STS, 25 de Julio de 2013

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2010 (recurso contencioso-administrativo 1281/2003 ) en la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la Subcomunidad de Propietarios de la Era 32 del Plan Parcial el Espinal contra los acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Girona de 26 de marzo de 2003 y de 28 de octubre de 1992 aprobando y dando su conformidad al texto refundido de las modificaciones del Plan General en el Plan Intermunicipal PICC de Bolvir; acuerdos e instrumento de planeamiento que la sentencia anula "en cuanto den cobertura jurídica a la creación de un crecimiento en rabal en suelo no urbanizable entre el núcleo de Bolvir y el rabal del Castell, cuyo límite se señala en el plano 02.00, correspondiente a la modificación segunda".

La sentencia recurrida, después de examinar en sus fundamentos segundo y tercero y cuarto las causas de inadmisibilidad del recurso y defectos formales que había aducido la Generalidad de Cataluña -Administración demandada en el proceso de instancia-, aborda las cuestiones de fondo planteadas en la demanda (fundamentos quinto a noveno de la sentencia), concluyendo la Sala sentenciadora que la tramitación de los acuerdos impugnados se encuentra en el límite del fraude de ley productor de inseguridad jurídica, en atención a los once años transcurridos entre el acuerdo de 28 de octubre de 1992 y su publicación, ordenada el 26 de marzo de 2003, y a lo dispuesto en el artículo 60.5 del Decreto Legislativo 1/1990 , de julio, así como la infracción de los artículos 127.1.b / y 128.1 del citado Decreto , que prohíben en suelo no urbanizable un crecimiento en rabal como el contemplado en la modificación puntual impugnada.

Con fecha 26 de febrero de 2010 la representación del Ayuntamiento de Bolvir presentó ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña escrito de preparación del recurso de casación, manifestando que había tenido conocimiento de la sentencia de 26 de enero de 2010 por terceras personas, sin que le hubiese sido notificada por la Generalidad de Cataluña, aún afectando a los intereses del municipio de Bolvir, que es la Administración que aprobó inicial y provisionalmente la modificación de planeamiento anulada.

El 19 de mayo de 2011 el Ayuntamiento de Bolvir interpuso recurso de casación en el que formula dos motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión, quebrantándose el derecho a una tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución y los artículos 49.3 y 50.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

   En el motivo de casación se alega que el Ayuntamiento de Bolvir debió haber sido emplazado al como Administración demandada, no solo al inicio del proceso contencioso-administrativo, sino también en su continuación, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2007 (casación 4508/2005 ) que había dejado sin efecto los autos de la Sala de instancia que declaraban la inadmisibilidad del recurso por falta de agotamiento de la vía administrativa previa. Se aduce que el Ayuntamiento es la Administración que aprueba inicial y provisionalmente la modificación impugnada, por lo que ostenta un interés legítimo y directo.

2. - Infracción, por omisión, de los artículos 12 y 15 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprobó el Texto Refundido sobre el Régimen Jurídico del Suelo y Ordenación Urbana, y del artículo 9 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , así como de la jurisprudencia que considera que la legislación autonómica debe aplicarse e interpretarse en armonía y concordancia con la normativa estatal.

   El Ayuntamiento recurrente aduce en ese motivo, en síntesis, que la sentencia se limita a la aplicación de la normativa autonómica omitiendo la doctrina del Tribunal Supremo que exige una interpretación armónica y congruente de la normativa autonómica con la estatal cuando el planteamiento de las normas autonómicas pueda ser contrario a lo dispuesto en la normativa estatal o proceda una interpretación congruente o unitaria de aquéllas con la normativa estatal. Según la representación del Ayuntamiento, en los terrenos afectados por la modificación anulada no concurren especiales circunstancias que impidan su transformación a través de una previsión de crecimiento de rabal; y la normativa estatal aplicable por razones temporales considera como suelos urbanizables aquellos que no se encuentran incluidos en otras clases de suelo, salvo aquellos que requieran una especial protección, sin hacer referencia a la expresión de núcleo de población.

   Termina el escrito solicitando que se declare procedente la estimación del primer motivo de casación, ordenando la retroacción de las actuaciones y el emplazamiento del Ayuntamiento de Bolvir para contestar a la demanda. Subsidiariamente, para el caso de que se deniegue la retroacción de actuaciones, solicita que se declare haber lugar al recurso de casación, casando la sentencia recurrida y desestimando el recurso contencioso-administrativo.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 10 de enero de 2012 se acordó admitir a trámite el recurso de casación y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2012 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la representación de la Subcomunidad de Propietarios de la Era 32 del Plan Parcial El Espinar -que se había personado como parte recurrida- para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición.

Por diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2012 se declaró caducado el trámite de oposición concedido a la mencionada parte recurrida.

Mediante escrito presentado con fecha 28 de marzo de 2012 la representación de la Subcomunidad de Propietarios de la Era 32 del Plan Parcial El Espinar solicitó que se la tuviera por apartada del recurso de casación. Y, efecto, por diligencia de 9 de abril de 2012, se la tuvo por apartada.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 23 de julio de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 1953/2010 lo dirige el Ayuntamiento de Bolvir contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de enero de 2010 (recurso 1281/2003 ) en la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Subcomunidad de Propietarios de la Era 32 del Plan Parcial el Espinal contra los acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Girona de 26 de marzo de 2003 y de 28 de octubre de 1992 que aprobaron y dieron su conformidad al texto refundido de las modificaciones del Plan General en el Plan Intermunicipal PICC de Bolvir; acuerdos e instrumento de planeamiento que la sentencia anula "en cuanto den cobertura jurídica a la creación de un crecimiento en rabal en suelo no urbanizable entre el núcleo de Bolvir y el rabal del Castell, cuyo límite se señala en el plano 02.00, correspondiente a la modificación segunda".

En el antecedente segundo hemos dejado señalada la controversia planteada en el proceso de instancia así como, expresadas de forma sintética, las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso- administrativo. Debemos entonces entrar a examinar los motivos de casación esgrimidos por el Ayuntamiento recurrente, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente cuarto.

Por razones de lógica procesal comenzaremos con el análisis del motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , relativo a la ausencia de emplazamiento del Ayuntamiento de Bolvir en el proceso de instancia, pues su eventual estimación llevaría a anular la sentencia recurrida y ordenar la retroacción de actuaciones, lo que haría innecesario analizar el segundo motivo de casación.

Como hemos anticipado, en el primer motivo de casación se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución y de los artículos 49.3 y 50.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Aduce el Ayuntamiento de Bolvir que debió ser emplazado como Administración demandada, no solo al inicio del proceso contencioso-administrativo, sino también en su continuación, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2007 (casación 4508/2005 ) que había dejado sin efecto los autos de la Sala de instancia que declaraban la inadmisibilidad del recurso por falta de agotamiento de la vía administrativa previa. Y recuerda que fue el Ayuntamiento quien aprobó inicial y provisionalmente la modificación impugnada, lo que denota que tiene un interés legítimo y directo.

El motivo de casación debe ser acogido. Veamos.

En un procedimiento contencioso-administrativo el emplazamiento de los interesados es esencial para una correcta formación de la relación jurídico procesal, de forma tal que quienes están legitimados pasivamente como parte demandada en el proceso deben ser emplazados directa y personalmente cuando sean conocidos o identificables a partir de los datos que figuren en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda, constituyendo la falta de ese obligado emplazamiento personal un quebrantamiento de las formas y garantías esenciales del proceso, además de una vulneración del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución . Así lo hemos declarado en sentencias de esta Sala y Sección de 8 de abril de 2011 (casación 1705/2007 ), 23 de noviembre de 2011 (casación 1011/2008 ) y 31 de enero de 2012 (casación 561/2009 ).

Ese deber de emplazamiento procesal fue destacado en una doctrina constitucional que se inicia en la STC 9/1981, de 31 de marzo , y se sigue en las STC 63/1982, de 20 de octubre , 119/1984, de 7 de diciembre , 6/1985, de 23 de enero y 133/1986, de 29 de octubre ; y ha generado desde entonces una abundante doctrina que el Tribunal Constitucional ha ido matizando y precisando.

En el plano legislativo, el artículo 48.1, en relación con el 49, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción prevé la práctica de los emplazamientos de quienes aparezcan como interesados en el proceso por la Administración que acuerda remitir el expediente al órgano jurisdiccional, obligación que no exime al Tribunal de la de velar porque se formalice adecuadamente la relación jurídico-procesal. Por eso, la Ley exige al órgano jurisdiccional que compruebe si los emplazamientos se han practicado en debida forma y, en caso contrario, que se ordene a la Administración que se practiquen los necesarios para garantizar la defensa de los interesados que sean identificables ( artículos 49.3 y 52.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Como hemos recordado en la ya citada sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2011 (casación 1705/07 ), la doctrina del Tribunal Constitucional se resume hoy en las STC 79/2009, de 23 de marzo (FºJº 2 ) y 166/2008, de 15 de diciembre (FºJº 2), en las que se declara que se produce la lesión del derecho constitucional a una tutela judicial cuando se dan los tres requisitos siguientes:

1. Que quien no ha sido emplazado sea titular, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afectación en el proceso contencioso-administrativo en cuestión.

2. Que sea posible identificar a ese interesado por el órgano jurisdiccional, atendiendo especialmente a la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda.

3. Por último, que ese interesado haya sufrido como consecuencia de la omisión del emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no acontece cuando el interesado tiene conocimiento extra procesal del asunto o cuando no se persona en el proceso por su propia falta de diligencia. El conocimiento extra procesal del litigio ha de verificarse mediante una prueba suficiente, lo que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones.

Pues bien, como seguidamente pasamos a explicar, no cabe duda de que estos requisitos se cumplen en el caso que nos ocupa.

En cuanto al primero de los requisitos, baste señalar que el Ayuntamiento de Bolvir es la Administración que aprobó inicial y provisionalmente la modificación de planeamiento que era objeto de impugnación en el proceso. Es indudable, por tanto, que el Ayuntamiento estaba directamente concernido, pues constituían el objeto del proceso los acuerdos que aprobaron definitivamente aquella modificación, siendo cuestionada en el litigio -y finalmente anulada en la sentencia- la previsión contenida en el instrumento de ordenación relativa al crecimiento en rabal entre el núcleo de Bolvir y el rabal de Castell.

También se cumple el segundo requisito, pues el Ayuntamiento de Bolvir era perfectamente identificable tanto por la Administración autonómica, como por el órgano jurisdiccional.

Queda por determinar entonces si se le causó indefensión en sentido material o si, por el contrario, debe excluirse ese resultado de indefensión por considerar que el Ayuntamiento de Bolvir tuvo conocimiento extraprocesal del litigio. Para dilucidar este punto comenzaremos destacando aquellos hitos del proceso de instancia que resultan especialmente significativos:

- Por Providencia de 2 de marzo de 2004 la Sala de instancia reclamó el expediente administrativo a la Administración autonómica, indicándole que la resolución en la que se acordase la remisión del expediente a la Sala habría de notificarse en el plazo de cinco días a cuantos apareciesen como interesados en el mismo, emplazándoles para que puedan comparecer y personarse ( artículo 49 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

- El 19 de marzo de 2004 se publicó en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña la interposición del recurso contencioso- administrativo, indicándose en el anuncio lo siguiente: « sirviendo la publicación del presente edicto de emplazamiento a las personas a cuyo favor deriven derechos del propio acto administrativo recurrido, y, asimismo, a las que puedan tener interés directo, profesional o económico, en el asunto, para que si lo desean puedan personarse en legal forma en las presentes actuaciones hasta el momento en que hayan de ser emplazados para contestar a la demanda ».

- El 3 de junio de 2004 la Administración autonómica remite el expediente a la Sala de instancia, sin que conste efectuado el emplazamiento al Ayuntamiento de Bolvir.

- Formulada demanda, la Administración autonómica presentó escrito de alegaciones previas en el que solicitaba la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de agotamiento de la vía administrativa previa. La Sala de instancia acogió la causa de inadmisibilidad mediante auto 9 de abril de 2005, luego confirmado por auto de 23 de mayo de 2005; pero esos autos fueron recurridos en casación, dando lugar a la sentencia de este Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2007 (casación nº 4508/2005 ) en la que se anulan los autos recurridos y se ordena que continúe la tramitación del recurso contencioso-administrativo conforme a derecho.

- Recibida por la Sala de instancia esa sentencia del Tribunal Supremo, acordó dar traslado a la Generalitat de Cataluña para que presentara escrito de contestación a la demanda, continuando el proceso hasta su finalización por la sentencia de 26 de enero de 2010 que es objeto del presente recurso de casación.

- El 24 de febrero de 2010 la Generalidad de Cataluña presentó escrito de preparación de recurso de casación.

- El Ayuntamiento de Bolvir se personó en las actuaciones mediante escrito presentado ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 26 de febrero de 2010, en el que prepara el recurso de casación manifestando que había tenido conocimiento de la sentencia de 26 de enero de 2010 por terceras personas, sin que la Generalitat de Cataluña le hubiese hecho notificación alguna pese a estar afectados intereses del municipio de Bolvir, que es la Administración que aprobó inicial y provisionalmente la modificación de planeamiento anulada.

- Mediante providencia de 9 de marzo de 2010 la Sala de instancia tiene por preparados los recursos de casación del Letrado de la Generalitat y del Procurador Antonio Mª de Anzizi Furest -este último interviniente en representación de la demandante, que en realidad no había preparado recurso de casación-; y, en cambio, nada se dice en la providencia sobre el escrito presentado por el Procurador D. Alberto Ramentol Noria personándose en las actuaciones y preparando recurso de casación en representación del Ayuntamiento de Bolvir. En la misma providencia se acuerda emplazar únicamente a la Generalitat de Cataluña y a la parte actora, para que en el término de treinta días comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo, sin mencionar al Ayuntamiento, al que tampoco le fue notificada.

- La Generalidad de Cataluña interpuso recurso de casación, presentado con posterioridad escrito de desistimiento, declarándose terminado el recurso de casación por decreto de 4 de noviembre de 2011.

- El 11 de enero de 2011 el Tribunal de instancia declaró la firmeza de la sentencia.

- El 18 de febrero de 2011 el Ayuntamiento de Bolvir presentó escrito ante la Sala de instancia solicitando que se declare la nulidad de actuaciones por no habérsele notificado la providencia de 9 de marzo de 2010, ni el decreto que declara la firmeza de la sentencia.

- Por auto de 18 de marzo de 2011, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña declaró la nulidad de pleno derecho del decreto que declaró la firmeza de la sentencia "debiendo en su lugar admitirse y tramitarse, con nuevo emplazamiento de todas las partes, el recurso de casación interpuesto contra ella por el Ayuntamiento de Bolvir".

La secuencia descrita evidencia que el Ayuntamiento de Bolvir no fue debidamente emplazado en el proceso de instancia, sin que el órgano judicial prestase la cautela debida a esa falta de emplazamiento del Ayuntamiento. Y puesto que el Ayuntamiento de Bolvir no era un mero interesado en las cuestiones controvertidas sino, precisamente, la Administración que, siguiendo el procedimiento legal, de carácter bifásico, había aprobado inicial y provisionalmente una modificación de planeamiento que, lógicamente, afecta al término municipal, la falta de emplazamiento resulta difícilmente disculpable.

Por otra parte, no existen datos ni elementos de juicio que acrediten que el Ayuntamiento tuvo un conocimiento extraprocesal del litigio. Para poder afirmar que pese a la falta de emplazamiento no se ha causado indefensión no basta con la mera sospecha, incluso fundada, de que tuvo conocimiento extraprocesal del litigio. Para excluir la indefensión habría sido necesaria una cumplida acreditación de ese conocimiento extraprocesal, lo que no sucede en el caso que examinamos.

La singular posición del Ayuntamiento de Bolvir respecto al instrumento de planeamiento impugnado es incuestionable, por lo que debió ser emplazado para permitir su personación en el proceso. Es cierto que en algún caso de falta de emplazamiento esta Sala ha considerado que no había quedado justificada la indefensión porque quien la alegaba -y pretendía por eso la nulidad de actuaciones- no había precisado qué hechos o argumentos no pudo alegar al no haber sido parte -auto de 31 de mayo de 2005 (casación 3154/2002). Sin embargo, esa doctrina fue prontamente completada y matizada en sentencia de esta misma Sala y Sección de 22 de julio de 2005 (casación 8855/1996 ), en la que se viene a señalar que «... en aquel caso -se refiere al examinado en el citado auto de 31 de mayo de 2005- los ausentes eran meros interesados no personados en el expediente administrativo, mientras que en éste es un titular de un derecho (es decir, de la licencia impugnada) que estuvo, además, personado en el expediente administrativo y que tenía derecho sin más a ser emplazado en el proceso judicial». Y por eso, el razonamiento de esa sentencia concluye de modo terminante : «... a ese titular de un derecho amenazado por la decisión que pudiera dictarse en el proceso, no se le puede exigir una explicación de la indefensión material que ha sufrido distinta a la pura ausencia forzada en el proceso contencioso-administrativo ».

En todo caso, hemos visto que el Ayuntamiento de Bolvir combate en su segundo motivo de casación la decisión de la sentencia, mostrando de esta forma los argumentos que podía haber alegado en caso de ser parte procesal.

Por último, es oportuno señalar que en reciente sentencia del Tribunal Constitucional 76/2013, de 8 de abril , en la que se analiza la falta de emplazamiento del titular de una estación de servicio localizada en unos terrenos recalificados en la revisión del planeamiento general, el Tribunal Constitucional recuerda que « (...) en el caso de autos se impugna una modificación del planeamiento urbanístico; es decir, una norma de carácter general. Respecto de este supuesto la STC 242/2012, de 17 de diciembre , FJº 5, declaró que "el deber de emplazamiento personal puede quedar excluido cuando el recurso contencioso- administrativo se dirija contra una disposición de carácter general ( STC 61/1985, de 8 de mayo , FJ 3) o contra "un acto general no normativo" o "un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos" ( STC 82/1985, de 5 de julio , FJ 3) si esa misma indeterminación de los posibles afectados impide su emplazamiento personal (en el mismo sentido STC 133/1986, de 29 de octubre , FJ 4; y ATC 875/1987, de 8 de julio , FJ único). Pero de existir interesados identificados o susceptibles de serlo, que tenga una singular posición con el objeto del proceso, lo procedente será, obviamente, el emplazamiento personal de los mismos, para permitir su personación a fin de sostener la conformidad a Derecho de la disposición impugnada". Asimismo, la STC 125/2000, de 16 de mayo , en la que se enjuició la ausencia de todo emplazamiento, personal o edictal, en un proceso contencioso-administrativo derivado de la impugnación de una modificación de un plan general de ordenación urbana, el Tribunal declaró que lo esencial es si los interesados son identificables por la Administración o por el órgano judicial en función "de la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda" ».

Por todo ello debemos concluir que, con acogimiento del motivo de casación primero, la sentencia recurrida debe ser casada. Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , procede mandar reponer las actuaciones al momento anterior al de contestación a la demanda, para que, con entrega del expediente administrativo, se otorgue al Ayuntamiento de Bolvir plazo para contestación a la demanda, y se continúe luego la tramitación del proceso; pudiendo conservarse el material probatorio ya incorporado a las actuaciones, del que también habrá de darse traslado al Ayuntamiento.

La estimación del motivo primero, con las consecuencias que acabamos de señalar, hace innecesario e improcedente el examen del motivo de casación segundo.

La estimación del recurso de casación determina que no debamos imponer las costas de este recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Y puesto que se ordena la retroacción de las actuaciones, tampoco procede que hagamos pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,