STS, 10 de Junio de 2013

Con fecha 5 de noviembre de 2010, el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Humberto frente a GESTION INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA, S.A. (GIAHSA), AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A., EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOGUER, LA MANCOMUNIDAD DE AGUAS DE LA COSTA DE HUELVA (EN LIQUIDACION), LA MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA y LA MANCOMUNIDAD INTERMUNICIPAL MOGUER- PALOS DE LA FRONTERA; declaro improcedente el despido de 31/05/2010, condenando a la codemandada GIAHSA a estar y pasar por tal declaración, y a que readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese o bien les indemnicen con el importe de 105.534 € y al abono de los salarios de tramitación, a razón de 106,6 € día, debiendo advertir a la empresa que la opción señalada habrá de efectuarse ante la Oficina de este Juzgado de lo Social, en el plazo de cinco días siguientes desde la notificación de la sentencia, entendiendo que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Y debo absolver y absuelvo al resto de codemandadas de las pretensiones efectuadas en su contra.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Don Humberto , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa Giahsa, con una antigüedad reconocida de 14 de junio de 1988, con la categoría de Capataz y salario diario, incluido prorrateo de pagas extraordinarias de 106,6 euros, rigiéndose su relación laboral por lo dispuesto en el VI Convenio Colectivo de Trabajo de la Empresa Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, S.A., publicado en el BOP el 14 de marzo de 2006, cuyo articulo 74 se da por reproducido; SEGUNDO. La Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva (MACH) ha gestionado los servicios públicos que integran el ciclo integral del agua y adicionalmente de la recogida y tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos en el municipio de Moguer, a través de la empresa pública Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, S.A. (Giahsa), cuyo accionista único es la MACH; TERCERO. La Mancomunidad Intermunicipal Moguer y Palos de la Frontera fue constituida en el año 1970, teniendo entre sus fines los servicios del ciclo integral del agua en el núcleo de Mazagón, para cuya gestión constituyó Mazagón Costa, S.A., que a su vez contrató a Proyectos, Servicios e Instalaciones, S.A. (PROSEIN) la prestación de los servicios relacionados con el ciclo integral del agua en Mazagón, empresa que contrató al actor para prestar el servicio de aguas en los municipios de Punta Umbría y Mazagón, hasta su subrogación por Giahsa el 25 de octubre de 1993. La Junta de la Mancomunidad Intermunicipal Moguer-Palos de la Frontera, con fecha 21 de abril de 1993 acordó ratificar el acuerdo del Pleno de la MACH de 20 de marzo de 1933, de incoar expediente de rescate de los servicios que prestaba la empresa concesionaria; CUARTO. El Pleno de la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva, en sesión celebrada el día 22 de mayo de 2008 acordó promover proceso de fusión de la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva con la Mancomunidad de Aguas del Condado para la prestación conjunta de los servicios relativos a la gestión del ciclo integral del agua y otros fines que pueda asumir la Mancomunidad resultante, Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva (MAS); QUINTO. El Ayuntamiento de Moguer en sesión plenaria de 16 de junio de 2008 acordó rechazar la iniciativa para constituir la nueva Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva; SEXTO. El 9 de octubre de 2009 Giahsa remitió por correo electrónico al Ayuntamiento "Propuesta de Acuerdos de Pleno para los municipios integrados en la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva y que sean no fundadores de la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, pero deseen incorporarse a la misma", lo que fue contestado por éste el 14 de octubre de 2009 participándole que "este Ayuntamiento se mantiene en su decisión inicial de no incorporarse a esta nueva Mancomunidad por los motivos expuestos en su momento. En este sentido, les rogaría que nos remitiese una propuesta de convenio en que se recojan las condiciones de prestación de los servicios relativos al ciclo integral de agua, así como a la gestión de los residuos de vidrio y tratamiento de la fracción orgánica de los residuos hasta que este Consistorio determine la formula mas oportuna para la gestión y prestación de los citados servicios"; SEPTIMO. El trabajador, recibió de Giahsa escrito fechado el 15 de diciembre de 2009, en el que se le indicaba que, con efectos de 21 de diciembre del 2009, quedaría adscrito al Centro de Trabajo Autónomo de Moguer y Mazagón, sito en la Plaza del Marques, 5, Bajo 3 de Moguer ( Huelva) . Giahsa el 21 de diciembre de 2009 comunicó a la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía la apertura de un centro de trabajo en Moguer. Obra en autos y se dan por reproducidos distintos informes emitidos por la Policía Local de Moguer en el que participaban de la actividad seguida por los operarios de Giahsa en Moguer desde enero de 2010; OCTAVO. Con fecha 15 de diciembre de 2009 Giahsa remite al Ayuntamiento de Moguer comunicación obrante en autos y que en aras de la brevedad se da por reproducida, en la que la indica que a partir del 1/01/2010, en cumplimiento de lo establecido en el articulo 55 del III Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales, y con base al acuerdo alcanzado entre Giahsa y la representación legal de los trabajadores (Acta de 2/12/2010, que se reproduce), y tal y como se planteó a los trabajadores afectados en la reunión del día 3/12/2009, procederá a dar por extinguida su relación laboral con 17 trabajadores, entre los que se encontraba el actor; NOVENO. En la misma fecha, Giahsa entrega carta al actor, por la que se le comunica que con efectos de 1 de enero de 2010, quedará subrogado al Ayuntamiento de Moguer o en su caso, por la empresa adjudicataria correspondiente, lo que comporta la resolución de la relación laboral que hasta la fecha ha mantenido con Giahsa; DECIMO. El 16 de diciembre de 2009 la MAS remite al Ayuntamiento una propuesta de Convenio de Colaboración para la puesta en marcha de un sistema conjunto de gestión del ciclo integral del agua y de recogida de los residuos sólidos urbanos en Moguer y Mazagón; DECIMO PRIMERO. El mismo día 16 de diciembre de 2009 por Decreto de la Alcaldía se acordó proceder a la contratación mediante la vía de urgencia, de la gestión de los servicios del ciclo integral del agua y de la recogida de RSU, considerando inaceptable la propuesta de Convenio recibida pues "implicaría una subida del 15% del precio de los servicios al establecer un recargo de esa magnitud en el importe de las tarifas y tasas que en cada momento estén vigentes para la Mancomunidad, lo cual carece de sentido y seria contradictorio con el expediente de municipalización en tramite, en el que se pretende mantener y si es posible baja el precio de los servicios en torno al 5%", lo que fue ratificado por el Pleno Municipal en sesión ordinaria del día 23 de diciembre de 2009; DECIMO SEGUNDO. El 22 de diciembre de 2009 Giahsa remite al Ayuntamiento carta en la que le participa que la comunicación enviada el 15 de diciembre de 2009 se realizó "con independencia de que, en su caso, su efectividad se encuentre vinculada al cumplimiento del procedimiento de liquidación que sea aprobado próximamente por el Pleno de la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva del modo y en la forma que el mismo Acuerdo indique, a partir del 1 de enero de 2010"; DECIMO TERCERO. La Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva acordó el 10 de diciembre de 2009 su disolución con efectos de 31 de diciembre de 2009, habiéndole sucedido la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva desde el 1 de enero de 2010. En el BOJA de 11 de septiembre de 2009 se dispuso la publicación de los Estatutos de la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva, dándose íntegramente por reproducidos los artículos 1 y 5, así como las Disposiciones Adicionales 1 ª a 5ª y su Anexo en el que figuran la relación de Ayuntamientos participantes; DECIMO CUARTO. Por Decreto de la Alcaldía de 30 de diciembre de 2009 se acordó adjudicar a Aqualia, S.A. la gestión del servicio municipal de abastecimiento domiciliario de agua, alcantarillado y depuración de aguas residuales y a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. el servicio de recogida de Residuos Sólidos Urbanos (RSU) tanto para Moguer como para el núcleo urbano de Mazagón, con fecha de inicio las 0:00 horas del día 1 de enero de 2010, lo que fue comunicado a Giahsa y a la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva, convocándoles para las 12 horas del día 1 de enero de 2010 a una reunión de coordinación, a la que éstas no asistieron. En la misma fecha 30 de diciembre de 2009 el Pleno de la Mancomunidad Moguer-Palos de la Frontera acordó asumir y tomar como propias las decisiones y actuaciones que lleve a cabo el Ayuntamiento de Moguer; DECIMO QUINTO. El 4 de enero de 2010 se recibe por el Consistorio demandado una certificación de acuerdos de la MACH, en los que figura que "en tanto los respectivos Ayuntamientos no procedan a la aceptación de sus respectivas cuotas de liquidación, Giahsa continúe la explotación de los servicios, en garantía de continuidad en el abastecimiento de las poblaciones y en aras al principio de colaboración y lealtad institucional", lo que contestado por el Ayuntamiento el mismo día en el sentido de "que cese de forma inmediata en los intentos de prestar en el municipio de Moguer (núcleos de Moguer y Mazagón) los servicios del ciclo integral del agua y de recogida de residuos sólidos urbanos, y facilite el acceso y el uso de las instalaciones afectas a los servicios por parte de las empresas adjudicatarias"; DECIMO SEXTO El 7 de mayo de 2010 la MAS comunica al Ayuntamiento que el próximo día 1 de junio de 2010 Giahsa cesará en la prestaciones de los servicios de abastecimiento de aguas, saneamiento y de recogida de RSU, lo que fue contestado por el Alcalde el 24 de mayo de 2010 en el sentido de que Giahsa no presta desde las 0:00 horas del día 1 de enero de 2010 ninguno de los referidos servicios; DECIMO SEPTIMO. El 11 de mayo de 2010 , Giahsa entrega carta al actor en la que le indica que a partir del 1/06/20 10, en cumplimiento de lo establecido en el articulo 55 del III Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales, quedara subrogado por el Ayuntamiento de Moguer o la empresa adjudicataria del servicio, extinguiendo su relación laboral con Giahsa con efectos de 31/05/2010; DECIMO OCTAVO. El 11 de mayo de 2010 Giahsa remite al Ayuntamiento carta en la que le comunica la obligación que tiene de subrogarse o, en su caso, la empresa adjudicataria, en la relación laboral con 15 trabajadores que prestan el servicio de agua, con efectos de 1/06/2010. Dicha comunicación, que fue igualmente remitida al Comité de Empresa de Giahsa y a Aqualia, resulto acompañada de una relación de personal, en lo que se especificaba la categoría, antigüedad, tipo de contrato y jornada de los trabajadores; DECIMO NOVENO. El 21 de mayo de 2010 Aqualia remite comunicación a Giahsa y a la MAS indicándole que "desde el pasado 1 de enero de 2010 es Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A. la empresa concesionaria de los citados servicios, disponiendo de un centro de trabajo abierto en Moguer al cual tiene adscrita una plantilla y unas oficinas abiertas de atención al publico"; VIGESIMO. El 31 de mayo de 2010 al actor le fue entregado por Giahsa recibo de indemnización y liquidación por saldo y finiquito por su "baja no voluntaria por subrogación"; VIGESIMO PRIMERO. El 12 de julio de 2010 Giahsa remitió al Ayuntamiento y a la empresa Aqualia escrito en el que refería adjuntar documentación relativa a la liquidación de partes proporcionales realizada a los trabajadores objeto de subrogación en el servicio de gestión de agua; VIGESIMO SEGUNDO. El 15 de abril de 2010 la Comisión Paritaria de Seguimiento e Interpretación del VI Convenio colectivo de Giahsa dio respuesta por unanimidad, a la consulta relativa a la aplicación alternativa de los artículos 55 del convenio estatal del ciclo integral del agua y el artículo 49 del convenio estatal de residuos sólidos urbanos o el artículo 74 del convenio de Giahsa : VIGESIMO TERCERO. El actor no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores; VIGESIMO CUARTO. Se agotó correctamente la vía previa.".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de GIAHSA - GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA, S.A. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre de GESTION INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA, S.A. (GIAHSA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1, de Huelva, de 5 de noviembre de 2010 , en reclamación por Despido, instado por D. Humberto , debiendo ser revocada parcialmente la resolución recurrida, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, condenando solidariamente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOGUER y AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A., a las consecuencias declaradas por dicho despido que también se mantienen, con devolución a la recurrente del depósito efectuado para recurrir, las consignaciones y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia, sin costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), el Letrado de AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de fecha 14 de noviembre de 2005 (Rec. suplicación 1988/05 ; la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla), de fecha 9 de febrero de 2005 (Rec. suplicación 4468/04 ), y la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla), de fecha 16 de diciembre de 2010 (Rec. suplicación 2660/10 ), para el primer, segundo y tercer motivo del recurso, respectivamente.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida personada en el recurso, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 4 de junio de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1. La cuestión controvertida en el presente recurso de casación unificadora se centra en determinar si existe o no solidaridad en materia de responsabilidad salarial, en supuesto de reversión de un servicio público asistencial desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento.

La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 7 de diciembre de 2011 (rec. 795/2011 ) revoca en parte la de instancia, y confirmando la declaración de improcedencia del despido impugnado de fecha 31/5/2010, condena solidariamente a AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A (en adelante AQUALIA) y al AYUNTAMIENTO DE MOGUER a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, absolviendo a la empresa GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA SA (GIAHSA), a la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DE LA COSTA DE HUELVA, en liquidación, a la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, y a la MANCOMUNIDAD INTERMUNICIPAL MOGUER-PALOS DE LA FRONTERA.

2. En presente caso, según la narración fáctica descrita en los antecedentes de esta resolución, y en lo que aquí interesa, concurren las siguientes circunstancias a) el trabajador demandante ha venido prestando sus servicios profesionales con la categoría de capataz, y desde el 14-06-1988 para la empresa "Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, S.A." (GIAHSA), empresa pública instrumental de la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva (MACH), [ por subrogación previa de Proyectos, Servicios e Instalaciones S.A. (PROSEIN), a su vez subcontratada para la prestación de los servicios relacionados con el ciclo integral del agua] rigiéndose su relación laboral por lo dispuesto en el VI Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa GIAHSA. Dicha empresa, tenía encomendada la gestión de los servicios públicos que integran el ciclo integral del agua y adicionalmente de residuos sólidos urbanos de los municipios componentes de la misma; b) El Pleno de la MACH en sesión celebrada el día 22/5/2008 acordó promover proceso de fusión de la MACH con la Mancomunidad de Aguas del Condado para la prestación conjunta de los servicios relativos a la gestión del ciclo integral del agua y otros fines que pueda asumir la Mancomunidad resultante, Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva (MAS). Sin embargo, el Ayuntamiento de Moguer en sesión plenaria de 16/6/2008 acordó rechazar la iniciativa para constituir la nueva MAS, acordando la recuperación del citado servicio. c) El trabajador, recibió de GIAHSA escrito en el que se le indicaba que, con efectos de 21/12/2009, quedaría adscrito al Centro de Trabajo Autónomo de Moguer y Mazagón, previa comunicación a la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de la apertura de un centro de trabajo en Moguer. d) Con fecha 15/12/2009 GIAHSA pone en conocimiento del Ayuntamiento de Moguer que a partir del 1/1/2010, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 55 del III Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y con base al acuerdo alcanzado entre Giahsa y la representación legal de los trabajadores, procederá a dar por extinguida la relación laboral con 17 trabajadores, entre los que se encontraba el actor. En la misma fecha, Giahsa entrega carta al actor, por la que se le comunica que con efectos de 1/1/2010 quedará‹subrogado al Ayuntamiento de Moguer, o en su caso, por la empresa adjudicataria correspondiente, lo que comporta la resolución de la relación laboral que hasta a fecha ha mantenido con Giahsa. Posteriormente GIAHSA remitió nueva comunicación al Ayuntamiento, indicando que la efectividad de la primera pudiera estar vinculada al cumplimiento del procedimiento de liquidación aprobado por la MAS y a partir de 1/1/2010. La Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva acordó el 10/12/2009 su disolución con efectos del 31/12/2009, habiéndole sucedido la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva desde el 1/1/2010, publicándose los correspondientes Estatutos. Por Decreto de la Alcaldía de 30 de diciembre de 2009 se acordó adjudicar a AQUALIA S.A. la gestión del servicio municipal de abastecimiento domiciliario de agua, alcantarillado y depuración de aguas residuales y a Fomento de Construcciones y Contratas S.A. el servicio de recogida de Residuos Sólidos Urbanos (RSU) tanto para Moguer como para el núcleo urbano de Mazagón, con fecha de inicio las 0:00 horas del día 1/1/2010, lo que fue comunicado a Giahsa y a la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva, convocándoles para las 12 horas del día 1/1/2010 a una reunión de coordinación, a la que no asistieron. Tras diversas vicisitudes , en las que el Ayuntamiento conminó a GIAHSA e insistió en que ésta no presta los servicios en cuestión desde 1/1/2010. Giahsa entrega carta al actor en la que se le indica que a partir del 1/6/2010, en cumplimiento de lo establecido en el art. 55 del III Convenio quedará subrogado por el Ayuntamiento de Moguer o la empresa adjudicataria del servicio, extinguiéndose su relación laboral con Giahsa con efectos de 31/5/2010. En esa misma fecha remite al Ayuntamiento carta en la que le comunica la obligación que tiene en su caso de subrogarse o, en su caso la empresa adjudicataria, en la relación laboral con 15 trabajadores que prestan en servicio de agua, con efectos 1/6/2010. Dicha comunicación, que fue igualmente remitida al Comité de Empresa de GIAHSA y a Aqualia, resultó acompañada de una relación de personal, en lo que se especificaba la categoría, antigüedad, tipo de contrato y jornada de los trabajadores.

3. Esta sentencia, revoca parcialmente la resolución de instancia, manteniendo la declaración de improcedencia del despido y condenando solidariamente a la empresa AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A. y al Ayuntamiento demandado. Esencialmente, argumenta la Sala de suplicación, que : a) GIAHSA sí había cumplido con las obligaciones convencionalmente impuestas para que procediese la subrogación; b) la responsabilidad del Ayuntamiento viene determinada porque el artículo 74 del Convenio de Empresa dispone la obligación de asumir la cuota de trabajadores en el caso de rescate de la concesión por la Entidad pública, sin que el Municipio hubiese impugnado tal precepto durante la vigencia de la contrata; y c) porque el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Convenio General determinaron la subrogación contractual por parte de AQUALIA.

1.- Frente a dicha sentencia se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina por Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A. En el recurso se articulan tres motivos, referidos a la inaplicabilidad de un convenio de empresa como fuente convencional de sucesión, a la inexistencia de sucesión empresarial ex lege por inexistencia de transmisión de elementos patrimoniales de la explotación y el último relativo a la inexistencia de sucesión convencional por incumplimiento de los requisitos de información y comunicación documental entre empresas.

2. - El recurrente invoca como sentencia de contraste, para el primer motivo del recurso, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León el 14 de noviembre de 2005, recurso 1988/05 ; Para el segundo motivo del recurso, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el 9 de febrero de 2005 ; Para el tercer motivo del recurso, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 16 de diciembre de 2010, recurso número 2660/10 .

El recurso ha sido impugnado por el demandante y las codemandadas.

El Ministerio Fiscal ha emitido el preceptivo informe en el sentido de que considera que el recurso es procedente.

Procede el examen de las sentencias de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamiento diferentes.

La primera materia de contradicción va referida a la aplicación de un convenio colectivo de empresa a otras entidades que no están incluidas en su ámbito de aplicación y que no participaron en un proceso de negociación, denunciando la vulneración de los arts. 82.3 y 83 ET en relación con el art. 74 del convenio colectivo de GIAHSA.

La sentencia de contraste invocada por el recurrente para el primer motivo del recurso, es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León el 14 de noviembre de 2005 , recurso 1988/05, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por Limpiezas Frem S.L. contra la sentencia de 10 de junio de 2005, del Juzgado de lo Social, número 2 de Palencia , autos 578/05, declarando improcedente el despido de D. Fructuoso , efectuado el 1 de enero de 2005 por Lavandería Industrial Kenia SL., condenando a la empresa a optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, entre readmitir al trabajador o indemnizarle con la cantidad de 3.185'86 euros, abonándole asimismo los salarios de tramitación, absolviendo al resto de los codemandados. Consta en dicha sentencia que el actor prestaba servicios para la empresa Lavandería Kenia S.L., que había sido contratada por la Diputación Provincial de Palencia para lavar y planchar las ropas del Complejo Hospitalario San Telmo, que comprendía el Hospital San Telmo y la Residencia de Ancianos San Telmo, pertenecientes a la Diputación. La actividad se desarrollaba en la lavandería industrial del Hospital San Telmo. El 1 de enero de 2005 el servicio de lavandería y planchado de la Residencia de ancianos es adjudicado a otra empresa "Limpiezas Frem", que realiza su actividad en Valladolid. El convenio colectivo del sector en la provincia de Palencia establece la subrogación empresarial en supuestos como el ahora contemplado, extendiéndose su ámbito territorial de aplicación a las empresas y trabajadores que presten sus servicios en las industrias que mencionan, en la provincia de Palencia. La empresa "Limpiezas Frem SL." no desarrolla su actividad en la provincia de Palencia, sino en Valladolid. El 15 de diciembre de 2004, la empresa Lavandería Industrial Kenia SL le comunica al actor que la obra para la que ha sido contratado finaliza el 31-12-2004. La empresa Limpiezas Frem no ha subrogado al trabajador en la nueva adjudicación de la contrata del lavadero de la ciudad asistencial San Telmo. La sentencia entendió que no procede la subrogación porque no cabe aplicar la norma sobre subrogación empresarial impuesta en un convenio colectivo, aplicándose a la relación entre el trabajador y la primera empresa, cuando la nueva empresa que asume la actividad no consta sujeta a dicho convenio.

Entre los supuestos comparados no media la imprescindible identidad que consienta el examen del objeto del motivo, pues en tanto que en el caso de la sentencia referencial se trata de la posible aplicación a una empresa -nueva adjudicataria de la contrata- con sede en Valladolid [«Limpiezas Frem, S.L.»] de la previsión subrogatoria prevista en el convenio colectivo por el que se regía la empresa saliente [«Industrial Kenia S.L.»], con sede y actividad en Palencia, y cuyo convenio colectivo no contemplaba el citado fenómeno sucesorio, muy diversamente en el caso de autos no estamos en presencia de la confrontación de dos regulaciones diferentes, sino de una misma, el mecanismo subrogatorio previsto en el Convenio General de ámbito estatal, que sí contempla la referida sucesión por cambio de contratista, y al que el Convenio de la empresa saliente se remite. No se trata, pues, de aplicar a la segunda empresa una peculiaridad normativa prevista en el convenio de la empresa saliente, sino de hacer efectivas las previsiones contenidas sobre la materia de que tratamos -subrogación por cambio de contratista- en el Convenio Colectivo de ámbito estatal, aplicable a ambas empresas. Por lo tanto, aunque las sentencias comparadas han llegado a resultados diferentes, no son contradictorias.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 44 ET y la Directiva 1977/187, en tanto que se declara subrogación empresarial sin transmisión de elementos significativos del material activo.

La recurrente invoca, para este motivo del recurso, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el 9 de febrero de 2005, recurso 4468/04 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Marliara S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Huelva, de fecha 22 de julio de 2004 , recaída en autos 466/04, seguidos a instancia de D. Rodrigo , sobre despido. Consta en dicha sentencia que el actor, D. Rodrigo , prestaba servicios para la empresa Marliara SA, que tenía suscrito con la Mancomunidad de Aguas del Condado un contrato de prestación de servicios de recogida de residuos sólidos urbanos. El 14 de mayo de 2004 se hizo cargo de dicho servicio la empresa Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, Giahsa, firmando un Convenio de colaboración. El 20 de mayo de 2004 se hizo cargo del Servicio Giahsa y no subrogó al actor. La sentencia declaró improcedente el cese del actor y condenó a la empresa saliente Marliara SA, por resultar inaplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al no haberse transferido elementos propios de la infraestructura empresarial básica para la explotación y porque tampoco procedía la subrogación convencional - artículo 49 del Convenio Colectivo del sector de limpieza publica viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos- ya que la empresa residuos saliente no había facilitado a la entrante la documental exigida al efecto por el citado precepto del convenio.

Entre las sentencias comparadas no concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que entre los supuestos comparados existe una diferencia esencial para resolver si procede o no la subrogación impuesta por el Convenio Colectivo. En efecto, en tanto en la sentencia recurrida se parte de que ha existido un cumplimiento por parte de la empresa saliente de las obligaciones de entrega de documentación a la empresa entrante -posteriormente se examinará este extremo- impuestas por el convenio colectivo, en la de contraste se parte del hecho de que la empresa saliente incumplió dicha obligación. Por lo tanto las sentencias comparadas no son contradictorias, aunque hayan resuelto de forma diferente la cuestión planteada.

Finalmente se plantea el tercer motivo -íntimamente relacionado con el anterior- en el que se denuncia la infracción del art. 44 ET en relación con el art. 55 y siguientes del Convenio Colectivo de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de aguas, sobre la subrogación de personal en supuestos de sucesión de contratas en caso de incumplimiento de los requisitos convencionalmente requeridos, en particular el que obliga a remitir y poner a disposición de la empresa entrante la documentación pertinente. Alega que la empresa ha incumplido esta obligación pues únicamente consta que se remitió una relación de trabajadores entre la que figura el hoy actor.

Para este tercer motivo del recurso invoca el recurrente la sentencia dictada la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el 16 de diciembre de 2010 (R. 2660/10 ), que desestimó el recurso interpuesto por Giahsa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Huelva, autos 264/10, seguidos a instancia de D. Adriano contra Giahsa, Fomento de Construcciones y Contratas S.A., Mancomunidad de Aguas del Condado, Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado, Mancomunidad de Servicios Provincial de Huelva y Aqualia. Consta en dicha sentencia que el actor ha prestado servicios para Giahsa desde el 3 de febrero de 2009, teniendo dicha empresa suscrito un convenio de colaboración con la Mancomunidad de Aguas del Condado -el Ayuntamiento de Bollullos tenía delegada la competencia para la gestión de la recogida y transporte de residuos sólidos en la Mancomunidad de Aguas del Condado- para la recogida de residuos. El Pleno del Ayuntamiento de Bollullos, en sesión de 29-12-2009, acordó revocar la delegación conferida a la Mancomunidad de Aguas del Condado, encomendando a la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA la prestación del servicio de recogida y transporte de residuos urbanos. El 15 de diciembre de 2009 Giahsa entrega carta al actor por la que le comunica que, de conformidad con lo establecido en el capitulo XI del Convenio Colectivo General para la Limpieza Publica, Riegos, Recogida, Tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado, con efecto de 1 de enero de 2010, quedará subrogado por el Ayuntamiento de Bollullos. Giahsa remitió al Ayuntamiento relación de trabajadores cuyo contrato extingue y documentación relativa a la liquidación de partes proporcionales. La sentencia razona que procede la absolución de la nueva adjudicataria Fomento de Construcciones y Contratas y la condena de Giahsa, ya que la misma no había cumplido las obligaciones que le imponen los artículos 49 y 50 del Convenio Colectivo General del Sector , ya que no ha remitido documentación alguna a la empresa entrante Fomento de Construcciones y Contratas y, respecto a la recurrida, el Ayuntamiento, no cumple los requisitos convencionalmente exigidos, pues se limitó a remitir una relación de los trabajadores afectados, sin entregar documentación alguna que justificara que se ha atendido a sus obligaciones dinerarias y de la seguridad social.

Entre las sentencias comparadas se dan las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que la sentencia recurrida contiene en su hecho probado (octavo) en el que se señala que "el 11 de mayo de 2010 Giahsa remite al Ayuntamiento carta en la que le comunica la obligación que tiene de subrogarse o, en su caso, la empresa adjudicataria, en la relación laboral con 15 trabajadores que prestan el servicio de agua, con efectos de 1/6/2010. Dicha comunicación que fue igualmente remitida al Comité de Empresa de Giahsa y a Aqualia, resultó acompañada de una relación de personal en la que se especificaba la categoría, antigüedad, tipo de contrato y jornada de los trabajadores". Asimismo consta en el hecho probado vigésimo primero que "el 12 de julio de 2010 Giahsa remitió al Ayuntamiento y a la empresa Aqualia escrito en el que se refería adjuntar documentación relativa a la liquidación de partes proporcionales realizada a los trabajadores objeto de subrogación en el servicio de gestión de agua". Circunstancias que conducen a decir que se han cumplido los requisitos de comunicación y documentales exigidos. Sin embargo en la sentencia designada de contraste, ante circunstancias similares se alcanza resultado contrario.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede entrar a resolver el fondo de la cuestión planteada.

En el tercer motivo del recurso -único que puede ser examinado pues como ya se expuso con anterioridad sobre el fondo de los dos anteriores no puede pronunciarse la Sala por no haber propuesto sentencias contradictorias con la recurrida- alega infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 55 del Convenio Colectivo de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (BOE 24-8-2007) sobre la subrogación de personal en supuestos de sucesión de contratas en caso de incumplimiento de los requisitos convencionalmente requeridos.

El artículo 55 del III Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (BOE 24-07-2007) aplicable, que establece una "cláusula de subrogación empresarial" para "las empresas o entidades públicas afectadas por el presente convenio colectivo, cuando la actividad en centro de trabajo cese, por finalización o modificación total o parcial del contrato de explotación, arrendamiento, gestión, etc, y sea adjudicataria o nueva prestataria de dicha explotación o servicio otra empresa o entidad pública...", relaciona hasta nueve documentos que "la empresa sustituida debe facilitar y acreditar ante la nueva empresa adjudicataria".

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala, en supuesto sustancialmente idéntico al presente en sentencia -entre otras- de 20-noviembre-2012 (rcud. 3900/2011 , en la que recordando la de 19 de septiembre de 2012, recurso 3056/2011 , asimismo resolviendo una cuestión similar a la ahora planteada señalaba que: " Como hemos indicado en numerosas ocasiones precedentes, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo. 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -rec. 1745/97 -; ... 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99 -; y 11/05/01 -rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 - ; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -rec. 2618/02 -).

Asimismo hemos indicado con reiteración que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente «los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente» ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; ...; 20/01/02 -rec. 4749/00 - 29/01 / 02 -rcud 4749/00 -; 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -. A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 -rec. 3671/05-, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 -rcud 381/06 -, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -)".

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, la sentencia recurrida, tras hacer referencia (FJ 2º), a los requisitos formales y materiales que para la subrogación empresarial establece el artículo 55 del Convenio Colectivo Estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, señala conforme la sentencia de instancia que no concurre porque no se probó que el actor estuviera adscrito a ningún centro de trabajo existente en Moguer, procediendo en el mismo fundamento jurídico segundo, a resolver que el cumplimiento de los requisitos de comunicación y documentales los refiere el relato de la sentencia a requerimiento tanto de Aqualia como del Ayuntamiento de Moguer, los realiza Giahsa y en el listado de trabajadores se encontraba el actor.

Sin embargo en el ordinal noveno del relato de hechos probados de la sentencia de instancia consta que el 15-12-2009 Giahsa remitió comunicación a Aqualia Ayuntamiento de Moguer, Comité de Empresa de Giahsa, constando en la misma que se adjunta documentación, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el precitado artículo 55 del Convenio aplicable. Tal documentación consiste en relación de los trabajadores afectados en la que figura incluido el actor.

Tal y como razona la precitada sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2012 "Es claro a tenor de lo señalado que la empresa GIAHSA no cumplió con lo establecido en el artículo 55 del mencionado convenio colectivo, puesto que : a) La mera comunicación de poner a disposición la documentación que adjunta, cuando el único -de los nueve documentos que la empresa sustituida debe facilitar y acreditar ante la nueva empresa adjudicataria- que se acompañó al escrito, es el de la relación de trabajadores afectados, no supone en manera alguna cumplir la inequívoca previsión -ya referida- que se contiene en el señalado precepto convencional; y; b) el precepto claramente impone la entrega documental, como demuestran las imperativas expresiones «deberá facilitar y acreditar ante la nueva empresa".

Por todo lo razonado, procede la estimación del recurso formulado por Aqualia, Gestión integral del Agua SA.

Por todo lo razonado, conforme con el informe del Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Aqualia Gestión Integral del Agua S.A.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.