STS 396/2013, 20 de Junio de 2013

La Procuradora D.ª Juana María Menen Aventín, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , mediante escrito de 7 de noviembre de 2008, interpuso demanda de juicio ordinario, contra la entidad "A.H.F. GESTIÓ EDUCATIVA, S.L." y, solidariamente, contra sus administradores D. Marco Antonio y D.ª Fátima , cuyo suplico decía: «[...] se dicte Sentencia en su día:

»I.- Condenando solidariamente a la sociedad AHF, GESTIÓ EDUCATIVA, S.L. y a D. Marco Antonio y Dª Fátima a pagar a mi mandante la suma de 64.035,82 euros en concepto de beneficios reales no repartidos. Subsidiariamente, a abonar la cantidad de 59.494,41 euros, cantidad que resulta de los importes acreditados como retirados de la caja de la empresa por los administradores no justificados.

»II.- Condenando a D. Marco Antonio y Dª Fátima a abonar al actor la cantidad de 336.045,41 euros en concepto de importe dejado de percibir como traspaso de negocio.

»III.- Condenando solidariamente a los demandados al abono de los intereses de las referidas cantidades.

»IV.- Declarando nulos los acuerdos adoptados en la junta de 5 de marzo de 2008 por ilicitud de la convocatoria, anulando también, en su caso, los asientos registrales a que hubieren dado lugar.

»V.- Imponiendo a todos los demandados el pago solidario de las costas que se originen en este procedimiento.»

La demanda fue repartida al Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona y se registró como procedimiento ordinario núm. 815/2008-P. Admitida ésta a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas para su contestación.

El Procurador D. Jaume Moya Matas, en nombre y representación de la entidad "A.H.F. GESTIÓ EDUCATIVA, S.L.", en liquidación, D. Marco Antonio y D.ª Fátima , contestó a la demanda, mediante escrito de 31 de diciembre de 2008, en el que solicitó al Juzgado lo siguiente: «[...] dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta con expresa condena del demandante al pago de las costas causadas y que se causen en este procedimiento.»

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona dictó la Sentencia núm. 330/2009, de 5 de noviembre , con la siguiente parte dispositiva: «FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Menen Aventín en nombre y representación de D. Jose Ignacio , defendido jurídicamente por la letrada Sra. Galiana Richart contra la entidad A.H.F. GESTIÓ EDUCATIVA S.L., Don. Marco Antonio y Doña. Fátima , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Moya Matas y defendido por el letrado Sr. Sala Sebastiá, sobre impugnación de acuerdos sociales y reclamación de cantidad y, en consecuencia, declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de 5 de marzo de 2008, por ilicitud de la convocatoria, anulando en su caso los asientos registrales a que hubiera dado lugar, condeno a los codemandados, la entidad A.H.F. GESTIÓ EDUCATIVA S.L., Don. Marco Antonio y a Doña. Fátima , a pagar a la actora la suma de sesenta y cuatro mil treinta y cinco euros con ochenta y dos céntimos de euro (64.035,82 euros); y condeno solidariamente a los codemandados, Don. Marco Antonio y Doña. Fátima , a pagar a la actora la suma de trescientos treinta y seis mil cuarenta y cinco euros con cuarenta y un céntimo de euro (336.045,41 euros) con el interés legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia hasta su completo, total, y, efectivo pago.

»Condeno a la parte codemandada al pago de manera conjunta y solidaria de las costas procesales.»

Tramitación en segunda instancia

D. Carlos Badía Martínez, en nombre y representación de la entidad "A.H.F. GESTIÓ EDUCATIVA, S.L.", D. Marco Antonio y D.ª Fátima , interpuso recurso de apelación contra la Sentencia núm. 330/2009, de 5 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona y suplicó a la Audiencia Provincial revocara dicha Sentencia, absolviera a sus representados de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra e impusiera a la actora las costas causadas en la primera instancia.

La representación procesal de D. Jose Ignacio se opuso al recurso de apelación interpuesto por entidad "A.H.F. GESTIÓ EDUCATIVA, S.L.", D. Marco Antonio y D.ª Fátima y suplicó a la Audiencia Provincial que desestimara las peticiones de la parte contraria, confirmando la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

La resolución del recurso de apelación correspondió a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el núm. 237/2010 -2ª, y tras seguir los correspondientes trámites dictó la Sentencia núm. 98/2011, de 10 de marzo , cuya parte dispositiva disponía: «FALLAMOS: Estimamos el recurso interpuesto por la representación de AHF Gestió Educativa, S.L., Fátima y Marco Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 con fecha 5 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que revocamos en el sentido de absolver a los demandados, AHF Gestió Educativa, S.L., Fátima y Marco Antonio , de las pretensiones contra ellos ejercitadas en la demanda. Las costas de la primera instancia se imponen al actor, Jose Ignacio , y respecto de las de esta apelación no hacemos expresa condena.»

Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

D.ª Juana María Menen Aventín, en representación de D. Jose Ignacio , interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia núm. 98/2011, de 10 de marzo, dictada por la sección decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ,

Los motivos alegados para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

Primero.- La Sentencia, con infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incurre en irracionalidad, al requerir a esta parte un comportamiento absurdo, cual es convocar una junta para declarar la responsabilidad de los administradores en una sociedad cerrada de hecho un año y medio antes y disuelta con ocho meses de antelación.

Segundo.- Deniega la posibilidad de ejercitar la acción del artículo 135 Ley de Sociedades Anónimas , sin entrar a valorar la prueba practicada, con vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero.- La Sentencia, con infracción del principio de igualdad en la aplicación de la Ley y de la seguridad jurídica ( artículo 24 de la Constitución Española ), interpreta la aplicación de los artículos 135 y 133 de la Ley de Sociedades Anónimas de modo distinto a supuestos similares de la misma Sala.

La interposición del recurso de casación se basó en los siguientes motivos:

1. Existe infracción de los artículos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas por falta de aplicación y/o interpretación errónea de los referidos preceptos.

2. Aplicación errónea de los artículos 134.4 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas al presente supuesto, dirigiendo al actor a una acción absurda y extemporánea.

La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes. Personadas ante la misma la entidad "A.H.F., GESTIÓ EDUCATIVA, S.L.", D. Marco Antonio y D.ª Fátima , por medio del Procurador D. Pedro Pérez medina, y D. Jose Ignacio , representado por la Procuradora D.ª Ana Isabel Arranz Grande, se dictó Auto de 10 de julio de 2012, cuya parte dispositiva decía: «La Sala acuerda:

»1°) Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y [el recurso] de casación interpuestos por la representación procesal de D. Jose Ignacio , contra la Sentencia dictada, en fecha 10 de marzo de 2011, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo nº. 237/2010 , dimanante del procedimiento ordinario nº 815/2008, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona.

»2°) Entréguense copias de los escritos de interposición del recurso de casación [y extraordinario por infracción procesal] formalizado[s] con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.»

La representación procesal de la entidad "A.H.F., GESTIÓ EDUCATIVA, S.L.", de D. Marco Antonio y de D.ª Fátima formalizó oposición a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Jose Ignacio .

Se tuvo por formalizada la oposición, se nombró ponente al que lo es en este trámite y, al no haber solicitado todas las partes la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2013, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, Magistrado de Sala

Resumen de antecedentes

El hoy recurrente, D. Jose Ignacio , como titular de las participaciones que representan el 50% del capital social de la entidad "AHF GESTIO EDUCATIVA, S.L,." (en lo sucesivo, AHF), presentó demanda contra la citada AHF, Dª Fátima y D. Marco Antonio , en la que acumulaba varias acciones.

Ejercitaba en primer lugar una acción de exigencia de responsabilidad contra los administradores de AHF, Dª Fátima y D. Marco Antonio , a los que reclamaba 64.035,82 euros a que ascendía la parte que como socio le correspondería en los beneficios ocultados en los ejercicios 2004-2005 a 2006-2007, «en concepto de beneficios reales no repartidos» y, subsidiariamente, 59.494,41 euros por las cantidades retiradas por los administradores de la caja de la empresa y que no estaban justificadas, solicitando que se condenara solidariamente a la propia sociedad AHF al pago de una u otra cantidad. Ejercitaba también otra acción de exigencia de responsabilidad contra los citados administradores sociales reclamando 336.045,41 euros a que ascendía la mitad que como socio le correspondería en el importe que debió haberse cobrado por los administradores por el traspaso del negocio que desarrollaba la sociedad, que en la demanda alega no sería el precio real, desconocido, pero sí el precio "justo" calculado pericialmente. Estas dos acciones se articulaban como acciones individuales al amparo del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas . Por último, ejercitaba una acción de impugnación de los acuerdos adoptados por la junta de socios de 5 de marzo de 2008 por defectos de convocatoria.

El Juzgado Mercantil dictó sentencia en la que consideró que existían irregularidades en la contabilidad de AHF, de modo que si las cuentas anuales hubieran sido correctamente elaboradas incluyendo todos los ingresos y ajustándolas a la normativa contable y fiscal, AHF hubiera tenido en los citados tres ejercicios sociales unos beneficios totales de 128.071,64 euros. Consideró el Juzgado Mercantil que la mitad de esa cantidad, 64.035,82 euros, son los beneficios que le hubiera correspondido percibir al demandante por lo que debía considerarse como daño sufrido por dicho demandante.

Consideró asimismo el Juzgado Mercantil que los administradores demandados habían traspasado a otra sociedad los locales de negocio (en la demanda se alegaba que se había traspasado "el negocio") sin el consentimiento ni percepción de cantidad alguna por parte del demandante, por lo que la mitad de lo que debía haberse percibido por tal traspaso, 336.045,41 euros, constituía también un perjuicio a indemnizar por los administradores al demandante.

Por último, declaró la nulidad de los acuerdos impugnados por considerar que se habían infringido las normas legales reguladoras de la constitución de la junta de socios.

Los demandados recurrieron en apelación la sentencia del Juzgado Mercantil. La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona estimó el recurso. Consideró absurdo que se demandara a la sociedad AHF para reclamar el pago de la mitad de los beneficios obtenidos cuando se estaba ejercitando una acción individual de responsabilidad. Apreció la falta de legitimación del socio para exigir el reparto de beneficios pues es preciso el acuerdo de la junta aprobando el reparto de dividendos y la inexistencia de perjuicio directo frente al socio por dicha razón, ya que la junta puede acordar que no se repartan los beneficios obtenidos, y si la reclamación se funda en que los beneficios fueron distraídos por los administradores el perjuicio no sería directo para los socios sino para la sociedad por lo que faltaría el requisito de la lesión directa al socio que se exige para ejercitar la acción individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas . De existir el quebranto patrimonial, se habría causado a la sociedad y solo sería posible el ejercicio de la acción social del art. 134 de dicha ley .

Por último, consideró la Audiencia Provincial que la convocatoria y constitución de la junta se había ajustado a las exigencias legales, por lo que revocó la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la misma.

El demandante interpone contra esta sentencia recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, cuyos motivos y argumentos afectan únicamente a los pronunciamientos desestimatorios de las acciones de exigencia de responsabilidad a los administradores sociales.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

El motivo se encabeza con el siguiente enunciado: «La Sentencia con infracción del artº. 218.2 LEC , incurre en irracionalidad, al requerir a esta parte un comportamiento absurdo, cual es convocar una junta para declarar la responsabilidad de los administradores en una sociedad cerrada de hecho un año y medio antes y disuelta con ocho meses de antelación.»

Alega el recurrente, sucintamente, que la sentencia de la Audiencia Provincial hace una interpretación estrecha y rigorista de los arts. 133 y 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que conduce a una conclusión descabellada e ilógica que en modo alguno se compadece con la intención de la ley.

Valoración de la Sala. Inexistencia de razonamiento ilógico

Esta Sala ha afirmado de forma reiterada (sentencias núm. 888/2010, de 30 diciembre, recurso núm. 1396 / 2006, y núm 232/2012 , de 23 de abril, recurso núm. 1008/2009 ) que «la lógica a que se refiere el art. 218.2 LEC es la de la argumentación - entramado argumentativo-, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas, ni quepa al socaire de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infracción procesal el debate sobre las cuestiones de fondo, dentro de las que se comprenden los juicios de valor en relación con la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, que corresponden al ámbito del recurso de casación».

La argumentación de la sentencia recurrida es perfectamente lógica y no lleva a resultado absurdo alguno. Si se han infringido los preceptos sustantivos de la legislación societaria invocados es cuestión a tratar en el recurso de casación.

Segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

El motivo se encabeza del siguiente modo: «Deniega la posibilidad de ejercitar la acción del 135 LSA, sin entrar a valorar la prueba practicada, con vulneración del artº 218-2 LEC ».

El recurrente alega que la sentencia de la Audiencia Provincial debió entrar a considerar si estaba acreditado o no el daño directo o primario y entrar en el fondo del asunto para decidir si existe el daño directo que requiere el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas .

Valoración de la Sala. La prueba y su valoración

Sólo es precisa la prueba de los hechos relevantes que son controvertidos. Y sólo es preciso que la sentencia contenga razonamientos de valoración de la prueba si la solución a dar al litigio depende de que resulten acreditados los hechos que fueron controvertidos.

Si la propia parte actora está reclamando en su demanda indemnizaciones consistentes en la parte que le correspondería sobre determinados beneficios que deberían haber ingresado en el patrimonio social o sobre la indemnización del perjuicio que a la sociedad supuso el traspaso de su activo, está configurando el daño como directo para la sociedad e indirecto para el socio. No es preciso por tanto que la sentencia realice la valoración de la prueba de tal extremo, determinante de la decisión del litigio, porque resulta de las propias alegaciones de quien hoy recurre.

Tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

El motivo se encabeza con el siguiente enunciado: «La Sentencia con infracción del principio de igualdad en la aplicación de la Ley y de la seguridad jurídica ( artº 24 CE), interpreta la aplicación de los artºs . 135 y 133 LSA de modo distinto a supuestos similares de la misma Sala.»

Alega el recurrente que el tribunal de apelación infringió el principio de igualdad y seguridad jurídica pues es contradictoria con la doctrina sostenida por dicho tribunal en una sentencia que entra en el fondo de la cuestión debatida por lo que considera los hechos alegados susceptibles de ventilarse por la acción individual.

Valoración de la Sala. La igualdad en la aplicación de la ley

La desigualdad en la aplicación de la ley debe resultar de la interpretación y aplicación injustificadamente discriminatoria de una norma. El artículo 14 de la Constitución se vulnera cuando un mismo órgano judicial se aparta, de forma inmotivada, de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales ( SSTC 82/1990, de 4 de mayo , y 161/2008, de 2 de diciembre ). Así lo ha afirmado en esta Sala, entre otras, en la sentencia núm. 545/2011, de 18 de julio, recurso núm. 2043/2007 .

Como principio de carácter referencial, es fundamental la existencia de dos términos de comparación, uno constituido por la línea decisoria seguida por el tribunal en precedentes sentencias, otro constituido por la resolución que por apartarse inmotivadamente de esa línea decisoria constituye la infracción del principio consagrado en el art. 14 de la Constitución .

En el caso de autos se cita un solo precedente, y falta un mínimo análisis que muestre la esencial igualdad del supuesto allí enjuiciado con el que lo es en la sentencia objeto de recurso. El recurrente se limita a citar un breve párrafo de la anterior sentencia, de la que no resulta que el tribunal de apelación considere procedente el ejercicio de la acción individual de responsabilidad cuando el daño ha sido causado directamente a la sociedad y solo de modo reflejo al socio.

Ha de tenerse además en consideración que la sentencia que resuelve el recurso de apelación «deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación» ( art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que el tratamiento y resolución que el tribunal de apelación hace de la cuestión controvertida están muy determinados por cómo se han formulado el recurso y la oposición al mismo.

No obstante, es significativo que también en ese caso la acción individual de responsabilidad fue desestimada. Y como han demostrado los recurridos en su escrito de oposición, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha mantenido una línea constante, coincidente con la sentencia recurrida, en la cuestión controvertida en este recurso.

Recurso de casación

Primer y segundo motivos del recurso de casación

El primer motivo del recurso de casación se encabeza del siguiente modo: «Existe infracción de los artºs. 133 y 135 LSA por falta de aplicación y/o interpretación errónea de los referidos preceptos.».

El segundo lo hace de la siguiente forma: «Aplicación errónea de los artºs. 134-4 y 135 de la LSA al presente supuesto, dirigiendo al actor a una acción absurda y extemporánea.».

Ambos motivos plantean una misma cuestión, que resumidamente es la infracción por la sentencia recurrida de los arts. 133 y 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y de la jurisprudencia que los interpreta, que ha considerado que en supuestos como el de autos el daño directo o primario se causa al socio y no a la sociedad, por lo que concurren los requisitos exigidos para el triunfo de la acción individual de exigencia de responsabilidad a los administradores sociales. Alega el recurrente que la sentencia de la Audiencia Provincial realiza una extensión extensiva y desproporcionada del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que impediría en todo caso el ejercicio de la acción individual del art. 135.

Valoración de la Sala. La lesión directa al socio como presupuesto necesario de la acción individual de exigencia de responsabilidad al administrador

Los administradores sociales están sujetos a responsabilidad por daños causados en el ejercicio de su cargo. El apartado primero del art. 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, con pocas modificaciones, art. 236 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) establece con carácter general que «[l]os administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo».

La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 312/2010 de 1 junio, recurso núm. 2173/2003 , afirma:

25. La actuación de los administradores puede lesionar de forma más o menos directa e inmediata los intereses de la sociedad y, de forma refleja o indirecta, por un lado, los de los socios y, por otro, los de los acreedores que como garantía de la efectividad de sus créditos cuentan con el patrimonio social.

26. Además, puede lesionar de forma directa los intereses de los socios o de terceros sin necesidad de lesionar intereses de la sociedad».

La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Está legitimada directamente para ejercitar la acción la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general, y va dirigida a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador.

Como se ha dicho, el daño causado directamente a la sociedad puede, de modo reflejo, provocar también daños a los socios y los acreedores. La disminución del patrimonio social provoca la correlativa disminución del valor de las acciones o participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede provocar que no se repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilícita del administrador provoca un daño indirecto al socio. Asimismo, dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores. Por eso los apartados 4 y 5 del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actuales arts. 239 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con ligeras variaciones) otorgan legitimación subsidiaria a la minoría de socios (al menos 5% del capital social) y, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, a los acreedores, para el caso de que la acción no sea ejercitada por la sociedad, aunque ha de ser ejercitada en interés de esta, esto es, para reintegrar el patrimonio social.

La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: "[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos " (énfasis añadido).

Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros.

En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 mayo 1985 , interpretando los preceptos equivalentes de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, afirmó:

CONSIDERANDO: Que el artículo setenta y nueve de la Ley sobre el régimen jurídico de las Sociedades Anónimas establece que los Administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal y responderán frente a la Sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño causado por malicia, abuso de facultades o negligencia grave y el artículo ochenta de la propia Ley, que define y autoriza la acción de responsabilidad por el daño causado a los intereses de la Sociedad, la concede en último lugar a los acreedores con el triple condicionamiento de que tienda a reconstituir el patrimonio social, no haya sido ejercitada por la Sociedad o sus accionistas y se trate de un acuerdo que amenace gravemente la garantía de los créditos, presupuestos que delimitan el alcance de la acción, definen el interés que debe asistir al acreedor que la deduce y subordina la posibilidad de su ejercicio a la circunstancia de que no haya sido ejercitada por la Sociedad o sus accionistas, de lo que resulta tiene claramente un carácter subsidiario.

CONSIDERANDO: Que, por el contrario, el artículo ochenta y uno de la citada Ley de Sociedades Anónimas reconoce una acción individual a favor de los socios y de los terceros, distinta de la acción social que regula en su artículo ochenta, y tendente no a la indemnización por los Administradores del daño causado al patrimonio social y ordenada a obtener la reconstitución del mismo, como garantía indirecta para el cobro por los demandantes de sus créditos, sino a indemnizarles de los daños directamente sufridos en su patrimonio, requiriéndose, en su consecuencia, para la viabilidad de esta acción directa dos requisitos, un acto del administrador y una lesión directa a los intereses del accionista o del tercero demandante, a lo que ha de añadirse que al establecer el precepto una responsabilidad civil de los administradores la misma ha de establecerse con fundamento en la concurrencia de la culpa, el daño y la relación de causa a efecto entre aquélla y éste».

Sentencias posteriores han afirmado con toda claridad que la acción individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas no es la adecuada para que el socio reclame la indemnización de los daños indirectamente causados por los administradores sociales a través del patrimonio social, sino los directamente sufridos por el socio en su patrimonio. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 166/1993, de 26 de febrero, recurso núm. 1962/1990 , afirmó:

Establecido por la sentencia impugnada que, según se desprende de la propia demanda lo presuntamente vulnerado por el administrador es el contenido del balance con la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad "Tecno Secur, S.A."..."de la que los actores ostentaban un 49% del capital social", la verificación de estas afirmaciones no sólo a través del contenido del Hecho Sexto del escrito de demanda en el que, expresamente se acusa la manipulación por el administrador demandado del "balance final de la contabilidad de la empresa", sino también de la afirmación en el desarrollo del propio motivo, de que "la actuación maliciosa y con abuso de facultades realizada por el administrador produjo como consecuencia que los beneficios de la sociedad repercutiera...", determina que haya de concluirse necesariamente que la acción para exigir la responsabilidad que se denuncia, respecto del administrador causante de un daño patrimonial social, corresponde, por muy evidente que resulte la relación conducta abusiva-perjuicio para los accionistas, la atribuida, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 79 y 80 de la Ley de Sociedades Anónimas , en primer término a la sociedad, que es la directamente dañada por la conducta del administrador aunque el daño afecte también, como en el caso presente, al patrimonio de los socios (los demandantes) en cuanto partícipes del patrimonio social, y a los cuales, por otra parte, el propio artículo 80 de la Ley atribuyen la titularidad de la misma acción social para el supuesto de que la Junta General no la acordase, siendo procedente ó se manifestase contraria a su ejercicio o no la ejercitase. Y ello sin otros límites que el temporal que señala el párrafo 3º in fine del repetido artículo 80 y el cuantitativo que en el mismo artículo se establecen de representar, los accionistas que actúen la acción social, al menos la décima parte del capital, porcentaje que en la situación presente se da sobradamente. De modo que la previsión legal de esta acción defectiva de los accionistas dañados a los que, por otra parte, la propia Ley habilita medios de conseguir la convocatoria de la inexcusable Junta General en el supuesto de negativa de los llamados a ello, es recurso legal suficiente, ofrecido como protección a los minoritarios frente a una eventual hostilidad de la mayoría manejada -como aquí podría suceder- por el propio administrador denunciado, en el que concurre la condición de accionista mayoritario

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La posterior sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 388/2001, de 19 abril, recurso núm. 3931/1997 , ya con referencia a los preceptos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, declara:

En el proceso se ha ejercitado la acción individual de responsabilidad del art. 135 del Real Decreto Legislativo 156/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que ha conservado en su integridad el art. 81 de la Ley de 17 de julio de 1951 y mantenida por la Ley 19/1989, de 25 de julio. El precepto en cuestión aparece tomado casi a la letra del art. 2393 del Código Civil italiano de 1942 y de su texto se desprende con toda claridad que hace referencia a la acción individual que tiende, no a la indemnización de los daños indirectamente causados al socio o al acreedor a través del patrimonio de la sociedad (daños secundarios), sino a repararle e indemnizarle de los daños directamente sufridos por el demandante en su patrimonio (daños primarios). Ello quiere decir que tanto socios como terceros pueden ejercitar, reclamando individualmente la indemnización del daño sufrido directamente en su patrimonio. Se trata de reclamar a los Administradores no el daño al patrimonio social, sino a indemnizar a socios o terceros del daño sufrido en su patrimonio ( sentencia de 21 de mayo de 1985 ). Se trata de una acción directa, por los actos de los Administradores realizados con lesión a terceros

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En el caso concreto de socios que alegan haber sido perjudicados por la enajenación de activos sociales de un modo perjudicial para la propia sociedad y en beneficio de quien los ha adquirido, esta Sala ha considerado que ello no otorga a los socios legitimación para el ejercicio de la acción individual, sino solo la subsidiaria para el ejercicio de la acción social. Declara en este sentido la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1997, recurso núm. 2849/1993 :

«Tampoco pueden pretender la aplicación de la doctrina jurisprudencial que se trae a colación dado que no son "terceros perjudicados" en relación con la sociedad (de la que son socios en la proporción de 7,2916% del capital social). Son, no terceros, sino componentes de la sociedad «Ortizotecnia, SA», que ha realizado la venta por medio de su administrador único, designado en junta general por los propios socios. Dicha venta se ataca porque el administrador, se dice, ha obrado en contra de los deberes que le incumben, derivándose un perjuicio para los accionistas, en otros términos, en beneficio de la sociedad compradora y sin requerirlo el fin social de «Ortizotecnia, SA». Pero ello no les da la condición de terceros perjudicados, sino la de socios perjudicados, que pueden accionar de acuerdo con el art. 134 del TRLSA , no fuera de las normas societarias. Sólo cuando se dieren las circunstancias prevenidas en el ap. 4 del susodicho precepto podrán exigir ellos mismos la responsabilidad al administrador, pero en modo alguno poseen legitimación para atacar los negocios jurídicos llevados a cabo por el administrador en usos de sus poderes siempre que lo estimasen contrarios a sus intereses».

La más reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal núm. 667/2009, de 23 de octubre, recurso núm. 199/2005 , lo expone de modo más claro aún:

En cualquier caso ("ad omnem eventum"), y aunque por las razones expuestas ya no cabe discurrir sobre una eventual casación con subsiguiente asunción de la instancia, sin embargo, a modo de refuerzo de la desestimación de la pretensión actora, debe decirse que nunca podría prosperar porque el art. 135 LSA (al que se remite el 69.1 LSRL ) exige daño "directo", y el acto lesivo aquí denunciado (venta de patrimonio social) no constituye un daño directo, sino "indirecto". Efectivamente, la incidencia negativa (objeto de denuncia) en el patrimonio del actor (socio) se produce por un daño al patrimonio social que repercute en su participación como socio, y no por una relación directa del acto ilícito (hipotético) con su patrimonio personal. Ello puede explicar la interposición de una acción social, pero es ajeno a una acción individual ex art. 135 LSA

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Las citas que en el recurso se hacen de varias sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo no sirven para apoyar su tesis, puesto que se refieren a la prescripción de la acción, han sido dictadas en relación al ejercicio de la acción social, o en relación a otras cuestiones. En todo caso, no establecen la doctrina que el recurrente sostiene.

Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores. Que de los daños producidos directamente a la sociedad se deriven, lógicamente, perjuicios indirectos para los socios, que ven frustradas sus expectativas legítimas a obtener una participación en los beneficios sociales, a obtener la cuota liquidativa que les correspondería en la liquidación social, y que pueden llegar a perder lo aportado como participación en el capital social, no otorga a tales socios legitimación para ejercitar la acción individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y lograr de este modo una indemnización directa. La pretensión del demandante al exigir directamente a los administradores la parte proporcional que le correspondería en la reintegración del patrimonio social lesionado por la actuación de los administradores es contraria al sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales.

No se trata de una cuestión meramente doctrinal o de un rigor formalista carente de justificación racional que sirva para dejar sin respuesta conductas ilícitas de los administradores sociales y sin tutela adecuada a los socios. La pretensión del demandante supone una aplicación indiscriminada de la vía de la acción individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que ignora completamente principios básicos del funcionamiento de las sociedades de capital, como son los de personalidad jurídica propia, autonomía patrimonial y responsabilidad por las deudas sociales. El demandante identifica, sin matiz ni condicionamiento alguno, los beneficios de la sociedad con los beneficios del socio, al exigir a los administradores el 50% de las cantidades que afirma debieron ser computadas como beneficios si se hubieran elaborado correctamente las cuentas anuales, o que considera fueron distraídas por los administradores y por tanto correspondían a beneficios sociales que no fueron ingresados en la caja social. Y confunde el patrimonio social con el patrimonio de los socios, al exigir el 50% del perjuicio patrimonial causado a la sociedad por la indebida enajenación de activos en beneficio de un tercero que habría dejado sin actividad a la sociedad. Obvia por completo que para que los beneficios de la sociedad puedan llegar al socio es precisa la adopción en junta de socios de determinados acuerdos, en concreto el de aplicación de resultados, en la que el reparto de dividendos está sujeto a determinados requisitos, destinados de modo principal a garantizar la solvencia y continuidad de la sociedad ( art. 213 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , actual art. 273 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Tales requisitos hacen altamente improbable que la totalidad de los beneficios de la sociedad puedan traducirse en dividendos para los socios. Y obvia también el recurrente que para que el patrimonio social pueda ser repartido entre los socios cuando la sociedad deje de realizar la actividad social, es preciso un procedimiento de liquidación que finalice con el reparto de las cuotas liquidativas, en el que se garanticen los derechos de terceros, señaladamente los acreedores sociales.

En la junta impugnada se acordó la disolución y liquidación de la sociedad. Es en ese proceso liquidativo en el que hay que determinar el haber social a repartir entre los socios, integrado en su caso con las indemnizaciones por los daños causados por los administradores a la sociedad obtenidas mediante el ejercicio de la acción social ejercitada por la propia sociedad o, subsidiariamente, por la minoría social.

No se dan en el caso de autos las circunstancias que en algún supuesto ciertamente excepcional ha permitido entender que entre la lesión de los intereses del socio en la liquidación de la sociedad por vía de hecho sin atribución de la cuota correspondiente en el remanente, de conformidad con lo previsto en el artículo 276 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 394 de la Ley de Sociedades de Capital -, y la actuación de los administradores existe relación directa pese a que también dañe a los intereses de la sociedad desaparecida ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 670/2010 de 4 noviembre, recurso núm. 422/2007 ).

Lo expuesto da respuesta también al segundo motivo del recurso. El supuesto de autos es un caso claro de daños directos a la sociedad porque la conducta imputada a los administradores supone un quebranto directo del patrimonio social. La interpretación que se ha hecho de los arts. 134 y 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas no es caprichosa ni absurda. No es requisito imprescindible que se convoque una junta de socios para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Dado que el demandante es titular de participaciones sociales que suponen más del 5% del capital social, bastaba que hubiera solicitado a los administradores la convocatoria de junta para que ésta decidiera sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad y que los administradores no la hubieran convocado, o se hubiera adoptado un acuerdo contrario al ejercicio de la acción, para que el demandante hubiera estado legitimado para ejercitarla en defensa del interés social.

La sentencia recurrida no se opone tampoco a la jurisprudencia, como se ha expuesto, y no impide la aplicación de la acción individual de exigencia de responsabilidad al administrador, sino que la circunscribe al ámbito adecuado, que es el de los actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de socios y de terceros, conforme dispone el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas .

Costas

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente. También procede acordar la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.