STS, 18 de Julio de 2013

Con fecha 29 de marzo 2001, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información remitió a la entidad Banda Ancha, S.A. la liquidación sucesiva única correspondiente a la Tasa de Reserva del Dominio Público Radioeléctrico, licencia M ZZ 0020009, del período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2001, por importe de 778.179.857 ptas. (4.676.955,13 euros). En ella, la cuantificación se concretaba teniendo en cuenta el número de URR (20.239.600.000) y un valor de la URR de 0,0384483813 ptas.

Frente a dicha liquidación la sociedad interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Resolución de 10 de abril de 2001.

Es de significar que, según obra en autos, el 23 de abril de 2001, la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información comunicó a la interesada que se había producido un error material en la elaboración de los impresos, modelo 950, de liquidación de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico, dado que en el reverso informativo de los mismos, en el párrafo segundo del apartado 1 CALCULO, se había omitido la última parte que incorporaba la salvedad de las modificaciones de cuantificación de los coeficientes previstos en el art. 66 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001 (en adelante, LPGE para 2001). A continuación, se expresa cómo debe entenderse redactado el párrafo completo en cuestión, y aclara que, no obstante, la liquidación que figuraba en el anverso era correcta, y que se había efectuado de conformidad con la normativa vigente en el momento del devengo, siendo el importe consignado en ella el que correspondía al expediente de referencia.

Disconforme con la anterior Resolución, el 3 de mayo de 2001, Banda Ancha, S.A. interpuso reclamación económico-administrativa (R.G. 3300-01; R.S. 348-01) que fue desestimada por Resolución 16 de noviembre de 2001 del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), que confirmó la liquidación impugnada.

En relación con la motivación de la liquidación puesta en cuestión por el sujeto pasivo, el TEAC indicó que « la liquidación contiene todos los elementos esenciales determinantes de la obligación tributaria, desde los datos relativos al órgano gestor y al obligado tributario y el carácter de uso privativo que al mismo corresponde, al período liquidado (01/0112001 - 31/12/2001) y al carácter de sucesiva y única de la liquidación, hasta los relativos a la cuantificación: cantidad de dominio público reservado, es decir, "N" (20.239.600.000); valor de la URR, es decir "V" (0,0384483813) e importe final, es decir "N x V" (778.179.857). No puede considerarse, pues, que concurra ninguna de las circunstancias determinantes de la nulidad de la misma.

La circunstancia de que en el dorso explicativo del impreso se aluda a la Orden de 22 de septiembre de 1998 (OLI) no puede estimarse como determinante de ella sino de un defecto formal no determinante tampoco de anulabilidad por cuanto, como se acaba de exponer, no carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin y, como a continuación se razona, tampoco causa indefensión al interesado.

El valor de la URR contenido en la liquidación es el previsto en la norma vigente en el momento del devengo, la Ley 13/2000, de Presupuestos para 2001. El impreso de liquidación, modelo 950, utilizado fue aprobado por Orden de 9 de abril de 1999, cuando aún no se había promulgado dicha Ley de Presupuestos. Pero, tal como se desprende de las restantes alegaciones, que a continuación se analizarán, la reclamante ha podido identificar y plantear perfectamente los términos de la cuestión debatida y argumentar extensamente sobre ella.

Finalmente ha de indicarse que, no apreciando motivo de nulidad, aun cuando hipotéticamente se concibiese como un supuesto de anulabilidad, si del análisis del acto impugnado el Tribunal concluyese en la legalidad deI mismo, el pronunciamiento no podría ser otro que la remisión al órgano gestor para que incluyese la mención de la norma apropiada, pero siendo idéntica la liquidación, el principio de conservación de los actos llevaría a confirmar la misma. A lo cual ha de añadirse que la Administración ha convalidado el acto, subsanando el defecto, por escrito de 23 de abril de 2001, mediante la inclusión de la cita del artículo 66 de la Ley 13/2000 » (FD Décimo).

Sobre la aplicabilidad de los coeficientes fijados por el art. 66 de la LPGE para el 2001, el TEAC -en contra de lo defendido por la obligada tributaria-, consideró que «la distinción entre la entrada en vigor de los Presupuestos como estado de ingresos y gastos y la del Texto articulado, aun reconociéndose hábil a los efectos pretendidos por la reclamante, no deja de constituir una disquisición teórica inviable y distorsionadora en la práctica, que entraña un desconocimiento de lo que ha sido tradicionalmente la operativa de la eficacia temporal en las sucesivas leyes de presupuestos.

Así, por una parte, resulta un artificio jurídico la separación entre el contenido y el instrumento jurídico que le sirve para nacer al mundo del Derecho; ello sería tanto como distinguir entre dos leyes, la que aprueba el estado de ingresos y gastos y la que aprueba las restantes normas que coadyuvan a la aplicación de dichos presupuestos.

En este sentido, no ha de perderse de vista la concepción que el Tribunal Constitucional tiene de esta Ley (entre otras, sentencia 27/1981 , 76/1992 , 149/1994 195/1994), de modo que en la misma pueda existir, junto al contenido mínimo necesario e indisponible, un contenido eventual o posible pero tan limitado estrictamente, que solo se justifica, según esta doctrina, en función de la "directa relación con las previsiones de ingreso y las habilitaciones de gasto de los Presupuestos o con los criterios de política económica general en que se sustenten y que, además, sean complemento necesario para la mayor inteligencia y para la mejor y más eficaz ejecución del Presupuesto y de la política económica del Gobierno".

Es evidente que si el Tribunal Constitucional fundamenta (fto 2 de la Sentencia 195/1 994) esta limitación de las materias que pueden integrar la Ley de Presupuestos, en la "específica función que constitucionalmente se atribuye a este tipo de leyes (aprobar anualmente los Presupuestos Generales del Estado)", es esta estrecha interconexión entre unas y otras la que dota a la ley de una cohesión interna y la que legitima que se contengan únicamente aquellas normas, no estrictamente ingresos y gastos, que directamente contribuyan a la correcta ejecución de los mismos, hasta tal punto que, de no ser así, estarían incorrectamente ubicadas en una Ley de Presupuestos.

[...]

Abunda en esta consideración unitaria y cohesionada de la Ley de Presupuestos otra de las sentencias mencionadas, en las que explicita la finalidad del artículo 134 de la Constitución , que no es otro que establecer la regulación de los requisitos relativos a "las Leyes de Presupuestos Generales del Estado", es decir, de "una fuente normativa del Estado", destacando, entre otros, su carácter anual.

Quiere esto decir que concebida la Ley de Presupuestos como de vigencia anual es el conjunto de medidas, ingresos, gastos y normas coadyuvantes, los que en la tradicional técnica parlamentaria han venido entrando en vigor el uno de enero de los correspondientes años. En este sentido, la manifestación de la reclamante acerca de la "extrañaza" que causa que la Ley 1312.000 no contenga ninguna disposición acerca de su entrada en vigor, no se compadece con un conocimiento y sana comprensión de lo que ha venido siendo la eficacia temporal de las leyes de presupuestos, pues, como puede comprobarse, en ellas no se contenía disposición alguna acerca de la entrada en vigor; con la excepción de casos, como la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, en los que la aprobación se produjo durante el ejercicio, y que, como explica en su Preámbulo, ponía fin a la situación de prórroga presupuestaria abierta como consecuencia de la imposibilidad de aprobar la nueva Ley de Presupuestos antes del día 1 de enero del presente ejercicio económico; lo cual obviamente exigió una disposición que precisara el momento de su vigencia y así su disposición final duodécima disponía que entraría en vigor el día de su publicación en el BOE.

Ello es lógico pues el carácter anual (el año va del uno de enero al 31 de diciembre) hace innecesario que el legislador mencione expresamente la entrada en vigor de la ley el uno de enero, pues ello va implícito en la propia esencia de la Ley de Presupuestos; sólo en el caso de que se pretendiese excepcionar esta regla y respecto de alguna medida particular se desease una vigencia distinta sería cuando así debería explicitarse, lo cual no ha sucedido en el caso que nos ocupa, que en el precepto concreto relativo a los coeficientes aplicables a la tasa recalca este mismo carácter anual al decir "el valor de los coeficientes para el cálculo de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico será durante el año 2.001 para los servicios que se relacionan el siguiente..."» (FD Duodécimo).

Y concluyó al respecto señalando que « el carácter anual de la Ley de Presupuestos, como instrumento jurídico que posibilita tanto el puro estado de ingresos y gastos, como las demás medidas que intrínsecamente unidas a dichas previsiones, coadyuvan al cumplimiento de su fin, conlleva la vigencia de la misma desde el uno de enero al 31 de diciembre, sin necesidad de que una disposición expresa de la misma ley así lo disponga, como pone de manifiesto una interpretación sistemática de las sucesivas leyes de presupuestos, que siguen idéntico "modus operandi"; las diversas fórmulas utilizadas por los artículos incluidos en dicha ley no son sino distintos modos de expresar una misma eficacia anual de la norma contenida; y, por último, esta conclusión se muestra igualmente como la más coherente con el carácter asimismo anual de la tasa que nos ocupa, que se devenga, como la reclamante conoce y afirma, el 1 de enero de cada año» (FD Duodécimo).

Finalmente, sobre la alegada inconstitucionalidad de los coeficientes fijados en el LPG de 2001, en cuanto al carácter sorpresivo de la medida, el desproporcionado aumento de la cuota de la tasa, y los defectos de los métodos de cuantificación, el TEAC expuso que todo lo anterior «no es sino un enjuiciamiento de la voluntad del legislador parlamentario y, por consiguiente, los reproches que desde este punto de vista puedan hacerse a la ley, sólo podrían en su caso prosperar, como ya se advertía en el anterior fundamento, en la vía "ad hoc" si conculcaran la Constitución; cuestión ésta para cuyo examen carece de competencia este Tribunal» (FD Decimoquinto).

Frente a la Resolución desestimatoria del TEAC, la representación procesal de la sociedad promovió recurso contencioso-administrativo núm. 1829/2001, formulando la demanda mediante escrito presentado el 18 de junio de 2002, en el que, en síntesis, alegaba: a) la utilización indebida del mecanismo de la autorización contenida en el art. 134.7 de la Constitución (CE ); b) error en la liquidación por aplicación incorrecta de los parámetros que conforman la cuota al haberse aplicado unos coeficientes que no se hallaban en vigor en el momento del devengo; d) la imposibilidad, según los casos, de que las normas tributarias sean de aplicación retroactiva; e) la vulneración de los principios constitucionales por el art. 66 de la LPGE para 2001, concretamente, por ser «una arbitrariedad indudable», «una vulneración flagrante de la capacidad contributiva», «una actuación tendente a la confiscación de un patrimonio empresarial», y «una quiebra indudable del pricipio de Seguridad Jurídica» (págs. 25-26); f) la vulneración del principio de confianza legítima; g) que la elevación de la cuantía de la tasa no respondió a razones constitucionalmente admisibles; y h) que la tasa del art. 73 de la Ley 11/1998, de 24 de abril , general de telecomunicaciones (LGTel), es contraria a normas de derecho comunitario, en particular, al art. 11 de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997 , relativa al marco comúnen materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, y a la Decisión 128/1999/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 1999, en cuanto que «se vulnera la afectación del importe obtenido por la cesión y reserva de partes del espectro radioeléctrico», «el importe obtenido es notoriamente superior a los costes del mantenimiento del sistema de regulación y administración del sector», y «entraña ventajas a favor de operadores ya establecidos y desventajas a favor de nuevos operadores en fase de establecimiento» (pág. 56).

Finalmente, se solicita el planteamiento de cuestión prejudicial y de cuestión de inconstitucionalidad en relación con la posible vulneración de la norma comunitaria citada y de los arts. 9.3 , 31 , 38 y 134.7 de la CE .

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 19 de junio de 2006, dictó Sentencia por la que se desestimó el recurso.

La Sala de instancia rechazó la alegada vulneración de los principios constitucionales indicando que « el Tribunal Constitucional ha dictado auto de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad suscitada por este Tribunal respecto al apartado 2.2.4 del art 66 Ley 13/2000 de Presupuestos Generales del estado para 2001 por contrario a los arts. 9.3 , 31.1 y 38 CE . El art. 66 mencionado fija los parámetros para calcular el valor de la URR que se concreta para el año 2001 en orden al cálculo de la base imponible de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico y para el TC dichos parámetros no carecen de una finalidad razonable al ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso, calculándose para el ejercicio 2001 en relación a la utilidad potencial razonablemente esperable y no en función del rendimiento efectivamente obtenido tras el uso privativo o especial del dominio público. Y en ese auto del TC de fecha 10 mayo 2005 se dice textualmente: " En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión"» (FD Cuarto).

Y tras exponer la evolución legislativa en relación con la tasa cuestionada afirma que «[e]l hecho imponible de la tasa viene determinado por la reserva de cualquier dominio público radioeléctrico a favor de una o varias personas o entidades, y el objetivo de la tasa es garantizar el uso óptimo del espectro radioeléctrico, fomentar la actividad de los operadores en el desarrollo de tecnologías innovadoras que impliquen un ahorro en el uso del espectro ocupando el menor espacio posible. Con este tributo se trata de asegurar el uso del espectro radioeléctrico, el uso óptimo de ese espectro por tratarse de un recurso escaso, cuyo uso insuficiente o ineficaz perturbaría el desarrollo del mercado e impediría a otros operadores entrar en el mercado mejorando la utilización insuficiente, lo que atentaría contra la competitividad del mercado. Por ello con la tasa se quiere obtener el valor de mercado de ese uso del espectro radioeléctrico y el beneficio potencial que del mismo pueda obtenerse por su explotación. Esa rentabilidad que otorga el uso del recurso escaso, es la que incita a un uso óptimo del espectro radioeléctrico, lo cual no daña ni las expectativas de negocio de las empresas, ni la entrada de nuevas operadoras en el mercado, ni el avance y desarrollo de nuevas tecnologías que no depende del importe del tributo que nos ocupa sino de otras razones de mercado que son ajenas a la cuestión litigiosa» (FD Quinto).

En relación con la falta de arbitrariedad, de discriminación y desproporcionalidad de la tasa, la Sentencia indica que «[p]ara el TC que el valor asignado a los coeficientes se aplique por igual a todos los titulares de frecuencias, sin distinción de ninguna clase, y en función del número de URRs que les corresponda como consecuencia de la concesión administrativa demanial, excluye la posible arbitrariedad. Y por supuesto la posible discriminación entre empresas, permitiéndolas entrar en este mercado a sabiendas de que existen criterios objetivos, transparentes, proporcionales y detallados. Que sea la Ley Presupuestaria la que fije el valor de los parámetros o coeficientes a aplicar, garantiza que se tenga en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario.

Si se examinan los coeficientes previstos son iguales para todos los operadores, sin discriminación, se aplican por igual a todos los concesionarios en función del nº de URRs que tengan asignadas. Son parámetros que tienen en cuenta el valor de mercado, la rentabilidad, el interés económico, la zona geográfica, el grado de ocupación de las frecuencias, las distintas tecnologías empleadas etc..., y todo ello desde la perspectiva de que la cuantía de la tasa no puede ser arbitraria ni desproporcionada, sometida al principio de un sistema tributario justo, y en este caso, tendente a garantizar el buen uso del espectro radioeléctrico que es un recurso escaso, que exige un exhaustivo control y la mínima ocupación posible.

A ello debe añadirse que para el año 2002 se produjo por la Ley Presupuestos parta el año 2002, una ligera modificación de la tasa, lo que significa -simplemente- que su valor se va adaptando al valor real del espectro-, y debe tenerse en cuenta que la Comisión Europea tuvo conocimiento detallado del incremento de la cuantía para el año 2001, ya que con fecha 26 de julio de 2001 el Secretario de Estado de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología envió al Secretario General de la Sociedad de la Información de la Comunidad Europea un informe sobre la tasa y las razones del incremento de su importe en el ejercicio 2001» (FD Sexto).

Frente a la citada Sentencia, Banda Ancha, S.A. (actualmente denominada Clearwide España, S.A.) mediante escrito presentado el día 19 de julio de 2006, interpuso recurso de casación, formalizando su interposición por escrito registrado el 24 de octubre de 2006, en el que planteó tres motivos, todos ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

En el primero se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 66 de la LPGE para 2001 en relación con los arts. 2.3 del Código Civil y 134.7 de la CE , en la medida en que la Sentencia impugnada sostiene «que una ley anterior como la 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos para 2001, esté habilitada para la cuantificación de los coeficientes de la tasa por la posterior 14/2000, de día siguiente, 29 de diciembre», cuando «la habilitación operada por la Ley 14/2000 no contempla su aplicación retroactiva y, por lo tanto, de dicha habilitación sólo podía hacerse uso hacia el futuro» (págs. 3-4).

En el segundo motivo se aduce la vulneración del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la CE , por cuanto la Sentencia de instancia rechaza las alegaciones de infracción de preceptos constitucionales haciendo propias las consideraciones jurídicas del Auto de Tribunal Constitucional núm. 207/2005 , resolución que -a su juicio- «no aborda el tema de la posible vulneración del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE , de nuevo), pese a las alegaciones del Fiscal al respecto, que se resumen en el hecho 5 del auto». Falta total «de respuesta, tanto del auto del Tribunal Constitucional como de la sentencia de instancia, [que le] legitima para motivar per relationem este apartado del recurso de casación que se interpone» (pág. 5).

Y en el tercer motivo se alega la infracción del art. 11.2, en relación con el Considerando 12 y el art. 6 de la Directiva 97/13/CEE, de 10 de abril de 1997 , en cuanto que «no es sólo que no haya existido proporcionalidad en el establecimiento de los gravámenes, sino que este establecimiento ha estado total y absolutamente desvinculado de la racionalidad en la asignación del uso del dominio público radioeléctrico» (pág. 28).

Concluye su escrito argumentando la necesidad de plantear cuestión prejudicial conforme al art. 234 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea.

Mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2007, el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación solicitando la desestimación del mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.

En dicho escrito, en cuanto al primer motivo, la representación pública afirma que «[e]l motivo se dirige, en puridad, contra el Auto del Tribunal Constitucional de 10 de mayo de 2005 que inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional respecto al apartado 2.2.4 del art. 66 de la Ley 13/2000 de Presupuestos Generales del Estado para 2001 », considerando «un exceso hablar de aplicación retroactiva por un solo día (28 de diciembre VS. 29 del mismo mes), máxime sin atender a que las leyes, si no disponen lo contrario, entran en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con la salvedad de la Ley de Presupuestos Generales que, necesariamente, entra en vigor el día 1° de enero del ejercicio de que se trate» (págs. 2-3).

Respecto del segundo motivo, la parte recurrida estima que es «dudosamente admisible por cuanto no se dirige contra el objeto único del recurso extraordinario de casación, la sentencia recurrida, ya que la parte se limita a reproducir el escrito de conclusiones formulado en la instancia» (pág. 4). En concreto -se dice-, «la parte denuncia "falta de respuesta" de la sentencia, pero, debe, asimismo, recordarse, primero, que a lo que ha de responder la sentencia es a las pretensiones ejercitadas y, evidente es, la de 19 de junio de 2006 se pronuncia sobre la concreta pretensión de anulación ejercitada en el recurso 1829/01; y, segundo, que si, acaso, lo querido denunciar es una supuesta incongruencia, el cauce utilizado es incorrecto, atendido que esa denuncia debe formularse al amparo del apartado c) y no el d) del art. 88. 1 de la Ley de la Jurisdicción » (pág. 5).

En relación con el tercer motivo, el defensor del Estado entiende que es inadmisible ya que «no se imputa vicio alguno "in iudicando" o "in procedendo" a la sentencia recurrida; lo único que persigue es justificar en casación, tras haberlo hecho antes infructuosamente en la instancia, el planteamiento de cuestión prejudicial.

Aparte de recordar que ese planteamiento no es una pretensión, cual lo evidencia la simple lectura de los arts. 31 y 32 de la Ley de la Jurisdicción , sino un poder de oficio del Tribunal, procede oponer, ante todo, que la apelación al art. 234 (antiguo 177) resulta más que dudosa ya que aquí no estarnos en un recurso directo, sino en un recurso extraordinario de casación» (pág. 5).

Y, por último, se opone al planteamiento de la cuestión prejudicial solicitada por entender que «no es necesaria para la resolución del proceso (a); se refiere a un precepto claro (e); versa sobre la aplicación del Derecho comunitario al caso concreto (d) y sobre la conformidad de la norma nacional con el Derecho comunitario (f); y, se interesa en un proceso que tiene por único fin provocar el planteamiento de la cuestión (h).

Pero es que, además, estamos ante una cuestión incorrecta o indebida (g), porque resulta más que dudoso que el art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE sea aplicable al caso de autos, ya que este precepto alude literal y expresamente a cánones y gravámenes que se impongan en el marco de los procedimientos de autorización y tengan por único objeto cubrir los gastos administrativos que ocasionen la expedición, gestión, control y ejecución del régimen de licencias individuales aplicable, mientras que el hecho imponible de la tasa, que aquí se discute, es harto diferente, en concreto, el hecho de tener reservado para uso privativo y especial una porción del dominio público radioeléctrico» (pág. 6).

Mediante Providencia de 25 de marzo de 2011, se dio traslado a la partes de la Sentencia de 10 de marzo de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictada en el asunto C-85/2010 , para que en el plazo de diez días pudiera alegar «lo que a su derecho convenga sobre la incidencia de dicho pronunciamiento del Tribunal de Justicia para la resolución» del presente recurso de casación. Trámite que fue evacuado por ambas partes, el 14 de abril por la recurrida, y el 26 de abril por la recurrente.

La sociedad considera que con dicha Sentencia no se da respuesta, ni siquiera de manera implícita, a parte de la cuestión promovida por ella. En particular, a si el incremento de la tasa en relación con el ejercicio 2000 «impone a las empresas de nueva creación y a los nuevos entrantes en el mercado español el acceso al bucle de abonado, que no han desarrollado todavía una estructura económico-financiera sólida, una carga sustancial -susceptible de dificultar su actividad hasta el punto de disuadir su ejercicio- que, en cambio, puede no resultar significativa para las grandes operadoras ya implantadas en el mercado, y que no soportarían en igual medida si hubieran optado por operar en otro Estado miembro» (pág. 3). Por lo que insiste en la necesidad de planteamiento de la cuestión prejudicial reiterada en sede casacional.

Seguidamente sostiene que la Resolución del TJUE determina la procedencia de la estimación del recurso de casación planteado, ya que «la tasa impuesta no cumple el requisito de reflejar el valor económico respectivo del uso del espectro radioeléctrico, y, en todo caso, su importe era excesivo» (pág. 4), y ni «existe justificación alguna para esa diferencia en la tasa y, menos aún, existe justificación que refleje los distintos valores económicos respectivos de los usos que se dieran al espectro radioeléctrico, que es lo verdaderamente relevante» (pág. 5). «No tiene explicación racional -se afirma- el enorme aumento de 2001 respecto de la tasa aplicable a la concesión demanial en el año anterior, lo que indica error patente en los estudios base de tales modificaciones y, consecuentemente, (i) la falta de correspondencia de la tasa con el valor económico atribuible al uso del espectro así como (ii) lo excesivo de la tasa objeto de este recurso y, por tanto, su incompatibilidad con el ordenamiento comunitario a la luz de lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 10 de marzo de 2011 ».

Por su parte, el Abogado del Estado consideró que la Sentencia del Tribunal europeo «declara la plena conformidad con el art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997 , tanto del art. 73 de la Ley 11/1998 , en su redacción por Ley 14/2000, cuanto del art. 66 de la Ley 13/000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001.

En consecuencia, esta declaración supone el reconocimiento de la plena conformidad a derecho de ambos preceptos y, por ende, de la sentencia de instancia, por lo que procede alzar la suspensión y resolver el recurso en los términos del suplico de nuestro escrito de oposición» (pág. 1).

Por Auto de 3 de febrero de 2012 se desestimó el recurso de súplica interpuesto por la recurrente frente a la Providencia de 18 de junio de 2010 que declaro, no haber lugar al planteamiento de cuestión prejudicial comunitaria, «habida cuenta de que la pregunta interpretativa que propone dirigir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea coincide con las ya formuladas por esta Sala en el recurso 5216/06 mediante auto de 19 de enero de 2010 y que se tramita ente el mencionado Tribunal como asunto C-85/10».

La desestimación del recurso se sustento en que en el momento de la resolución del mismo ya obraba «el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Justicia en la cuestión prejudicial planteada en el recurso número 5216/2006»,, por lo que «[e]n tal situación, y dado que la pretensión articulada por la parte depende de la decisión de la Sala sobre la necesidad o no de plantear nueva cuestión prejudicial en los términos solicitados, a adoptar en la audiencia que se señale para votación y fallo, procede mantener la providencia impugnada, lo que comporta el rechazo del Recurso de Súplica interpuesto» (FD Único).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 17 de julio de 2013, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la mercantil Banda Ancha, S.A. (ahora denominada Clearwire España, S.A.) contra la Sentencia de 19 de junio de 2006, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional , que desestima el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 1829/2001, instado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 16 de noviembre de 2001, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa formulada contra la Resolución que desestimó el recurso de reposición promovido frente a la liquidación de la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico correspondiente al año 2001, por importe de 778.179.857 ptas. (4.676.955,13 euros).

La Sala de instancia rechazó que la Tasa cuestionada vulnerara los preceptos constitucionales aducidos, haciendo suyo el razonamiento contenido en el Auto del Tribunal Constitucional núm. 207/2005, de 10 de mayo , en el que se recogía que « para el TC dichos parámetros no carecen de una finalidad razonable al ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso, calculándose para el ejercicio 2001 en relación a la utilidad potencial razonablemente esperable y no en función del rendimiento efectivamente obtenido tras el uso privativo o especial del dominio público. Y en ese auto del TC de fecha 10 mayo 2005 se dice textualmente: "En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión"» (FD Cuarto).

Y tras ello, la Sala afirma que «el objetivo de la tasa es garantizar el uso óptimo del espectro radioeléctrico, fomentar la actividad de los operadores en el desarrollo de tecnologías innovadoras que impliquen un ahorro en el uso del espectro ocupando el menor espacio posible. Con este tributo se trata de asegurar el uso del espectro radioeléctrico, el uso óptimo de ese espectro por tratarse de un recurso escaso, cuyo uso insuficiente o ineficaz perturbaría el desarrollo del mercado e impediría a otros operadores entrar en el mercado mejorando la utilización insuficiente, lo que atentaría contra la competitividad del mercado. Por ello con la tasa se quiere obtener el valor de mercado de ese uso del espectro radioeléctrico y el beneficio potencial que del mismo pueda obtenerse por su explotación. Esa rentabilidad que otorga el uso del recurso escaso, es la que incita a un uso óptimo del espectro radioeléctrico, lo cual no daña ni las expectativas de negocio de las empresas, ni la entrada de nuevas operadoras en el mercado, ni el avance y desarrollo de nuevas tecnologías que no depende del importe del tributo que nos ocupa sino de otras razones de mercado que son ajenas a la cuestión litigiosa» (FD Quinto).

En relación con la falta de arbitrariedad, discriminación y desproporcionalidad de la tasa, la Sentencia expone que «[p]ara el TC que el valor asignado a los coeficientes se aplique por igual a todos los titulares de frecuencias, sin distinción de ninguna clase, y en función del número de URRs que les corresponda como consecuencia de la concesión administrativa demanial, excluye la posible arbitrariedad. Y por supuesto la posible discriminación entre empresas, permitiéndolas entrar en este mercado a sabiendas de que existen criterios objetivos, transparentes, proporcionales y detallados. Que sea la Ley Presupuestaria la que fije el valor de los parámetros o coeficientes a aplicar, garantiza que se tenga en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario.

Si se examinan los coeficientes previstos son iguales para todos los operadores, sin discriminación, se aplican por igual a todos los concesionarios en función del nº de URRs que tengan asignadas. Son parámetros que tienen en cuenta el valor de mercado, la rentabilidad, el interés económico, la zona geográfica, el grado de ocupación de las frecuencias, las distintas tecnologías empleadas etc..., y todo ello desde la perspectiva de que la cuantía de la tasa no puede ser arbitraria ni desproporcionada, sometida al principio de un sistema tributario justo, y en este caso, tendente a garantizar el buen uso del espectro radioeléctrico que es un recurso escaso, que exige un exhaustivo control y la mínima ocupación posible.

A ello debe añadirse que para el año 2002 se produjo por la Ley Presupuestos parta el año 2002, una ligera modificación de la tasa, lo que significa -simplemente- que su valor se va adaptando al valor real del espectro-, y debe tenerse en cuenta que la Comisión Europea tuvo conocimiento detallado del incremento de la cuantía para el año 2001, ya que con fecha 26 de julio de 2001 el Secretario de Estado de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología envió al Secretario General de la Sociedad de la Información de la Comunidad Europea un informe sobre la tasa y las razones del incremento de su importe en el ejercicio 2001» (FD Sexto).

Como también hemos expresado en los Antecedentes, la representación procesal de la sociedad formuló recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional planteando tres motivos, todos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

En el primero se denunciar la infracción por aplicación indebida del art. 66 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001 (en adelante, LPGE para 2001), en relación con el art. 2.3 del Código Civil y el art. 134.7 de la Constitución española (CE ), por considerar inaplicables los coeficientes fijados en el art. 66 citado, ya que una ley anterior como es la 13/2000, no puede estar habilitada para la cuantificación de los coeficientes de la tasa por otra posterior -la Ley 14/2000-, del día siguiente, 29 de diciembre, esencialmente porque la habilitación operada por la Ley 14/2000 no contempla su aplicación retroactiva.

En el segundo se alega la vulneración del art. 9.3 de la CE , en la medida en que la Sentencia de instancia se remite al Auto del Tribunal Constitucional núm. 207/2005, de 10 de mayo , que no resuelve la alegación relativa a la vulneración del principio de seguridad jurídica aducida en la instancia.

Y en el tercer motivo se argumenta la violación del art. 11.2, en relación con el Considerando 12 y el art. 6 de la Directiva 97/13/CEE, de 10 de abril de 1997 , en cuanto que «no es sólo que no haya existido proporcionalidad en el establecimiento de los gravámenes, sino que este establecimiento ha estado total y absolutamente desvinculado de la racionalidad en la asignación del uso del dominio público radioeléctrico».

Por último, la parte recurrente insiste en la necesidad de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE.

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo, por los razonamientos que se han expuesto en los Antecedentes.

Descritos como antecede lo términos del debate, en relación con los motivos primero y segundo debemos recordar que, como tiene declarado este Tribunal, el escrito de interposición del recurso constituye el instrumento mediante el que el recurrente ha de exteriorizar su pretensión impugnatoria, solicitando la anulación de la sentencia o de la resolución recurrida en virtud del motivo o de los motivos que, como requisito objetivo esencial de la casación, autoriza el artículo 88 de la LJCA . Con ello se trata de preservar la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, de modo que la exigencia de que se formule, de manera fundada y precisa en el escrito de interposición, la pretensión casacional enderezada a la revocación de la sentencia de instancia constituye una carga que las partes han de observar y cumplimentar con rigor jurídico, a fin de ordenar adecuadamente el debate ante el Tribunal Supremo. Esta visión justifica que corresponda a quien promueve el recurso la exposición de una crítica razonada y pormenorizada de la fundamentación de la sentencia que pretende recurrir, para poner de manifiesto los errores jurídicos que le imputa. No cabe olvidar que el recurso de casación se dirige contra la sentencia y no contra el acto administrativo revisado en ella, que constituye el objeto del proceso de instancia.

Y esta exigencia no es consecuencia de un prurito de rigor formal, sino un corolario del carácter extraordinario del recurso de casación, sólo viable por motivos tasados, con el designio, como ya hemos apuntado, de depurar la aplicación del derecho, tanto desde un punto de vista sustantivo como del procesal, realizada en la sentencia de instancia. De este modo se contribuye a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho ( art. 1.6 del Código Civil ).

Por ello, el art. 92.1 de la LJCA demanda que en el escrito de interposición del recurso se expresen razonadamente el motivo o motivos en los que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que se consideren infringidas, expresión razonada que, como hemos apuntado, comporta, además, la necesidad de efectuar una crítica pormenorizada de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida [véanse las Sentencias de esta Sala de 14 de diciembre de 2000 (rec. cas. núm. 7410/95), FD Tercero ; de 11 de noviembre de 2004 (rec. cas. núm. 6211/01), FD Tercero ; y de 27 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 3548/07 ), FD Segundo. También los Autos de 10 de diciembre de 2009 (rec. cas. núms. 1342/04 y 1348/09), FD Segundo; de 8 de abril de 2010 (rec. cas. núm. 3228/09), FD Segundo; de 9 de febrero de 2012 (rec. cas. núm. 916/2011), FD Octavo; 14 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1814/2010), FD Tercero; y 27 de octubre de 2011 (rec. cas. núm. 7100/2010), FD Segundo].

Requisito este que no se cumple en el caso de los motivos primero y segundo, que se formulan como si de un recurso de apelación se tratara, haciendo las mismas denuncias que se efectuaron ante la Audiencia Nacional y, por tanto, sin precisar crítica razonada de los fundamentos jurídicos de la Sentencia impugnada, toda vez que ésta no se ha pronunciado sobre las mismas. En efecto, hemos de significar que la Sentencia impugnada no resuelve ninguna de las dos cuestiones de fondo que conforman tales motivos y que fueron planteadas en el escrito de contestación a la demanda. Ni hace referencia a la vulneración del art. 134 de la CE en relación con el art. 2.3 del Código Civil respecto a los coeficientes tenidos en cuenta para emitir la liquidación, ni, como indica la propia recurrente al inicio del segundo motivo, resuelve lo concerniente a la vulneración del principio de seguridad con infracción del art. 9.3 del texto constitucional.

Sin embargo tales omisiones de examen y pronunciamiento no han sido aquí combatidas por la recurrente bajo el argumento de que por tal razón la Sentencia haya incurrido en un vicio de incongruencia, con denuncia de infracción de los preceptos procedente y bajo el cauce del apartado c) del art. 88.1 de la LJCA . Sin esta denuncia, y sin su éxito previo, no le es dable a este Tribunal de casación analizar una cuestión que para nada fue analizada en la Sentencia de instancia, según ha declarado esta Sala en multitud de sentencias [véanse, por todas, las Sentencias de 16 de noviembre de 2011 (rec. cas. núm. 3833/2007), FD Séptimo ; de 3 de octubre de 2011 (rec. cas. núm. 5904/2008), FD Tercero ; y de 28 de abril de 2011 (rec. cas. núm. 129/2011 ), FD Tercero].

Procede, por tanto, conforme a lo prevenido en los arts. 93.2.d ) y 92.1 de la LJCA inadmitir los motivos primero y segundo del escrito de interposición.

El mismo desenlace cabe predicar del análisis del motivo tercero en el que la recurrente se limita a reiterar y ampliar los argumentos aducidos en la instancia en el fundamento de derecho Noveno de su escrito de demanda y en el escrito de conclusiones, con una mera cita lacónica de la Sentencia. Esta forma de proceder evidencia la ausencia de una mínima crítica razonada a los concretos fundamentos de la Sentencia impugnada, tratando de reproducir en casación el mismo debate planteado en la instancia, refiriendo los argumentos del recurso al acto administrativo y no a la Resolución judicial impugnada, en contra de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

Esta Sala ha venido inadmitiendo aquellos recursos de casación en los que no se hace una crítica de la resolución judicial cuestionada, sino que lo planteado en casación no es más que «una reiteración de lo debatido en la instancia» , ya que el recurso de casación «tiene por objeto directo, no la actuación administrativa, sino la Sentencia en la que ésta fue enjuiciada» [ Sentencia de 6 de marzo de 2006 (rec. cas. núm. 8411/2002 ), FD Quinto, in fine ]. El recurso de casación no « es una segunda instancia ni es un recurso de apelación y sí un recurso extraordinario, que tiene como finalidad la protección de la norma y de la jurisprudencia, que se señalen como infringidas por la sentencia recurrida, lo que exige» que «en cada uno de los motivos de casación» que aduzcan los recurrentes «se concrete cómo y en qué forma la sentencia recurrida ha infringido la norma o la jurisprudencia que expresamente señalen como infringidas» [ Sentencia de 20 de marzo de 2007 (rec. cas. núm. 3501/2004 ), FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 30 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 2874/2002 ), FD Cuarto]. La verdadera naturaleza del recurso de casación «no es la reproducción de las actuaciones de instancia, sino, limitadamente, la crítica de las eventuales infracciones jurídicas, formales o de fondo, en que pudiera haber incurrido la sentencia cuya casación se pretende (aportando, para ello, los precisos argumentos que resulten oportunos para poner de manifiesto la equivocada aplicación de la normativa jurídica por parte del Tribunal a quo), sin que pueda plantearse de nuevo la cuestión debatida en la instancia (a modo de tercera o nueva instancia judicial)» [ Sentencia de 3 de junio de 2004 (rec. cas. núm. 6786/1999 ), FD Tercero II B)].

Pero en todos esos supuestos hemos decidido que no había lugar al recurso, no porque no se citase expresamente la Sentencia cuya casación se solicitaba, sino porque la parte recurrente no había «combatido» las razones aducidas por la Sala de instancia para fundar el fallo [ Sentencia de 30 de noviembre de 2006 , cit., FD Cuarto]; porque no ofrecía «ningún argumento para contradecir aquellos en que estrictamente se ha basado dicha resolución de instancia» [ Sentencia de 3 de junio de 2004 , cit., FD Tercero II B]; o porque se había limitado «a señalar los preceptos y la jurisprudencia que ha estimado oportunos, sin hacer la adecuada crítica a la sentencia, ni referir en qué modo y forma la sentencia ha infringido esas normas o la jurisprudencia» [ Sentencia de 20 de marzo de 2007 , cit., FD Segundo]. Lo trascendente a estos efectos, como se deduce de la Sentencia de 27 de enero de 2009 (rec. cas. núm. 8540/2004 ), es que el recurso de casación se dirija «contra lo que razonó y decidió la sentencia» , debiendo contener una «crítica seria, fundada y concreta de la decisión de la Sala de instancia» , sin «olvidar la vinculación de todo el proceso, incluida la sentencia, al acto administrativo impugnado» (FD Sexto) [en el mismo sentido, entre las más recientes, la Sentencia de 24 de mayo de 2012 (rec. cas. núm. 4751/2009 ), FD Tercero].

Al igual que ocurre en este caso, y como dijimos en nuestro Auto de 20 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 1134/2010 ), «olvida la parte recurrente que la mera reiteración de los argumentos expuestos en la instancia resulta incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la resolución judicial recurrida y no el acto administrativo, y donde el debate y consiguiente examen del litigio por el Tribunal Supremo queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, y no la resolución administrativa precedente. De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal "a quo", limitándose el recurrente a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, pero sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación (en este sentido, SSTS de 14 de octubre de 2005 , y 31 de enero , 7 de abril y 19 de mayo de 2006 , recursos de casación núm. 4392/2002 , 8184/2002 , 2643/2003 y 4011/2003 , entre otras muchas)» (FD Segundo).

Procede, por tanto, conforme a lo prevenido en los arts. 93.2.d ) y 92.1 de la LJCA inadmitir también el tercero y último de los motivos que conforman el actual recurso de casación, al carecer manifiestamente de fundamento, por ausencia de crítica razonada de la Sentencia impugnada.

Las conclusiones a las que hemos llegado en los anteriores fundamentos nos han de llevar a la íntegra inadmisión del recurso de casación planteado, lo que hace improcedente el planteamiento de cuestión prejudicial alguna.

No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, en relación con algunas de las cuestiones de fondo que la recurrente reitera en casación, conviene precisar que esta Sala ya se ha pronunciado de modo desestimatorio en su Sentencia de 12 de abril de 2012 (rec. cas. núm. 5216/2006 ), reiterada, en nuestras posteriores Sentencias de 24 de mayo de 2012 ( rec. cas. núm. 1281/2009), de 7 de junio de 2012 ( rec. cas. núm. 6437/2008), de 14 de junio de 2012 ( rec. cas. núm. 7111/2005 ), y de 21 de junio de 2012 ( recs. cas. núms. 486/2009 y 5421/2008 ).

En efecto, en relación con la vulneración del principio de seguridad jurídica alegada por la recurrente esta Sala en la Sentencia citada de 12 de abril de 2012 señaló:

«Pues bien, como esta misma infracción de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad fue planteada por la Sala de instancia en la cuestión de inconstitucionalidad a la que hemos hecho referencia, con fundamento en idénticos razonamientos que ahora, con legítimo y respetable empeño, aunque jurídicamente inviable, Telefónica Móviles vuelve a reiterar en casación, esta Sala, por las razones expuestas en el fundamento de derecho cuarto, debe atenerse a la respuesta que, en el ejercicio de su exclusiva competencia, y zanjando definitivamente la cuestión, ha ofrecido el Tribunal Constitucional en diversos Autos, entre ellos, los AATC 207/2005, de 10 de mayo , y 222/2005, de 24 de mayo de 2005 , a cuyos fundamentos nos vamos a remitir.

En las cuestiones que dieron lugar a dichos Autos, se afirmaba que «el incremento aplicado sobre la tasa correspondiente al ejercicio 2001 y la justificación que se hace del mismo» planteaba a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia «dudas fundadas sobre la constitucionalidad del artículo 66 Ley 13/2000, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001 , y en concreto, su colisión con los principios consagrados en los artículos 9.3 º y 31.1º en relación con el artículo 38 CE , por cuanto el nuevo valor asignado al coeficiente C5, a efectos de determinar el valor de la URR, ha sido realizado mediante procedimientos que adolecen de cierta arbitrariedad y carentes de justificación objetiva, lo que ha determinado un resultado -cuantía de la tasa desproporcionada- en atención a la finalidad de la tasa y que podría producir efectos contrarios a los pretendidos por esta, afectando asimismo al adecuado desarrollo de la libertad de empresa"». En particular, el órgano judicial imputaba a la disposición cuestionada la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad recogido en el art. 9.3 de la CE , porque, aunque «la memoria justificativa de la modificación de la tasa basa la nueva valoración por la "importantísima revalorización que ha experimentado en Europa las bandas de frecuencia reservadas al servicio de telefonía móvil, puestas de manifiesto en los procesos de licitación recientes para la obtención de licencias UMTS, fundamentalmente en Reino unido y Alemania"», tal apreciación, sin embargo, «se contradí[ría] con la contenida en la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas, al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, sobre la introducción de las comunicaciones móviles de tercera generación en la Unión Europea, de 20 de marzo de 2001», documento del que se desprendería «que las subastas realizadas en Reino Unido y Alemania, lejos de implicar una revalorización del espectro radioeléctrico, ha determinado una disminución del mismo y, por tanto, el elevado incremento de la tasa basado en dicho criterio carecería de una justificación objetiva, pareciendo responder más a una pretensión del Estado de lograr, por vía de imposición tributaria, las mismas cantidades conseguidas en Reino Unido y Alemania a través de las subastas de licencias UMTS, incurriendo así en cierta arbitrariedad».

Esa arbitrariedad en el incremento del valor de la URR para el año 2001 se desprendería también, a juicio del órgano judicial, de otro documento y de un hecho significativo: de un lado, «del Informe Anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2001 sobre la situación de competencia en los mercados, el cual destaca que "las subastas de las licencias UMTS realizadas en diversos países europeos y su secuela nacional en forma de incremento de la fiscalidad de la reserva de espectro radioeléctrico, han supuesto un incremento de la carga financiera sobre la práctica totalidad de los operadores de telefonía móvil, con incidencia directa en sus costes de producción»; y, de otro, del «hecho de que para el año siguiente se hayan modificado nuevamente los citados parámetros, pero esta vez a la baja, en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2002, Ley 21/2001, de 27 de diciembre, cuya Exposición de Motivos señala que "se fijan los coeficientes de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, reduciéndolos sustancialmente para adecuar la cuantía de la tasa al valor del espectro radioeléctrico y a la rentabilidad que puedan obtener los operadores, de acuerdo a la situación actual del sector de las telecomunicaciones en Europa y en nuestro país"», sin que se «especifi[quen] cuáles son las circunstancias que han determinado esa disminución del valor del espectro radioeléctrico y que, por tanto, justifican la reducción de los coeficientes de la tasa» (punto 3 de los Antecedentes).

La lesión de los principios seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la CE que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional imputaba al precepto cuestionado, era «la que mayores dudas le suscita [ba] al Fiscal General del Estado». En este sentido, tras reconocer que «el legislador goza de un amplio margen de libertad para desarrollar las opciones políticas y económicas que considere más procedentes para los intereses generales, por lo que la actualización de una tasa de conformidad o por aproximación al valor de mercado del servicio que se presta constituye por sí misma y en abstracto una finalidad perfectamente legítima y conforme a los indicados principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad tutelados en el art. 9.3 CE », advertía que «el principio de seguridad jurídica, en lo que atañe al ejercicio de la potestad legislativa, comporta la debida observancia de tres requisitos cuyo debido cumplimiento hace conforme la norma a aquél: la previsibilidad de la medida que vaya a adoptarse, el razonamiento que la justifique y, finalmente, el alcance de la medida adoptada». Por lo que al primero se refiere, el Fiscal General del Estado sostenía, «prima facie, que la medida adoptada, en este caso el incremento de la tasa, vino establecido en una Ley de Presupuestos Generales del Estado que fue aprobada y publicada con anterioridad a la fecha del devengo del tributo, por lo que, desde esta perspectiva (previsibilidad de la medida), y dado que el destinatario de la norma ha tenido conocimiento del contenido y alcance de la misma antes del comienzo de su vigencia, no puede entenderse lesionado el principio de seguridad jurídica». Distinto era, sin embargo, el juicio que le merecía «el contraste de la medida cuestionada con los otros dos requisitos que exige el principio de seguridad jurídica». Sobre este particular, señalaba que «analizando el contenido de la norma fue el parámetro numerado con la sigla C5 el que ha provocado un aumento en la cuantía de la tasa del 1369 por 100 al fijarse en la cifra de 23,25810», y que «el citado parámetro que atiende al valor económico derivado del uso o aprovechamiento del dominio público reservado, según la memoria explicativa de la Ley 13/2000, responde al siguiente método de cálculo: se toma el valor inicial de las licencias que habilitan para la utilización de las diferentes bandas del espectro radioeléctrico dentro del mercado europeo (se utilizan como referencia cuatro países europeos: Gran Bretaña, Francia, Holanda y Alemania), deduciéndose el valor medio del mismo del cociente de dividir la suma de los ingresos obtenidos por la adjudicación de las licencias entre la suma del producto interior bruto (en adelante, el PIB). El resultado obtenido ha sido luego corregido mediante dos factores, de una parte, los diferenciales de tipos de interés y de inflación de los países seleccionados en relación con España, y, de otro lado, la valoración de la rentabilidad esperada en nuestro país teniendo en cuenta las estimaciones de la Dirección General de Tributos. El resultado de los cálculos realizados arrojó un incremento del coeficiente C5 respecto de los ejercicios precedentes». Pues bien, para el Fiscal General del Estado, «la notable subida experimentada en este último parámetro», no resultaría, en principio, objetable, desde la perspectiva constitucional del art. 9.3 de la CE , «si la misma incorporara un componente de razonabilidad objetiva que la justificara». Y, en la medida en que, «[p]ara atender a este requerimiento, en la memoria explicativa se aportan unos razonamientos a los cálculos de mercado efectuados», «aunque el aumento del coeficiente fuera notable, si aquellos resultaran objetivamente razonables, entraría dentro de la libertad del Legislador, atendiendo a tales argumentos, establecer una variación significativa en uno de los parámetros delimitadores de la tasa». Y, a juicio del Fiscal, «donde se plantea[ban] las dudas de constitucionalidad sobre la racionalidad de los argumentos legislativos expuestos», era «en la circunstancia de que, posiblemente, los estudios de mercado que han justificado la utilización de los tres métodos de cálculo para obtener un valor que reflejara la rentabilidad esperada por la utilización del servicio, pudieran carecer de una justificación objetiva». A este respecto, encontraba «muy relevante que, para el ejercicio siguiente, el coeficiente C5 recogido en el art. 68 2.2.4 de la Ley 23/2001, de 27 de diciembre , de presupuestos generales del Estado para el año 2002, previera una cifra -1,94010- sensiblemente inferior a la del año precedente», circunstancia que «podría revelar que los cálculos realizados no se ajustaron a los criterios y parámetros que legalmente venían establecidos en el art. 73.1 de la LGTT, por cuanto es difícil concebir unas alteraciones en la rentabilidad del mercado, por muy flexible que se pueda resultar en la comprensión de que se trata de rentabilidad esperada y por tanto futura y no de la ya obtenida y, en consecuencia, deducida de datos ya obtenidos de la realidad, que de un ejercicio al siguiente experimenten un crecimiento tan significativo y, por el contrario, tal tendencia no se vea rubricada posteriormente en el ejercicio inmediato posterior, en que se reduce el coeficiente nada menos que en, aproximadamente, trece veces del anterior (del 23,25810 se pasó al 1,94010)» (punto 5 de los Antecedentes).

Pues bien, el Tribunal Constitucional desestimó las cuestiones en este punto con unos razonamientos que debemos reiterar. Así, comienza recordando que al examinar un precepto legal tachado de arbitrario, «el análisis se centra en efectuar una doble verificación: en primer lugar, si la norma legal cuestionada establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad tiene una finalidad razonable; y, en segundo lugar, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, pues en tal caso, supondría una arbitrariedad ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, F. 10 ; 66/1985, de 23 de mayo, F. 1 ; 108/1986, de 29 de julio, F. 18 ; 65/1990, de 5 de abril, F. 6 ; 142/1993, de 22 de abril, F. 9 ; 212/1996, de 19 de diciembre, F. 16 ; 116/1999, de 17 de junio, F. 14 ; 74/2000, de 14 de marzo , F. 4; STC 131/2001, de 7 de junio , F. 5; 96/2002, de 26 de abril , F. 6; 242/2004, de 16 de diciembre , F. 7; y 47/2005, de 3 de marzo , F. 7)», de manera que «[b]asta, entonces, con que una determinada norma legal posea una finalidad legítima y racional, y que el medio adoptado no sea discriminatorio, para que quede ahí agotado el enjuiciamiento de su posible arbitrariedad ( STC 142/1993, de 22 de abril , F. 9). Dicho sea en otras palabras, si la norma analizada no se muestra como desprovista de fundamento, aunque pueda legítimamente discreparse de la concreta solución que adopta, entrar en un enjuiciamiento de cual sería su medida justa supondría discutir una opción tomada por el legislador que, aunque pueda ser discutible, no tiene por qué resultar arbitraria o irracional ( SSTC 44/1988, de 22 de marzo, F. 13 ; 116/1999, de 17 de junio, F. 14 ; 104/2000, de 13 de abril, F. 8 ; 96/2002, de 26 de abril, F. 6 ; 242/2004, de 16 de diciembre, F. 7 ; y 47/2005, de 3 de marzo , F. 7)» (FJ 4). Y hecho el anterior recordatorio, concluye lo siguiente:

Conforme a la doctrina expuesta, es evidente que la medida adoptada por el legislador y cuestionada por el órgano judicial (el incremento de la cuantía de la tasa conforme al valor del mercado radioeléctrico del año 2001 como consecuencia de la aplicación del nuevo coeficiente "C5") podrá ser criticable desde un punto de vista técnico o económico, pero en modo alguno merece reproche desde el punto de vista constitucional, en su contraste con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), pues, ni la media adoptada establece una discriminación arbitraria ni tampoco carece de una finalidad razonable.

En efecto, por una parte, el coeficiente cuestionado no establece una discriminación entre sujetos o categorías de sujetos, pues el "Parámetro C5" modificado, que es el que determina la subida en la cuantía de la tasa para el ejercicio 2001, se aplica por igual a todos los operadores de servicio fijo (punto a multipunto) sin distinción de ninguna clase, y se hace en función del número de URRs (unidades de reserva radioeléctrica) que les corresponda como consecuencia de la concesión administrativa demanial, lo que excluye la posible arbitrariedad de la medida analizada desde esta perspectiva.

Por otra parte, la nueva cuantía asignada al coeficiente cuestionado no carece de una finalidad razonable, pues, basta con acudir al art. 73 de la Ley 11/1998, de 24 de abril , general de telecomunicaciones -tanto en la redacción previa a la modificación operada por la Ley 13/2000, de 29 de diciembre, como en la redacción posterior a esa modificación- para comprobar como para la fijación del importe de una tasa como la del caso de autos "se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario", para cuya determinación el parámetro relativo al interés económico o rentabilidad del servicio prestado (C5) se valora -en los supuestos de "Servicio fijo punto a multipunto/reservas de banda en todo el territorio nacional" - mediante la aplicación de un coeficiente multiplicador que pasa del "1,7103" al "23,258103", tras la modificación operada por la Ley 13/2000 -aquí cuestionada-. La razón de dicha subida se razona en la Memoria justificativa de la tasa -del Ministerio de Ciencia y Tecnología- en la circunstancia de que "el espectro radioeléctrico constituye un recurso escaso" que no ha sido objeto de una "valoración real de su uso, constituyendo un anacronismo los precios simbólicos" que se venían aplicando y, con más motivo, en las "bandas de frecuencia reservadas al servicio de telefonía móvil, las cuales han experimentado una revalorización importantísima en Europa, puesta de manifiesto en los procesos de licitación recientes para la obtención de licencias UMTS, fundamentalmente en Reino Unido y en Alemania". Más concretamente y con relación al parámetro C5, según esa misma Memoria justificativa, para valorar el parámetro C5 se utilizan tres procedimientos, la media de lo cuales determinará el valor definitivo: 1) el valor de mercado europeo; 2) el valor de mercado modificado por aplicación del tipo de interés y la inflación; y 3) la valoración del rentabilidad esperada. En consecuencia, existe una finalidad que se muestra como razonable (ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso), lo que excluye también la posible arbitrariedad de la medida adoptada, desde esta segunda perspectiva de nuestro análisis

(FJ 5).

Aunque en las cuestiones de inconstitucionalidad a que venimos refiriéndonos no se hacía mención expresa a la infracción del principio de seguridad jurídica, dado que Telefónica Móviles atribuye dicha vulneración exclusivamente a que, años después de haber formalizado el contrato con el Estado para explotar el servicio de telefonía móvil automática, se aumentó la cuota tributaria de la tasa anual a satisfacer por reserva del dominio público radioeléctrico, «sin justificación alguna», habiendo rechazado el Tribunal Constitucional -y, en aplicación de su doctrina, esta Sala-, que tal circunstancia se haya producido, procede rechazar también a limine el motivo en este punto. Porque el principio de seguridad jurídica, en lo que atañe al ejercicio de la potestad legislativa, comporta la debida observancia de tres requisitos cuyo debido cumplimiento hace conforme la norma a aquél: la previsibilidad de la medida que vaya a adoptarse, el razonamiento que la justifique y, finalmente, el alcance de la medida adoptada. Pues bien, el análisis del supuesto de autos permite advertir, prima facie, que la medida adoptada, en este caso el incremento de la tasa, vino establecido en una Ley de Presupuestos Generales del Estado que fue aprobada y publicada con anterioridad a la fecha del devengo del tributo, por lo que, desde esta perspectiva (previsibilidad de la medida), y dado que el destinatario de la norma ha tenido conocimiento del contenido y alcance de la misma antes del comienzo de su vigencia, no puede entenderse lesionado el principio de seguridad jurídica» (FD Séptimo).

Y en relación a la alegada ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión, la Sentencia indicada, siendo lo allí razonado perfectamente extrapolable al presente caso por cuanto trata sustancialmente la misma cuestión y padece del mismo defecto probatorio en cuanto al sustrato fáctico que conforma su premisa, concluyó lo siguiente:

«Tanto el art. 164.2 de la Ley 13/1995 , como el art. 163.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , establecían: «Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato».

El motivo de casación no puede prosperar, porque la compañía recurrente aduce su derecho a la precitada compensación, pero no justifica que, como consecuencia del incremento de la tasa, se le haya producido el desequilibrio económico, tal y como puso de manifiesto la Sala de instancia en la sentencia recurrida.

En efecto, más allá del dato numérico que ofrece y de la afirmación que realiza respecto de que le supuso una importante alteración de su plan de negocio, en detrimento de las inversiones comprometidas en el sector, no aporta prueba alguna que acredite que de ahí se derive un desequilibrio en los supuestos económicos considerados básicos en la adjudicación de una concesión, cuya duración es de veinticinco años, contados desde la fecha de formalización de contrato, prorrogable por otros cinco años (cláusula tercera), y en la que «todos los gastos derivados del presente contrato, incluidos los fiscales, sin excepción alguna, serán a cargo del concesionario» (cláusula cuarta)» (FD Décimo).

Y cuanto a la denuncia de infracción del art. 11 de la Directiva 97/3/CEE , en la Sentencia de 12 de abril de 2012 (cit.), este Tribunal ha sentado que « ninguna duda cabe de que esta Sala tiene que pronunciarse sobre el motivo de casación en el que se denuncia la infracción del citado art. 11 de la Directiva 97/13/CE , aunque -he aquí una precisión de la máxima importancia- partiendo de la misma premisa que antes hemos dicho que debe guiar nuestro análisis desde la perspectiva constitucional: la presunción de que la Ley cuestionada respeta el Derecho comunitario. Punto de partida que deriva, una vez más, del respeto que los poderes públicos en general y esta Sala en particular deben a una norma emanada del Parlamento democrático, conforme al procedimiento establecido en las normas que conforman el bloque de la constitucionalidad, y que responde a una decisión de naturaleza política, que es propia de los representantes de la ciudadanía y que, desde dicha estricta perspectiva, escapa al control de este Tribunal o de cualquier otro. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, al señalar los límites del control de la ley desde la perspectiva del principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), «el legislador goza de una amplia libertad de configuración normativa para traducir en reglas de Derecho las plurales opciones políticas que el cuerpo electoral libremente expresa a través del sistema de representación parlamentaria. Consiguientemente, si el Poder Legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del ordenamiento es evidente que no es suficiente la mera discrepancia política para tacharla de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia, creadores de desigualdad o de distorsión en los efectos legales, ya en lo técnico legislativo, ya en situaciones personales que se crean o estimen permanentes ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10 ; 66/1985, de 23 de mayo, FJ 1 ; 108/1986, de 19 de julio, FJ 17 ; 99/1987, de 11 de junio, FJ 4 ; y 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 7)». La Ley «es la "expresión de la voluntad popular", como dice el preámbulo de la Constitución, y es dogma básico del sistema democrático», de manera que el control de las leyes debe ejercerse «de forma que no imponga constricciones indebidas al Poder Legislativo y respete sus opciones políticas» ( ATC 207/2005, de 10 de mayo , FJ 4).

Presunción de conformidad de la Ley con el Derecho comunitario que tiene como corolario lógico el de que esta Sala sólo podrá declarar la contradicción del art. 66 de la Ley 13/2000 con la Directiva 97/13/CE si la sociedad recurrente, cumpliendo con la carga que le corresponde, mostrara a esta Sala la existencia de la lesión denunciada de forma evidente, palmaria. Y es que, insistimos, a diferencia de lo que sucede en aquellos casos en los que se aprecia la posible existencia de lesión constitucional, que obligan a los órganos judiciales a plantear motivadamente cuestión de inconstitucionalidad, para que sea el Tribunal Constitucional el que, en su caso, expulse la norma del ordenamiento jurídico, si esta Sala llegara a la conclusión de que la norma cuestionada en esta sede es contraria al Derecho comunitario, podría, sin mayores trámites, ordenar su inaplicación.

En efecto, como sintetiza la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2009, (Asunto C -314- 08, apartado 81): «Resulta de una jurisprudencia bien consolidada que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada en caso de necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (véanse, en este sentido, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, apartado 24 ; de 4 de junio de 1992, Debus, C-13/91 y C-113/91, apartado 32 ; de 18 de julio de 2007 , Lucchini, C-119/05, apartado 61 , y de 27 de octubre de 2009, CEZ, C-115/08 , apartado 138)».

Es precisamente la posibilidad de que se dé esta consecuencia tan grave, que, en definitiva, vendría a desautorizar la decisión del Parlamento del Estado, la que nos obliga a exigir del recurrente, con más fundamento que cuando se nos pide que planteemos una cuestión de inconstitucionalidad, que nos ofrezca, no meros indicios, más o menos sólidos, de la vulneración de la Directiva 97/13/CE, sino, prácticamente, certezas.

Aún debemos hacer una advertencia más, antes de proceder al examen de los diversos motivos de casación planteados por Telefónica Móviles. Como la que está en cuestión en este recurso es una norma de rango legal, no parece dudoso que la aceptación de la Memoria Económico-Financiera justificativa de la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico constituye una decisión del Parlamento de carácter interno, esto es, forma parte de lo que se conoce como interna corporis acta que, por su propia naturaleza, como ha tenido ocasión de afirmar en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional, en principio, están excluidos del conocimiento, verificación y control por parte de los Tribunales ordinarios (sobre este particular, véanse, entre otras, SSTC 118/1988, de 20 de junio, FJ 2 ; 161/1988, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 23/1990, de 15 de febrero, FJ 4 ; 214/1990, de 20 de diciembre, FJ 2 ; 220/1991, de 25 de noviembre, FJ 4 ; 15/1992, de 10 de febrero, FJ 2 ; 52/1994, de 16 de febrero, FJ 2 ; 118/1995, de 17 de julio, FFJJ 1 y 4; 121/1997, de 1 de julio, FJ 3 ; 15/2003, de 20 de enero, FJ 2 ; 226/2004, de 29 de noviembre, FJ 1 ; y 227/2004, de 29 de noviembre , FJ 1).

Por tanto, el examen de esa Memoria «no puede desarrollarse con los mismos parámetros que esta Sección ha empleado cuando ha tenido que enjuiciar la conformidad con la Ley de la cuantía de una tasa regulada en una Ordenanza municipal o un reglamento (por ejemplo, Sentencias de 8 de marzo de 2002, cit., FD Quinto ; y de 21 de marzo de 2007 , cit., FD Tercero), supuestos estos últimos en los que la Memorial Económico-Financiera de la tasa resulta un trámite esencial, una pieza clave, que debe ser elaborada con el contenido establecido en la Ley, que ha de tener una precisión tal que, no sólo permita al órgano competente para establecer la tasa acreditar que se cumple con el principio de equivalencia [ Sentencias de 22 de febrero de 1999 (rec. cas. núm. 4065/1996), FD Tercero ; de 27 de febrero de 1999 (rec. cas. núm. 9236/1996), FD Cuarto ; y de 4 de julio de 2001 (rec. cas. núm. 4064/1996), FD Cuarto ; en relación con los precios públicos véase la Sentencia de 30 de mayo de 2007 (rec. cas. núm. 7095/2002 ), FD Quinto], sino también al sujeto pasivo conocer los «motivos y cálculos de las Administraciones para la imposición» del tributo para, si lo desea, proceder a su impugnación ( Sentencia de 19 de septiembre de 2007 , cit., FD Quinto; la cursiva es nuestra)». En los casos en los que, como el presente, la cuantía de la tasa impugnada ha sido establecida por una Ley, no sólo pierden trascendencia los defectos que puedan achacarse a la citada Memoria, sino que también, como ya hemos dicho, corresponde al recurrente acreditar, de manera indubitada, que la tasa que se le exige es desproporcionada» (FD Cuarto).

Y tras el análisis de las alegaciones allí planteadas por la recurrente dijimos:

En suma, en el escrito de formulación del recurso de casación, la representación de Telefónica Móviles venía a afirmar que la tasa cuestionada infringía el art. 11 de la Directiva 97/13/CE , por ser un tributo desproporcionado, técnicamente regresivo (es decir, que grava más a las tecnologías innovadoras que a las más antiguas y asentadas en el mercado), discriminatorio (al beneficiar a los servicios ya implantados desde la década de los 80 frente a otros como el DCS 1800) y, en fin, que obstaculiza la competencia.

B) Ante tales alegaciones, esta Sección planteó ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las siguientes cuestiones prejudiciales:

1ª) ¿El artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997 , relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (DO, L 117, p.15), y, singularmente, las exigencias de garantizar el uso óptimo de los recursos escasos y de potenciar los servicios innovadores, deben interpretarse en el sentido de que no consienten una normativa nacional que desvincula el importe de un gravamen sobre esa clase de recursos (tasa por reserva del dominio público radioeléctrico) de la finalidad específica que con anterioridad tenía expresamente asignada (financiación de la investigación y de la formación en materia de telecomunicaciones, así como cumplimiento de las obligaciones de servicio público), sin asignarle otra en particular?

2ª) ¿Si el mencionado artículo 11, apartado 2, y, en especial, las exigencias de garantizar el uso óptimo de los recursos escasos y de potenciar los servicios innovadores, se opone a una regulación nacional que incrementa, sin justificación aparente y de forma notable, el importe de la tasa para un sistema digital DCS-1800, al tiempo que lo mantiene para los sistemas analógicos de primera generación como el TACS?

.

Dichas cuestiones fueron resueltas mediante Sentencia de 10 de marzo de 2011 , en la que dicho Tribunal de Justicia declaró, literalmente, lo que sigue:

Las exigencias establecidas en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997 , relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, según las cuales los gravámenes impuestos a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos deben perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, han de interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone un gravamen por el uso de radiofrecuencias a los operadores de servicios de telecomunicaciones titulares de licencias individuales sin asignar una finalidad específica a los ingresos obtenidos de ese gravamen, y que incrementa significativamente el importe del gravamen para una determinada tecnología sin modificarlo para una tecnología distinta

.

El Tribunal de Luxemburgo llegó a la declaración transcrita como consecuencia de un razonamiento que parte de las exigencias formuladas en el art. 11.2 de la Directiva 97/13 , cuyas principales proposiciones recogemos a continuación:

34.[...] las mencionadas exigencias, según las cuales el gravamen impuesto a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos debe perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, no pueden impedir que los Estados miembros, al determinar el importe de dicho gravamen, establezcan una diferencia -incluso significativa- entre la tecnología digital o analógica utilizada , por una parte, y , por otra parte, en el interior de cada tecnología, entre los diferentes usos que se hagan de ella , siempre que se garantice la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos .

35. Por lo demás, tales exigencias tampoco pueden impedir , en principio, que los Estados miembros incrementen -incluso de manera significativa- el importe de dicho gravamen para una determinada tecnología , en función de las evoluciones , tanto tecnológicas como económicas, que se produzcan en el mercado de los servicios de telecomunicaciones , sin modificar dicho importe para una tecnología distinta, siempre que los diferentes importes fijados reflejen los valores económicos respectivos de los usos que se den al recurso escaso de que se trate.

36. Por último, el mero hecho de que ese incremento del importe del gravamen sea sustancial -valoración que no discuten en el presente caso las partes que han presentado observaciones escritas al Tribunal de Justicia- no entraña, por sí solo, una incompatibilidad con el objetivo que debe perseguir, con arreglo al artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13 , el gravamen por utilización de recursos escasos, siempre que se respeten las exigencias derivadas de dicho objetivo, es decir, siempre que el importe de dicho gravamen no sea excesivo ni esté subevaluado .

37. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar , en su caso, si la normativa nacional impugnada en el litigio principal cumple los requisitos expuestos en los apartados 34 a 36 de la presente sentencia

.

3. En el trámite ofrecido a las partes con el fin de que alegaran lo que estimaran oportuno en relación con la referida Sentencia, la representación de Telefónica Móviles sostuvo que «el TJUE, al devolver la cuestión a este Tribunal Supremo, ha indicado que, para apreciar si la normativa nacional era o no compatible efectivamente con los principios consagrados en el artículo 11.2 de la Directiva 97/13 , deben efectuarse las siguientes comprobaciones: 1) Si el nivel del gravamen es adecuado y no se encuentra sobrevaluado (o subevaluado) -fin párrafo 36-. 2) Si dicho nivel refleja el valor económico del uso que se de al espectro -párrafo 35-. 3) Si el gravamen promueve efectivamente la competencia y la introducción de servicios innovadores -párrafo 34-. 4) Si el gravamen promueve efectivamente la utilización óptima del recurso -párrafo 34-. 5) Si el gravamen fomenta la igualdad entre operadores -párrafo 34-».

   Adelantando su conclusión al respecto, afirmó que «[e]l gravamen es contrario a la Directiva 97/13, puesto que ni su nivel es adecuado, ni refleja el valor económico del uso del espectro, ni promueve la competencia, ni la introducción de servicios innovadores, ni siquiera la utilización óptima del recurso», y lo asevera porque, a su juicio, el gravamen establecido para el ejercicio 2001:

   1) Partía de una sobrevaloración del espectro, como se deduce de los actos propios del legislador, pues «cuando apenas había transcurrido un año desde la reforma que ha dado lugar a este litigio, tuvo que reducir dramáticamente (en concreto, hasta un 75% de reducción) el nivel de gravamen exigido para el año 2002 y siguientes, al constatar el exceso en el que se había incurrido en el año 2001». No hubo entre ambos ejercicios modificaciones del valor de mercado de espectro, y era fácil comprobar, a la vista de la cuantía del gravamen exigido a las operadoras de telefonía móvil (841 millones de euros/año), la desproporción del importe que se fijó para 2001.

   2) No respondía al valor económico de los usos considerados sino a errores metodológicos en la valoración realizada por el Gobierno. Fundamenta su posición en la «Memoria justificativa de la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico aplicable a la telefonía móvil automática y a otros servicios que utilizan dicho dominio», [documento que incorpora como anexo V de este escrito de alegaciones], de cuyo análisis deriva que los procedimientos utilizados para determinar el valor de la tasa por reserva del espectro para el ejercicio 2001 «incurren en errores metodológicos absolutamente manifiestos que son los que determinaron que el nivel del gravamen en este ejercicio resulte inaceptable». Al respecto explica que «la valoración anual del espectro atribuible a las operadoras de telefonía móvil en 140.000 millones de pesetas, o lo que es lo mismo, en 841 millones de euros, era una media ponderada de la comparación de tres sistemas de "valoración" del espectro»: (a) media "ponderada" de la "recaudación europea", 105.520 millones; (b) media anterior ajustada por inflación, 140.000 millones; y (c) estimación de 50% beneficios de operadores a 20 años, 175.000 millones. Siendo el valor medio resultante de los tres sistemas: 140.000 millones. La mercantil recurrente considera que «ninguna de estas magnitudes era correcta puesto que, por una parte, la media ponderada de la recaudación europea se calculó de una forma notoriamente errónea, incluso desde el punto de vista matemático básico y, por otra parte, el segundo método carece de todo soporte que permita su comprobación, es arbitrario y es contrario en sí mismo a la Directiva 97/13».

   3) No promovía la competencia, como demuestra que uno de los cuatro adjudicatarios de licencias de UMTS, Xfera, habida cuenta de las dificultades objetivas del sector de las telecomunicaciones en España, señaladas en el informe anual del 2001, entre las que se detalla el pago de la tasa por reserva del espectro radioeléctrico, no había podido todavía operar en 2005, como refleja el informe anual del año 2005. Asimismo, tampoco favorecía la introducción de servicios innovadores, porque, en términos absolutos, los coeficientes puramente técnicos de discriminación positiva de tecnologías, motivan en 2001 un gravamen inferior para la tecnología analógica que para las tecnologías digitales. Y, en fin, tampoco fomentaba la utilización óptima del espectro porque no penalizaba la infrautilización de las licencias, como demuestra que Telefónica Móviles, compañía que dio un uso efectivo al espectro que se le adjudicó, y Xfera, que no se lo dio, con la consiguiente infrautilización del mismo, fueran tratadas del mismo modo en la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico.

4. Es evidente, sin embargo, que este cuarto motivo de casación no puede ser estimado por las razones que a continuación señalamos.

   Para empezar, algunas de las proposiciones contenidas en la Sentencia del Tribunal de Justicia permiten rechazar a limine el grueso de las alegaciones contenidas en el mismo. En particular, podemos negar sin más argumentación que la remisión a dicha Sentencia, que la tasa establecida en las Leyes 13/2000 y 14/2000 vulnere el art. 11 de la Directiva 97/13/CE al gravar más a las tecnologías innovadoras que a las más antiguas y asentadas en el mercado, discriminando a los servicios ya implantados desde la década de los 80 frente a otros como el DCS 1800.

   Al efecto ha señalado el Tribunal Luxemburgo que «las mencionadas exigencias [las del art. 11 de la Directiva], según las cuales el gravamen impuesto a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos debe perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, no pueden impedir que los Estados miembros, al determinar el importe de dicho gravamen, establezcan una diferencia -incluso significativa- entre la tecnología digital o analógica utilizada, por una parte, y, por otra parte, en el interior de cada tecnología, entre los diferentes usos que se hagan de ella, siempre que se garantice la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos» (§ 34).

   Tampoco lesiona el derecho comunitario la circunstancia de que las citadas Leyes hayan establecido un aumento considerable de la tasa por el uso del dominio público radioeléctrico, en la medida en que, como señala el Tribunal de Justicia «el mero hecho de que ese incremento del importe del gravamen sea sustancial [...] no entraña, por sí solo, una incompatibilidad con el objetivo que debe perseguir, con arreglo al artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13 , el gravamen por utilización de recursos escasos [...] siempre que el importe de dicho gravamen no sea excesivo ni esté subevaluado» (§ 36).

   Queda sólo por resolver la cuestión de si, como denuncia la sociedad recurrente, el gravamen establecido por las normas internas españolas es desproporcionado o, por utilizar términos de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo, «es excesivo». De la propia resolución puede inferirse que esto sucedería si el importe de la tasa provocara como resultado el de «disuadir de utilizar los recursos escasos de que se trata y provocar así una subutilización de éstos» (§ 29); o si tuviera «como consecuencia obstaculizar la entrada de nuevos operadores en el mercado o reducir la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones» (§ 30).

   Como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia, corresponde a este Tribunal apreciar si las Leyes 13/2000 y 14/2000 han provocado tales resultados contrarios al Derecho Comunitario. Es evidente, sin embargo, que para llegar a esa apreciación esta Sección no puede, prescindiendo de las normas legales y constitucionales que limitan nuestro proceder, así como de circunstancias concretas del presente proceso y, en particular, del comportamiento de las partes, realizar motu propio una labor inquisitiva o de investigación destinada a comprobar si el incremento de la tasa por el uso del dominio público radioeléctrico establecido por la Leyes mencionadas ha disuadido a las empresas de utilizar los recursos escasos o ha obstaculizado la entrada de nuevos operadores en el mercado o reducido la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones. Como hemos dicho en el fundamento de derecho Cuarto, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, en la medida en que existe la presunción de que las Leyes son conformes con el Derecho comunitario, y que si esta Sala apreciara la vulneración del art. 11 de la Directiva 97/13/CE la consecuencia no podría ser otra que la inaplicación de una norma aprobada por el Parlamento legítimamente elegido en las urnas, es carga de los recurrentes acreditar de manera clara, indubitada, que se ha producido tal infracción. Y ni tal prueba contundente se ha producido ni -importa también subrayarlo-, de todos modos, esta Sección, con los datos que obran en el expediente, ha podido concluir, fundadamente, sin atisbo de duda (único supuesto que nos permitiría desautorizar una decisión del Parlamento), que la tasa cuestionada es desproporcionada o «excesiva», en el sentido que a esta expresión le ha otorgado el Tribunal de Justicia. Explicamos, a continuación, las razones de nuestra aseveración.

5. Telefónica Móviles asegura, en primer lugar, que la desproporción o excesividad de la tasa para el ejercicio 2001 se deduce de los actos propios del legislador, pues apenas un año después redujo el nivel del gravamen exigido para los ejercicios 2002 y siguientes hasta en un 75 por 100, cuando entre ambos ejercicios, no hubo modificaciones del valor de mercado de espectro.

   Es verdad que el legislador rebajó significativamente el importe de la tasa estatal por reserva del dominio público radioeléctrico para 2002, mediante una sustancial reducción de los distintos coeficientes que determinan el importe de la tasa, con el objeto, según indicó la Exposición de Motivos de la propia Ley 23/2001, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2002, «de adecuar la cuantía de la tasa al valor del espectro radioeléctrico y a la rentabilidad que puedan obtener los operadores de acuerdo a la situación actual del sector de las telecomunicaciones en Europa y en nuestro país» (apartado VII, párrafo séptimo). Pero de ahí no se desprende, necesaria e incuestionablemente, que el legislador esté reconociendo la desproporción de la cuantía de la tasa prevista para 2001, puesto que falta una premisa esencial para poder sustentar esa tesis: conocer si la situación del sector de las telecomunicaciones cuando se aprobó una y otra cuantía para la tasa analizada no justificaba la sustancial rebaja operada, sin que pueda olvidarse la incidencia de las expectativas de negocio en el valor de mercado del espectro. Y sobre esto último no resulta ocioso transcribir aquí dos pasajes significativos de la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, Hacia el pleno despliegue de las comunicaciones móviles de tercera generación: [COM (2002) 301 final, de 11 de junio de 2002]: a) « En marzo de 2001 , la Comisión Europea publicó una Comunicación sobre las comunicaciones móviles de tercera generación (3G). [...] Un año después , en un momento en que casi todos los Estados miembros han concedido ya sus licencias 3G, las grandes expectativas asociadas a la introducción de una nueva generación de servicios móviles -catapultadas, además, por la popularidad y el crecimiento continuo de la penetración de los móviles a lo largo del año transcurrido- contrastan significativamente con las dificultades que parece experimentar el sector y con el hecho de que, salvo contadas excepciones, la 3G no sea aún una realidad comercial en Europa » (pág. 4); y b) « La economía mundial ha experimentado una contracción a lo largo de 2001 , aunque en Europa, y más aún en Estados Unidos, cobra ya forma una recuperación gradual. El sector de las telecomunicaciones no ha quedado al margen de esta coyuntura » (pág. 6).

   Ofrece la mercantil recurrente "datos objetivos" de lo que califica como "nivel intolerable" que suponían los 841 millones de euros a los que ascendió el gravamen total exigido por la tasa litigiosa para 2001. En apretada síntesis: i) dicho importe implicaba valorar el espectro en un 20 por 100 de lo recaudado en Europa por las subastas UMTS, cuando el Producto Interior Bruto español alcanzada únicamente el 6 por 100 del PIB europeo; ii) la cuantía era prácticamente la misma que la recaudación del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes y alcanzaba un 5 por 100 del total recaudado por el Impuesto sobre Sociedades; y iii) equivalía a un 13,35 por 100 de la cifra de ventas de las operadores de móviles.

   Prescindiendo de lo que representaba la cuantía de la tasa para 2001 en comparación con la recaudación por el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes y con el Impuesto sobre Sociedades, pues nada indica lo recaudado por figuras tributarias totalmente distintas de la que aquí nos ocupa, así como también de lo que suponía con respecto a las cifras de ventas de los operadores de móviles, porque lo determinante es la importancia de la utilización del dominio público radioeléctrico para lograr esas ventas, hemos de hacer alguna consideración respecto del primer "dato objetivo".

   Para llegar a los resultados que ofrece, la compañía telefónica parte del período medio concesional en España, en vez de lo que restaba de vida a las concesiones; omite cuál era la situación concesional en los países que acudieron al proceso de subasta; no alude al efecto que produce el tiempo (efecto financiero e inflación), pese a que "pago alzado" y "pago sucesivo", utilizando sus propias expresiones, no son obviamente lo mismo; y, finalmente, relaciona porcentualmente el PIB español con el PIB total europeo, en vez de vincularlo con el PIB de los países que emplearon el sistema de subasta.

6. La compañía recurrente, con sustento en un detallado análisis de la «Memoria justificativa de la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico aplicable a la telefonía móvil automática y a otros servicios que utilizan dicho dominio», considera, en segundo lugar, que los procedimientos utilizados para determinar el valor de la tasa por reserva del espectro para el ejercicio 2001 «incurren en errores metodológicos absolutamente manifiestos que son los que determinaron que el nivel del gravamen en este ejercicio resulte inaceptable».

   Debemos empezar subrayando lo que adelantamos en el fundamento de derecho Cuarto: habiéndose establecido la cuantía de la tasa impugnada por una Ley, la Memoria Económico-Financiera que la justifica forma parte de los interna corporis acta que, por su propia naturaleza, en principio, están excluidos del conocimiento, verificación y control por parte de los Tribunales ordinarios. Por tal causa, no sólo pierden trascendencia los defectos que puedan achacarse a la citada Memoria, frente a lo que sucede en aquellos casos en los que la cuantía de la tasa se regula en una Ordenanza Fiscal o en un reglamento, sino que, además, corresponde a la parte recurrente acreditar, de manera incuestionable, que la tasa era desproporcionada.

   Telefónica Móviles achaca a la Memoria Económico-Financiera haber incurrido en errores metodológicos manifiestos.

   Pues bien, la lectura de este documento desvela que fueron tres los procedimientos utilizados para el cálculo de la actualización prevista para 2001 de la tasa litigiosa: a) el valor del mercado europeo, que para el caso de la telefonía móvil (incluida la analógica) arrojaba un resultado de 105.520 millones de ptas. (634.187.972,55 euros); b) el valor de mercado modificado por la aplicación del tipo de interés y la inflación, por el que se obtenía un importe de 140.000 millones de ptas. para la telefonía móvil (841.416.946,14 euros); y c) la rentabilidad esperada, que en el caso de la telefonía móvil daba como resultado 175.000 millones de ptas. (1.051.771.182,67 euros). La cifra final se obtuvo redondeando la media aritmética de las cuantías halladas conforme a los antedichos procedimientos, para el caso de la telefonía móvil 140.000 millones de ptas. (841.416.946,14 euros).

   No hay duda de que el procedimiento descrito toma en consideración el valor de mercado del espectro y la rentabilidad esperada, tal y como exigían el segundo y el tercer párrafo del art. 73.1 de la LGTEL («[p]ara la fijación del importe a satisfacer en concepto de esta tasa por los sujetos obligados se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario»), lo que desvela que la queja de la compañía recurrente se dirige contra el método utilizado para llegar a las precitadas cuantías del valor de mercado del espectro y de rentabilidad esperada, cuyo exhaustivo análisis cae fuera de las posibilidades revisorias de este Tribunal, por lo anteriormente expuesto.

   Añádase a lo dicho que buena parte de las rotundas aseveraciones de Telefónica Móviles distan de ser indiscutibles o son simples indicios no determinantes del resultado que de ellos quiere derivarse, como a continuación ponemos de manifiesto.

   1. Explica que existen defectos intrínsecos en el cálculo del "valor de mercado europeo", cuando de los tres procedimientos debía ser el que proporcionase un valor objetivo más ajustado, puesto que teóricamente se calculaba el valor de mercado del espectro en España acudiendo a los importes pagados por operadores de telefonía móvil por licencias de telefonía 3G en otros Estados miembros en proporción al Producto Interior Bruto (PIB) de dichos Estados y, una vez obtenida la "media de recaudación europea", como cada mercado nacional es distinto y los niveles de renta per cápita, introducción de tecnologías, etc., también lo son, se ajustaba la "media europea" obtenida aplicando un factor de corrección del 0,9, lo que suponía considerar que el valor económico del espectro en España podría razonablemente situarse en el 90 por 100 del valor medio europeo.

      Afirma en sus alegaciones relativas a la ejecución de la Sentencia del TJUE dictada el 10 de marzo de 2011 , que aquí «se produce el error metodológico básico [...] el ratio recaudación/PIB que se aplicaba al PIB de España no era un ratio calculado a nivel europeo, sino un ratio obtenido tan solo de los cuatro países antes citados [Francia, Gran Bretaña, Alemania y Países Bajos]. Por lo tanto, si se quería extrapolar este ratio al mercado español, las comparaciones de PIB per cápita a utilizar para realizar este ajuste no era las que resultasen "de comparar la renta española con la media de la UE", sino que hubieran debido emplearse las que resultasen de comparar el PIB per cápita español con el PIB per cápita de los cuatro países de cuya recaudación se obtenía el ratio que se pretendía corregir» (pág. 15), cuando «el PIB per cápita español apenas alcanzaba el 46,6 % del PIB per cápita de los cuatro estados cuya recaudación se extrapolaban al PIB de España» y «el "coeficiente corrector" utilizado para ajustar lo recaudado en esos cuatro países al mercado español fue del 0,9 (y no del 0,466 como hubiera sido coherente con la muestra y con los factores de corrección). Todo ello, sin considerar otros factores correctores como la supuesta estimación de la sobrepuja en los citados cuatro Estados, que hubiera debido motivar que el ajuste para el caso español estuviese por debajo del mencionado 0,466» (pág. 16).

      Pues bien, la utilización de los datos de únicamente cuatro Estados miembros no implica per se error metodológico, puesto es necesario partir de datos comparables para alcanzar resultados consistentes.

      En cuanto al valor del coeficiente corrector ha de aclararse que el mismo no sólo dependía del PIB per cápita comparativo (renta per capita en realidad), también de la mayor penetración del servicio y del valor estimado de la sobrepuja en las subastas europeas, por lo que no debe darse por sentado, como hace la mercantil recurrente, que el factor de mayor peso en la determinación de este coeficiente hubiera de ser el PIB per capita español respecto del PIB per capita de los cuatro Estados miembros seleccionados.

      Admitiendo a efectos dialécticos la tesis de Telefónica Móviles, esto es, que el coeficiente corrector a aplicar debería haber sido el 0,466, dada la relación existente entre los PIB per cápita (español/Estados miembros seleccionados), habría que haberlo aplicado sobre la media de la recaudación obtenida en esos cuatro Estados miembros (dato de cálculo), anualizándola en función del período de vida concesional estimado, y no sobre la ratio que se calculó (derivada del dato de cálculo), a saber:

      Ó Recaudación en cada país = % PIB medio

      Ó PIB de cada país

      Sostiene, además, la recurrente en sus alegaciones que «la cifra de recaudación estimada para alguno de los países incluido en la muestra era notoriamente falsa, al utilizarse cifras de recaudación presunta en procesos que habían quedado parcialmente desiertos, debido precisamente a la sobrevaluación del espectro» (pág. 17). Dice que «[e]ste es el caso de Francia, donde el estudio utilizado por el Gobierno de España partía de una cifra de recaudación de 3.280.000.000.000 pesetas (19.713 millones de euros), cifra que es absolutamente falsa, ya que esa hubiera sido la cifra recaudada en Francia en el caso de que el proceso de subasta de licencias 3G celebrado en aquel país hubiese concluido con éxito. Nada más lejos de la realidad, puesto que como [se] puede comprobar leyendo los hechos de la Sentencia dictada por el TJUE en el asunto "Bouygues Telecom" ( Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2009, dictada en asunto C-431/07 ), el proceso de subasta en Francia quedó parcialmente desierto, ya que dos de las cuatro licencias no pudieron ser cubiertas, lo que motivó que el Gobierno tuviese que reducir el "fee" correspondiente a las cuatro licencias ofertadas. Los hechos referidos en los párrafos 8 a 14 de la citada Sentencia no pueden resultar más claros [...]» (pág. 17). Concluye que «cuando el Gobierno español determinó el "valor de mercado" del espectro en España a partir de un promedio de recaudación obtenido de cuatro Estados (UK, Alemania, Países Bajos y Francia) lo hizo, además, utilizando datos erróneos, porque los datos recaudatorios de uno de los cuatro Estados eran manifiestamente falsos» (pág. 19).

      Olvida la recurrente que la Memoria Económico-Financiera se redactó en 2000, atendiendo a los datos con los que se contaba entonces; lo que después aconteció justifica la sustancial rebaja de la tasa litigiosa para el ejercicio 2002, pero no sirve, como pretende, para cuestionar la veracidad de los datos con los que estimó la cuantía de la tasa para 2001. En la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, Hacia el pleno despliegue de las comunicaciones móviles de tercera generación: [COM (2002) 301 final, de 11 de junio de 2002] se describe así la situación: «A comienzos de 2002, todos los Estados miembros habían concluido, o cuando menos iniciado, los procedimientos de concesión de licencias 3G, según lo previsto en el marco regulador de la UE. Excepción hecha de dos (Francia e Irlanda), en los que el procedimiento de atribución de licencias 3G sigue aún su curso, todos los países han concedido ya dichas licencias. Para el tercer trimestre de 2002, se habrán concedido 61 licencias 3G en la UE. Los procedimientos de concesión de licencias del pasado año pusieron de manifiesto las tendencias que a continuación se describen: En cuatro de los cinco Estados miembros que concedieron licencias con posterioridad a la última Comunicación sobre la 3G (Francia, Bélgica, Grecia y Luxemburgo) no se consiguió atraer a un número suficiente de interesados para poder conceder todas las licencias ofrecidas, y es probable que esta tendencia se confirme en los procesos pendientes de Francia e Irlanda. Se creará así una situación en la que en cinco Estados miembros parte del espectro disponible para la 3G quedará sin utilizar por el momento» (pág. 10).

   2. Nada añade Telefónica Móviles a lo dicho en el anterior apartado, respecto del valor de mercado modificado por la aplicación del tipo de interés y la inflación, pues no deja de ser una derivada del primero. Insiste únicamente en que «[l]a valoración económica del espectro en el año 2001 resultaba artificialmente inflada debido a la errática interpretación de datos de mercado que, de haber sido correctamente interpretados por el Gobierno, hubiesen llevado a niveles máximos de gravamen notoriamente inferiores tanto a los 105.000 millones de pesetas/año que resultaban de la aplicación de este primer método como, lógicamente, a los 140.000 millones que resultaban de su "actualización por la inflación" (segundo de los tres métodos empleados)» (pág. 19).

   3. Finalmente imputa defectos intrínsecos a la valoración del espectro radioeléctrico a partir de una estimación de los beneficios de las operadoras de telefonía móvil en los siguientes veinte años.

      Relata que, «con este segundo método se asignaba una valoración al espectro radioeléctrico de 1.051 millones de euros/año, utilizando como parámetro legitimador de dicho cálculo los supuestos beneficios que las compañías de telefonía móvil obtendrían en los siguientes 20 años de su inversión» (págs. 19 y 20). Opina que «[l]a determinación del valor del espectro, y por consiguiente, de la tasa exigida a los operadores de telefonía móvil por su utilización, en base al 50% de la teórica rentabilidad atribuible a los operadores de telefonía móvil en los siguientes 20 años es, en sí mismo, un ejercicio de arbitrariedad que debiera ser rechazado [...], sobre todo porque no existe forma alguna en la que un tercero pueda verificar los cálculos que llevaron a esta estimación de resultados» (pág. 20).

      Calificar como arbitrario un sistema basado en una estimación de beneficios supondría tildar como tal cualesquier plan plurianual de proyección de resultados esperados en una compañía, lo que es a todas luces exagerado.

7. La sociedad recurrente sostiene, en tercer y último lugar, que el gravamen cuestionado no promovía la competencia, ni la introducción de servicios innovadores, ni la utilización óptima del espectro.

   1. Para justificar que el gravamen no fomentaba la competencia, alude en sus alegaciones a la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los problemas de «Xfera», uno de los cuatro adjudicatarios de las licencias UMTS, que se detallan en el «Informe Anual de actividades en el sector de las telecomunicaciones en España» para ejercicio 2001, porque se señala «la tasa radioeléctrica como un factor objetivo que de hecho condiciona la competencia, incidiendo de forma especialmente negativa en el único de los cuatro operadores que todavía no estaba introducido en el mercado español, lo que demuestra hasta qué punto la tasa opera como una barrera para la competencia» (pág. 22); y con cita del mismo Informe Anual, pero para el ejercicio 2005, recuerda que Xfera todavía no había comenzado a funcionar. De aquí deriva que la focalización de la subida de la tasa para 2001 «en relación a la tecnología UMTS, en donde el importe de la tasa se multiplicó por 33 respecto a los importes establecidos para el año 2000 multiplica el efecto distorsionador de la tasa, sobre todo al exigir el pago respecto de tecnologías respecto de las que todavía no se podían obtener ingresos comerciales» (pág. 23).

      Explica, además, que «[n]o era ésta la única referencia contenida en los Informes anuales de la CMT a las dificultades creadas por el nivel impositivo de la tasa a la competencia y a la introducción de nuevas tecnologías. Así, en la página 192 del Informe Anual del ejercicio 2000, en relación con las "redes de acceso inalámbrico", se realizaba la siguiente reflexión: "Entre las - circunstancias- que no eran previsibles en el momento de presentarse a los concursos, y que por tanto no estaban contempladas en sus planes de negocio, cabe mencionar dos: la modificación del régimen fiscal aplicable a estas actividades, más en concreto las tasas y cánones por la reserva y uso del espectro radioeléctrico, y el cambio de situación del mercado bursátil. El nuevo Régimen Fiscal supone para los operadores la introducción de un coste fijo elevado, en ocasiones superior a los ingresos previstos e incluso a las aportaciones de capital de los socios en los consorcios. Esta situación obliga al replanteamiento de los planes de negocios en un momento en que los mercados financieros han declarado las actividades de telecomunicaciones como de elevado riesgo y en el que la capacidad de endeudamiento de los socios, en especial de los tecnológicos, es muy reducida"».

      Pues bien, tales indicios no son determinantes del resultado que de ellos quiere derivar la sociedad recurrente, esto es, que la cuantía de la tasa para 2001 no promovía la competencia o, en palabras, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que obstaculizaba la entrada de nuevos operadores en el mercado, porque la tasa era uno de los factores que obligaron a replantear los planes de negocios de las operadoras o que pudieron dificultar la entrada en funcionamiento de Xfera, pero desde luego no fue el único, ni siquiera se dice en los precitados informes que fuera el factor determinante, no siendo precisamente desdeñable el que los mercados financieros hubieran «declarado las actividades de telecomunicaciones como de elevado riesgo», y que «la capacidad de endeudamiento de los socios, en especial de los tecnológicos, es muy reducida».

   2. Para sustentar que el gravamen tampoco fomenta las tecnologías más avanzadas, Telefónica Móviles recuerda que «[e]n el escrito de observaciones presentado ante el TJUE por España se ha argumentado que el llamado "Coeficiente C4" cumplía esta función de discriminación tecnológica positiva a favor de las tecnologías digitales más avanzadas. Es decir, a diferencia del "Coeficiente C5", cuya finalidad sería exclusivamente la de ponderar el valor económico de cada uno de los usos en base a la rentabilidad esperada, la función teórica del coeficiente C4 sería introducir una discriminación técnica positiva a favor de las tecnologías que hacen un uso más eficiente del espectro, penalizando las tecnologías más ineficientes» (págs. 23 y 24). Ha de tenerse en cuenta -afirma- que «esto es distinto de lo analizado por el TJUE», porque «lo que ha contestado el TJUE es que el gravamen de la URR correspondiente a la tecnología digital podría, teóricamente, llegar a ser mayor al de la tecnología analógica, debido al valor económico atribuible a cada uno de los usos», pero «no ha analizado si es compatible con los principios del 11.2 el que [...] en términos absolutos los coeficientes puramente técnicos de discriminación positiva de tecnologías motiva[ran] en 2001 un gravamen inferior para la tecnología analógica que para las tecnologías digitales» (pág. 24). Considera, en fin, que si bien «puede existir alguna explicación (...) a que el valor conjunto de la URR para las tecnologías digitales fuese superior al de las tecnologías analógicas debido a que los valores del Coeficiente C5 (...) pudieran explicar tales valoraciones por la mayor rentabilidad esperada de las tecnologías digitales», pero no la tiene, a su juicio, que «en la sistemática de la tasa [...] el Coeficiente C4 de las tecnologías digitales fuese superior al Coeficiente C4 de la tecnología analógica, cuando la única función de este coeficiente C4 era discriminar en función de la eficiencia tecnológica, y nunca del valor económico del uso (para eso ya estaba el C5)» (págs. 24 y 25).

      Es cierto que el coeficiente C4 tiene por objeto ponderar de forma distinta las diferentes tecnologías o sistemas empleados, para favorecer a las que hacen un uso más eficiente del espectro, pero su escaso impacto en la cuantía final de la tasa impide considerarlo como una barrera de entrada a nuevos competidores en el mercado o como un obstáculo al fomento del uso de las tecnologías digitales frente a las analógicas, que es lo aquí ha de examinarse.

   3. Para fundar su afirmación de que el gravamen no fomenta el uso óptimo del espectro, la compañía telefónica aduce que no penaliza la infrautilización de las licencias, porque «el gravamen de cualquiera de las bandas de utilización del espectro era absolutamente independiente de su utilización efectiva por parte del operador, ya que la normativa en ningún momento contemplaba una variación en los niveles de gravamen en función de cual fuese la utilización efectiva del espectro adjudicado. Es decir, en contra de lo que pudiera pensarse, todos los adjudicatarios de una misma tecnología tenían que satisfacer el mismo importe por el espectro con independencia de la utilización efectiva que cada uno realizase del mismo, lo cual evidentemente demuestra que el gravamen no cumple con la función de fomentar un uso más eficaz del recurso escaso, ya que el grado de utilización de ese recurso por parte del operador adjudicatario del mismo es irrelevante respecto al grado de gravamen» (pág. 25). Entiende revelador de este defecto que «Telefónica Móviles», compañía que dio un uso efectivo al espectro que se le adjudicó, y «Xfera», que no se lo dio, con la consiguiente infrautilización del mismo, fueran tratadas del mismo modo en la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico.

      El argumento es fácilmente reversible, por cuanto el abono de una tasa con una cuantía especialmente relevante, tanto si usa el espectro como si no, incentiva a los adjudicatarios de licencias a utilizarlo de forma óptima, aunque sólo sea para obtener los recursos necesarios con los que satisfacerla.

      En conclusión, no puede afirmarse de forma indubitada que la cuantía de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico establecida para 2001 fuera excesiva o desproporcionada, entendiendo este calificativo en el sentido de que disuadiera de utilizar los recursos escasos de que se trata, provocando su subutilización, obstaculizara la entrada de nuevos operadores en el mercado o redujera la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones» (FD Quinto).

      En este caso, la recurrente en la instancia no solicitó la práctica de prueba alguna de la que se pudiera desprender inequívocamente la desproporción de la cuota resultante de la tasa, habiéndose solicitado, admitido y practicado únicamente dos pruebas documentales por designación que llevó a la incorporación a autos de la Memoria justificativa de la fijación de los coeficientes del art. 66 de la LPGE para 2001 y del Acta de Sesiones del Congreso de los Diputados, celebrada el 6 de marzo de 2001, de comparecencia de la Excma. Sra. Ministra de Ciencia y Tecnología a instancia de Grupo Parlamentario Socialista. Pruebas estas de las que no se podría inferir de forma indubitada la desproporción de la tasa, sino todo lo contrario, y sin que por la parte recurrente se haya aportado dictamen ni solicitado la práctica de prueba pericial alguna al respecto. Por ello, no cabría apreciar la vulneración de las normas comunitarias aducida por la recurrente.

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por BANDA ANCHA, S.A. (ahora denominada CLEARWIRE ESPAÑA, S.A.), lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 2.000 euros como cuantía máxima a los efectos de las referidas costas.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución