STS 343/2013, 24 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 343/2013 |
| Fecha | 24 Mayo 2013 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D.Juan Antonio Xiol Ríos
SENTENCIA
Sentencia Nº: 343/2013
Fecha Sentencia : 24/05/2013
CASACIÓN
Recurso Nº : 2323 / 2011
Fallo/Acuerdo:
Votación y Fallo: 25/04/2013
Ponente Excmo. Sr. D. : José Ramón Ferrándiz Gabriel
Procedencia: Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección Segunda
Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Escrito por : PBM
Nota:
CONCURSAL. Calificación como culpable del concurso de una SAD. Superación de los gastos presupuestados.
CASACIÓN Num.: 2323/2011
Ponente Excmo. Sr. D.: José Ramón Ferrándiz Gabriel
Votación y Fallo: 25/04/2013
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
SENTENCIA Nº: 343/2013
Excmos. Sres.:
D. José Ramón Ferrándiz Gabriel
D. Antonio Salas Carceller
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Rafael Sarazá Jimena
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil trece.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por don Ambrosio y LighthouseConsulting, SL, representados por la Procurador de los Tribunales doña Mercedes Pagola Villar, contra la sentencia dictada el veintinueve de mayo de dos mil once, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián , que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado de lo Mercantil número Uno de San Sebastián. Ante esta Sala compareció la Procurador de los Tribunales doña Beatríz Ruano Casanova, en representación de don Ambrosio y LighthouseConsulting, SL, en concepto de parte recurrente. Son partes recurridas don Francisco y don Arcadio , representados por el Procurador de los Tribunales don Cristobal Mañero Velasco. Ha sido parte, también, el Ministerio Fiscal.
En la pieza de calificación del concurso de Real Sociedad de Fútbol, SAD, tramitada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de San Sebastián, con el número 223/2008, la administración concursal emitió informe sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con la pertinente propuesta de resolución.
En dicho escrito, como se expresa en los antecedentes de la sentencia que puso fin a la sección, se alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que don Ambrosio , presidente del consejo de administración de la sociedad concursada, llevó a cabo, dolosamente y con la ayuda de otras sociedades de las que era administrador, conductas de las previstas en el apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal . Que, además, formalizó préstamos ficticios a la concursada, así como abonos irregulares de facturas, dando realidad a los supuestos previstos en el mismo artículo 164, apartado 2, ordinal primero de la citada Ley . Añadió que dicho administrador presentó a una de las sociedades instrumentales, LighthouseConsulting, SL, como acreedora de la concursada, siendo que el crédito era inexistente. Que también había simulado realizar préstamos ficticios y abonos con causa inexistente, con el fin de extraer fondos del patrimonio de la concursada, dando vida al supuesto de la norma quinta del apartado 2 del artículo 164 de la Ley 22/2003 . Que concurría en la conducta del administrador el supuesto presuntivo del artículo 164, apartado 2, ordinal sexto. Y que también hubo retraso en la presentación de la solicitud del concurso. Finalmente, alegó que don Ambrosio no había prestado a la administración concursal la colaboración por la misma requerida.
La administración concursal interesó del Juzgado de lo Mercantil número Uno de San Sebastián, como se concreta en el escrito presentado por la misma el veintitrés de junio de dos mil diez, ya en el incidente concursal número 171/2010, que: " 1.- Se declare culpable el concurso de Real Sociedad de Fútbol, SA. 2.- Se declare persona afectada por la calificación a don Ambrosio y cómplices a las sociedades LighthouseConsulting, SL, LekimRedina y Atram, SL. 3.- Se inhabilite a don Ambrosio por un periodo de dos años. 4.- Se declare la pérdida de cuantos derechos tengan reconocidos don Ambrosio , LighthouseConsulting, SL, LekimRedina y Atram, SL, como acreedores concursales o de la masa, especialmente, la pérdida de un derecho de crédito concursal por importe de dos millones doscientos treinta y cuatro mil euros (2 234 000 ), que fue reconocido a Light HouseConsulting, SL en el informe de la administración concursal. 5.- Se condene solidariamente a don Ambrosio , LighthouseConsulting, SL, LekimRedina y Atram, SL a restituir las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la sociedad concursada, abonando a la misma la cantidad de un millón ciento cuarenta y tres mil doscientos sesenta y siete euros, con cuarenta y dos céntimos (1 143 277,42 ), tras declarar la falsedad de los contratos de préstamo y declarar la improcedencia, anulándolas, de todas las partidas de abono que se refieren en los hechos descritos en el apartado segundo de este informe. 6.- Subsidiariamente y en caso de no considerarse la inexistencia de los contratos de préstamo y de las facturas de abono con las consecuencias de los apartados anteriores, se condene solidariamente a don Ambrosio , LighthouseConsulting, SL, LekimRedina y Atram, SL a indemnizar a la sociedad concursada, Real Sociedad de Fútbol, en la cantidad de tres millones cuatrocientos cuarenta y tres mil doscientos setenta y siete euros, con cuarenta céntimos (3 343 277,40 ), por los excesos presupuestarios que suponen las conductas descritas en el punto veinte del apartado segundo de este informe ".
Se indica en los antecedentes de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Uno de San Sebastián que puso fin en la primera instancia al incidente que el Ministerio Fiscal mostró de forma tácita su conformidad con la calificación de la administración concursal.
Del informe de la administración concursal se dio traslado a la sociedad concursada, la cual, representada por el Procurador de los Tribunales don Pedro ArraizaSagües, por escrito registrado el veintidós de abril de dos mil diez, formuló alegaciones.
LighthouseConsulting, SL, representada por la Procurador de los Tribunales doña Mercedes Pagola Vidal, por escrito registrado el veintisiete de abril de dos mil diez, se opuso a la propuesta de calificación e interesó del Juzgado de lo Mercantil número Uno de San Sebastián, que tuviera " por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga a LighthouseConsulting, SL por opuesta a la propuesta de calificación evacuada por la administración concursal a los efectos previstos en el artículo 171 de la Ley concursal ".
Por medio de escrito registrado el dieciocho de mayo de dos mil diez, la Procurador de los Tribunales doña Mercedes Pagola Villar, obrando en representación de don Ambrosio , LighthouseConsulting, SL, LekimRedina y Atram, SL, se opuso a la propuesta de calificación formulada por la administración concursal, solicitando del Juzgado de lo Mercantil número Uno de San Sebastián, tras las correspondientes alegaciones, que tuviera " por presentado este escrito y, en su virtud, por opuesto en tiempo y forma al informe de calificación ".
Sustanciada la oposición conforme a las normas del incidente concursal, que tramitó, con el número 171/2010, el Juzgado de lo Mercantil número Uno de San Sebastián, éste dictó sentencia, con fecha de veinticinco de noviembre de dos mil diez , con la siguiente parte dispositiva: "Fallo. Se califica como culpable el concurso del deudor Real Sociedad, SAD. La calificación de culpable afecta a don Ambrosio . Se declara cómplice a LighthouseConsulting, SL. Se inhabilita a don Ambrosio para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. Se decreta la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener don Ambrosio y LighthouseConsulting, SL como acreedor concursal o contra la masa ".
La sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Uno de San Sebastián, de veinticinco de noviembre de dos mil diez , dictada en el incidente concursal número 171/2010, fue apelada por la representación procesal de don Ambrosio y LighthouseConsulting, SL, así como por la representación procesal de los administradores concursales, don Francisco y don Arcadio .
Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en la que se turnaron a la Sección Segunda de la misma, la cual tramitó el recurso, con el número 2123/2011, y dictó sentencia el veintinueve de julio de dos mil once , con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil LighthouseConsulting, SL y don Ambrosio , frente a la sentencia de fecha de veinticinco de noviembre de dos mil diez, emitida por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Donostia-San Sebastián , cuyo contenido confirmamos en su integridad, con condena al abono de las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Francisco y don Arcadio , administradores concursales de la entidad Real Sociedad de Fútbol, SAD, frente a la sentencia de fecha de veinticinco de noviembre de dos mil diez, emitida por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Donostia-San Sebastián , cuyo contenido confirmamos en su integridad, con condena al abono de las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad ".
La representación procesal de don Ambrosio y LighthouseConsulting, SL, preparó e interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, recaída en el rollo número 2123/2011 y de fecha veintinueve de julio de dos mil once .
Las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de veintisiete de marzo de dos mil once , decidió: " Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Ambrosio y LighthouseConsulting, SL, contra la sentencia dictada, con fecha veintinueve de julio de dos mil once, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Segunda), en el rollo de apelación número 2123/2011 [...] ".
El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Ambrosio y LighthouseConsulting, SL, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de veintinueve de julio de dos mil once , se compone de un único motivo, en el que los recurrentes, con apoyo en la norma del apartado 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncian:
ÚNICO . La infracción del artículo 164, apartado 1, en relación con los artículos 166 y 172, apartado 2, ordinal segundo, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal .
Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador de los Tribunales don Cristóbal Mañero Velasco, en nombre y representación de don Francisco y don Arcadio , impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.
No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el veinticinco de abril de dos mil trece, en que el acto tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel ,
Resumen de los antecedentes.
La sentencia recurrida, al igual que había hecho la de la primera instancia, calificó como culpable el concurso de Real Sociedad de Fútbol, SAD, en aplicación de la norma del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal .
Además, en aplicación de la norma del ordinal primero del apartado 2 del artículo 172, en relación con la del artículo 166, ambas de la citada Ley , identificó como persona afectada por la calificación a don Ambrosio , presidente del consejo de administración de la concursada, y como cómplice a LighthouseConsulting, SL, por haber cooperado en la agravación culposa de la insolvencia de la deudora.
Contra la sentencia de la Audiencia Provincial interpusieron recurso de casación don Ambrosio y LighthouseConsulting, SL, por un único motivo.
Enunciado y fundamento del único motivo del recurso.
Denuncian don Ambrosio y LighthouseConsulting, SL la infracción del artículo 164, apartado 1, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal , en relación con los artículos 166 y 172, apartado 2, de la misma Ley .
Alegan los recurrentes que " lo único que las sentencias de instancia... imputan al señor Ambrosio , de acuerdo con el informe de calificación, es haber incurrido en un gasto excesivo en sus intentos de reflotar la Real Sociedad, SAD, tras su descenso a segunda división, mediante el fichaje de nuevos jugadores y el pago de comisiones por intermediación ". Añaden que tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial habían admitido que " el consejo inmediatamente anterior tenía ya la sociedad incursa en causa de disolución, sin que nada hiciera al respecto ", así como que el mismo " había elaborado unos presupuestos inadecuados y que había incurrido en desviación presupuestaria ".
Llegan los recurrentes a la conclusión, ante esos datos de hecho, de que calificar el comportamiento del administrador como gravemente culposo, no es " coherente con las aseveraciones de las propias sentencias... ni con otros extremos igualmente decisivos, tales como, por ejemplo, el momento en que el recurrente tuvo conocimiento de la situación real de la entidad " y, en todo caso, con la jurisprudencia, que, afirman, exonera de responsabilidad a los administradores sociales que, en supuestos de desequilibrio patrimonial, adoptan medidas para relanzar la empresa, aunque luego resulten infructuosas.
Determinación del ámbito objetivo del recurso de casación.
De los distintos supuestos a los que el artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio , vincula la calificación del concurso como culpable, la sentencia recurrida declaró concurrente la del apartado 1, pues declaró probado que don Ambrosio había participado en la causación o agravación del estado de insolvencia de Real Sociedad de Fútbol, SAD, con culpa grave - y que LighthouseConsulting, SL cooperó con él, como cómplice-.
Para delimitar el ámbito objetivo de la casación, se impone recordar - con las sentencias 1017/2007, de 5 de octubre , 119/2010, de 18 de marzo , y 916/2011, de 21 de diciembre , así como con las que en ellas se citan - " la distinción entre juicios de hecho, regidos por las normas de evaluación de la prueba, y otros juicios de valor que, a partir de lo probado, permiten afirmar su identidad con la proposición que, como supuesto fáctico, se enuncia en la norma aplicable ". Distinción que tiene un particular interés en este recurso extraordinario, ya que el mismo no posibilita revisar la prueba, pero sí la corrección de los juicios de valor que llevaron a la subsunción de los hechos probados bajo conceptos jurídicos indeterminados - algunos meramente intermedios o instrumentales -.
Formulamos esta precisión no porque los términos del recurso la requieran - que no es el caso, dado que el escrito de interposición se limita a negar, en consideración a los hechos probados, que el comportamiento del administrador merezca ser calificado como gravemente culposo -, sino para indicar que, en la valoración de la cuestión planteada, atenderemos exclusivamente al supuesto de hecho de la calificación fijado por los Tribunales de las instancias, prescindiendo de otros datos que, por la razón que sea, no fueron tenidos en cuenta por los mismos, pero que se declararon probados en la sentencia ahora recurrida - fundamento de derecho octavo -, esto es, la constancia de la simulación de, al menos, un préstamo sólo aparentemente celebrado entre la sociedad recurrente, LighthouseConsulting, SL, como ficticia prestamista, y la sociedad concursada, como supuesta prestataria.
Desestimación del recurso.
Dada la significación que en las sociedades cumple el presupuesto, como previsión de ingresos y gastos para un tiempo determinado - que en el caso de las sociedades del tipo de la concursada coincide con el del campeonato en el que participa -, el que los administradores prescindan de tal previsión y generen gastos excesivos en relación con los previamente calculados - algunos, además, de difícil justificación por su cuantía, como los correspondientes a comisiones debidas a quienes median en la contratación de los deportistas - constituye, como han declarado los Tribunales de ambas instancias en relación con el concurso de Real Sociedad de Fútbol, SAD, la expresión de una grave negligencia que, en la medida en que haya contribuido a causar o agravar la insolvencia de la sociedad - lo que la sentencia recurrida declaró probado sucedió, en términos que no cabe revisar en casación por su acusado componente fáctico -, da vida al supuesto descrito en la norma del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio .
Hay que tener en cuenta que el administrador de una sociedad debe desempeñar el cargo con la diligencia de un empresario ordenado y que no se comporta así, sino con grave negligencia, quien gasta más de lo que puede, además, a la vista de las previsiones que él mismo había anticipadamente calculado.
Es cierto que el estándar de comportamiento exigible al administrador de una sociedad ha de concretarse en función de la actividad de la misma y de las circunstancias en que se encuentre. Igualmente, es cierto que el riesgo implícito en la gestión de una sociedad que actúa en un mercado tan difícil con el del fútbol de competición no puede ser calificada sólo por sus resultados, particularmente los deportivos, pues hay que reconocer, dentro del antes referido modelo, un cierto margen de discrecionalidad al administrador en su gestión. Pero, con todo, no cabe entender que don Ambrosio hubiera actuado como, en las mismas circunstancias, lo hubiera hecho un administrador diligente, al gastar más de lo que podía, dado el limitado nivel de ingresos calculados en la temporada a que se refiere la calificación. Hacerlo significaba, en buena lógica, dirigir la sociedad directamente a la crisis.
Por lo demás, ninguna de las justificaciones ofrecidas por los recurrentes merecen ser consideradas como tales.
El acuciante deseo de obtener éxitos en el campeonato - con la contratación de nuevos futbolistas - no puede explicar las desviaciones presupuestarias, tanto más si es notorio que los buenos resultados deportivos no son incompatibles con un diligente rigor en dicha materia.
Tampoco la afirmada deficiente gestión de los administradores a los que sucedió don Ambrosio , purifica la de éste y los posteriores, sino que, a lo más, presenta la anomalía como usual y su corrección como urgente.
El desconocimiento por el administrador de la verdadera situación económica de la sociedad administrada, ofrece aún menor justificación, ya que añade la evidencia de un flagrante incumplimiento del deber de estar al tanto, en todo momento, de la marcha de la sociedad que se administra.
Por último, la jurisprudencia en que se basa el motivo, referida a la abstracta valoración de la urgencia en adoptar sus decisiones los administradores y al reconocimiento de los riesgos de las mismas, ningún apoyo da al planteamiento de los recurrentes, que, en una situación de grave crisis económica de la sociedad, precisamente actuaron cual si la misma no existiera.
El recurso debe ser desestimado.
Régimen de las costas.
En aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas del recurso de casación que desestimamos quedan a cargo de los recurrentes.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.
Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Ambrosio y LighthouseConsulting, SL, contra la Sentencia dictada, con fecha veintinueve de julio de dos mil once, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián .
Las costas del recurso que desestimamos quedan a cargo de los recurrentes.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.-Ignacio Sancho Gargallo.-Rafael Sarazá Jimena.- Firmado y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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