodo de incapacidad temporal tuvieron por causa la fibromialgia, que no consta en los hechos probados que existieran las bajas a las que alude la parte recurrente, sino sólo que existían bajas médicas de los años 2004 y 2007 debidas al diagnóstico de fibromialgia, constando con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, que desde dichos periodos de incapacidad temporal existieron periodos de actividad laboral e incluso una resolución administrativa donde se valoró que las lesiones no eran incapacitantes, por lo que es de aplicación el art. 140.1 LGSS tras la reforma operada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre. Añade la Sala que no consta acreditado "que la situación de incapacidad permanente absoluta declarada por la resolución de instancia tuviese el remoto origen invocado en el recurso" .
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando como cuestión si debe aplicarse o no el cambio realizado en el art. 140 LGSS por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, en el supuesto en que en la baja médica, anterior a la entrada en vigor de dicha norma, se haya producido por causas que posteriormente constan como secuelas y que se incorporan a la declaración de incapacidad permanente, aunque medien periodos de actividad laboral. Aporta la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de mayo de 2011 (Rec. 7411/2010 ), en la que consta que la actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 30-01-2007 hasta el 29-07-2008 por agotamiento del término, estando en dicha fecha en situación de desempleada sin derecho al subsidio por encontrarse en situación de no alta, siendo intervenida quirúrgicamente de hernia discal L5-S1 en febrero de 2007, padeciendo el 14-12-207 hernia discal L5-S1 recidivada, pendiente de nueva valoración quirúrgica, prestando servicios para una empresa entre el 13-08- 2009 y el 22-08-2009, iniciando nueva situación de incapacidad temporal el 20-08-2009, siendo dada de alta con propuesta de incapacidad permanente el 19-08-2009, siendo declarada en situación de incapacidad permanente total por resolución de 02-10- 2009, con derecho a una pensión calculada respecto de una base reguladora de 577,29 euros. Interesa la trabajadora que la base reguladora sea de 886,19 euros, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es revocada en suplicación para estimar la pretensión de la actora, por entender la Sala que entre los dos procesos de incapacidad temporal (el primero entre el 30-01-1007 y el 29-07-2009 y el segundo entre el 20-08-2008 y el 19-08-2009), concurre identidad de etiología (hernia discal), siendo reconocida la incapacidad permanente total por " lumbociatalgia derecha por estenosis de canal y discopatías degenerativas L4-L5-S1" , por lo que el hecho que prestara servicios durante 21 días, no sirve para descartar que las lesiones de las que deriva la incapacidad permanente concurren antes del 01-01-2008, fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, puesto que la patología determinante del reconocimiento en situación de incapacidad permanente total proviene del primer proceso de incapacidad temporal iniciado el 30-01-2007, siendo de aplicación la disposición transitoria decimosexta de la LGSS introducida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias. En la sentencia recurrida lo que consta probado es que "constan bajas médicas de los años 2004 y 2007 debidas al diagnóstico de fibromialgia" , sin que conste la duración de dichas bajas, siendo reconocida en situación de incapacidad permanente total por " Fibromialgia. Síndrome de fatiga crónica. Distimia" , existiendo entre los periodos de incapacidad temporal periodos de actividad laboral e incluso una resolución administrativa donde se valoró que las lesiones no eran incapacitantes. Por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que entre los dos procesos de incapacidad temporal por hernia discal (el primero entre el 30-01-2007 y el 29-07-2009, y el segundo entre el 20-08-2009 y el 19-08-2009), prestó servicios la actora durante 21 días, siendo reconocida en situación de incapacidad permanente total por la misma patología determinante del proceso de incapacidad temporal que se inició el 30-01- 2007. En atención a dichos diferentes hechos probados, es por lo que las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, sin que los fallos puedan considerarse contradictorios, ya que en la sentencia recurrida se considera no probado que el proceso de incapacidad temporal iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, derivara en el posterior reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta, máxime cuando existía una resolución administrativa donde se valoró que las lesiones no eran incapacitantes, mientras que en la sentencia de contraste se considera probado que la incapacidad permanente total reconocida fue por la patología por la que inició el proceso de incapacidad temporal anterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2007.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 16 de mayo de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 23 de abril de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso e insistir en la existencia de contradicción lo que por las razones anteriormente expuestas no puede admitirse.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Mónica Folch Rocias en nombre y representación de DOÑA Caridad contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 6 de julio de 2012, en el recurso de suplicación número 3858/2013 , interpuesto por DOÑA Caridad e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2010 , en el procedimiento nº 197/10 seguido a instancia de DOÑA Caridad contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
