STS 509/2013, 12 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 509/2013 |
| Fecha | 12 Junio 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Abilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, que le condenó por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Lozano Montalvo.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola, instruyó sumario con el nº 4/2008 contra Abilio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, que con fecha 17 de febrero de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: El procesado Abilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo durante varios meses una relación sentimental con Encarnacion , con la que llegó a convivir durante unos dos meses, relación que finalizó en el mes de octubre de 2007, aproximadamente. No obstante haberse producido la ruptura, las relaciones de la pareja continuaron siendo buenas, hasta tal punto que el día 22 de noviembre de 2007 la Sra. Encarnacion dejó a su hija Pura , nacida el NUM000 /2003, al cuidado del procesado en el domicilio de éste, sito en el EDIFICIO000 NUM001 NUM002 del Complejo DIRECCION000 (Mijas Costa). Entre las 17,30 y las 22,30 horas de dicho día el Sr. Abilio , con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, desnudó a la menor en el cuarto de baño, tocándole sus genitales y haciendo que ella tocara los suyos, llegando a restregar su pene contra la menor, no constando, por el contrario, que llegara a introducirle un dedo en la vagina ni a obligarla a que le succionara el miembro viril. Como consecuencia de la situación vivida Pura comenzó a presentar sintomatología negativa consistente en altibajos emocionales, náuseas, nerviosismo, agresividad y sentimientos de culpabilidad, precisando de tratamiento por especialistas.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Abilio , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos (2) años y tres (3) meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, prohibición de comunicarse con Pura y de aproximarse a ella y a su domicilio a una distancia mínima de 500 metros durante siete años y tres meses, debiendo indemnizar a la misma en la cantidad de 10.000 , condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. Para el cumplimiento de dicha pena le será de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por la presente causa. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Abilio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Abilio , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., ambos en relación con el art. 24 de la C.E . en el particular relativo a la presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de mayo de 2013.
El recurrente, en motivo único, amparado en el artículo 852 LECrim . y 5.4 L.O.P.J ., ataca la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE .).
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- El impugnante en el desarrollo del motivo analiza las pruebas de cargo existentes en la causa, haciendo notar que todas ellas pivotan o parten del testimonio de la menor, por lo que merecen el calificativo de pruebas de referencia (710 LECrim.), de mucha menor garantía que las directas, habiendo declarado el Tribunal Constitucional y esta Sala la excepcional admisibilidad de esta clase de pruebas, evitando que los testigos de referencia sustituyan a los directos, circunstancia que solo puede producirse excepcionalmente. En cualquier caso debe procurarse que ante el testimonio de una niña de 4 años cuando ocurrieron los hechos (protección del menor), se intente compatibilizar su protección con la efectividad de los derechos de defensa del acusado en el proceso penal.
El recurrente examina:
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Las declaraciones de la madre haciendo referencia a una denuncia contra ella, del que fue su pareja y ahora acusado.
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Declaración de la agente de la Guardia Civil. Gran parte de lo relatado por la menor a esta agente no ha resultado comprobado.
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Declaraciones de la víctima, en la que hace notar los déficit de expresividad, la imprecisión y en ocasiones incoherencia.
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Declaraciones de los peritos psicólogos, que consideran el testimonio de la niña "probablemente creíble". Hacen hincapié en las deficiencias de expresión de la menor. Asimismo dictaminan que los síntomas psicológicos derivados de un posible abuso sexual son plenamente compatibles con el evento examinado, pero también pueden aparecer como consecuencia de otras vivencias o situaciones.
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Informe biológico del médico forense, resultando negativo en orden a la presencia de ADN masculino y presencia de semen, en las tomas vulvares y vaginal practicadas a la menor.
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Audición de las grabaciones de las sesiones desarrolladas entre la ofendida y la psicóloga, a la que califica de "frases fuera de contexto " y sin imágenes.
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- Esta Sala de Casación, en trance de controlar la valoración fáctica de una sentencia penal, actúa como un Tribunal de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifica la solidez o razonabilidad de las conclusiones y apreciaciones valorativas probatorias hechas por el Tribunal inferior, toda vez que la naturaleza del juicio incriminatorio de certeza que pudiera haber alcanzado el Tribunal de instancia, de carácter matemático o absoluto, sino que se trata de un canon de certeza más allá de toda duda razonable y ello ya se cuente con prueba directa o indirecta.
No consiste en evaluar la convicción del Tribunal conforme a criterios de calidad y oportunidad, ya que el proceso, en este trance casacional, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni posee las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que debe rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas.
La función casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se debe limitar a:
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Comprobar si hubo actividad probatoria de cargo acerca de la comisión del delito y de la conducta del acusado, con entidad suficiente para fundamentar un fallo condenatorio.
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Que la obtención y aportación de las pruebas al juicio haya respetado la legalidad constitucional.
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Que la práctica de dicha prueba haya sido presidida por los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.
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Que el Tribunal de instancia haya hecho constar suficientemente el proceso lógico seguido para alcanzar su convicción.
En definitiva, conforme a tal doctrina esta Sala de Casación no puede revalorar las pruebas, ni admitir una valoración alternativa hecha por el recurrente, lógicamente parcial e interesada.
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- Si analizamos el acervo probatorio legítimamente aportado al proceso, resulta que la Audiencia analizó y valoró, entre otras, las siguientes pruebas de cargo:
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El testimonio del acusado, en cuanto admitió en juicio que la menor quiso ducharse con él, introduciéndose los dos desnudos en la bañera, admitiendo como posible, que al levantar a la niña, el cuerpo de ésta rozara con su pene, pues de hecho ella fue a tocarle el miembro viril preguntándole que era eso. El recurrente acepta un contacto entre su órgano viril y el cuerpo de la menor, lo que hace que lo depuesto por la menor (a su madre, a la agente de la Guardia Civil, y a las psicólogas) no sea un invento falaz sin ninguna consistencia.
El Tribunal de instancia consideró totalmente anómalo que en los pocas horas que ha de estar la niña con él tuviera necesidad de bañarse. Además la madre ha declarado, con contundencia, que nunca se bañó junto a la niña cuando convivieron.
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La madre de la víctima, sostuvo que mantenía con el acusado una magnifica relación, y ello es lógico desde el momento que le confió ese día el cuidado de la niña, durante unas horas. El propio acusado acepta esa buena relación, por lo que la supuesta denuncia, en otro tiempo formulada, según el recurrente, por la madre de la niña en su contra, nada tiene que ver con estos hechos.
Es altamente indicativo de la realidad del abuso sexual la situación de la niña, con la que se encontró la madre, dormida, pero se despertó y comenzó a llorar y a vomitar, volviendo a dormirse, hasta que a media noche se despertó de nuevo y le contó lo sucedido con el acusado.
El comportamiento observado por la menor durante seis meses, claramente agresivo, despertándose llorando y orinándose por la noche, trastornos compatibles en apreciación de la Audiencia con la traumática experiencia vivida.
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La declaración de la agente de la Guardia Civil, acerca de lo que la niña le contó, que refiere lo mismo que relató a su madre, añadiendo que el acusado le había introducido un dedo en la vagina y le obligó a succionarle el pene. Precisamente esta última confesión, al faltar precisión, discrepar de lo confesado a la madre, y oídos los peritos, hizo que el Tribunal albergara una cierta duda que le indujo a no tener por probado estos últimos hechos.
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La declaración de los peritos psicólogos que después de todas las comprobaciones realizadas llegan a la conclusión de que la niña no miente por ser razonablemente veraz su testimonio. Ciertamente que una niña de cuatro años es incapaz de contar una historia semejante si no responde a la realidad.
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Audición en juicio de las grabaciones realizadas en las sesiones entre la perito psicóloga y la menor.
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- Con todas esas probanzas el Tribunal ha podido, razonablemente hacer un juicio de culpabilidad.
La prueba de referencia es válida y capaz de enervar la presunción de inocencia, acompañada de otras corroboradoras ( art. 710 LECrim ). Las partes consideran que lo sucedido cuando aquella tenía cuatro años y rememorado tres años después ofrece pocas garantías.
La legislación protectora de los menores y la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 448 y 707 LECrim .) tratan de evitar la victimización secundaria que todo proceso conlleva procurando evitar situaciones que perjudiquen al equilibrio mental y emocional del menor.
La menor es objeto de exploración pericial en fase investigadora, pero ninguna de las partes han hecho mención a ello, limitándose a valorar como prueba de referencia la de la madre, agente de la guardia civil, psicólogos, a lo que se añade como documental la grabación, oída en juicio, en presencia de la psicóloga.
Tampoco las partes, ni acusadores ni acusado ha interesado esta prueba para su práctica en juicio, ni hacen mención a ella en este recurso de casación.
Por todo ello la única cuestión que se dilucida en casación, es el control de la calidad y suficiencia de la prueba, pues su valoración, por el Tribunal se presenta razonable y sensata. Los alegatos del recurrente no enturbian ni oscurecen las pruebas de cargo, entre las que destaca el testimonio del acusado, corroborado por lo depuesto por la menor a personas tan cualificadas, - para descartar una posible fabulación- como son su madre, la agente policial, y los peritos psicólogos, reforzados por la grabación oída en juicio.
El motivo no puede prosperar.
La desestimación del motivo único determina el rechazo del recurso con expresa imposición de costas del recurrente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 LECrim .
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación, por infracción de precepto constitucional, dirigido por Abilio frente a la sentencia dictada en fecha 17/02/2012 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena , con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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